惊：高院规定超龄人员可越过仲裁直接起诉主张工伤保险待遇以及解析｜子非鱼说劳动法
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惊：高院规定超龄人员可越过仲裁直接起诉主张工伤保险待遇以及解析｜子非鱼说劳动法
按：2015年9月18日，市高院出台超龄人员工伤认定和工伤保险待遇的纪要，该纪要规范了超龄人员工伤认定问题，而且对工伤赔偿程序创新性地做了规定，必将影响基层法院的审判和超龄人员工伤理赔。作为基层法官，笔者忍不住分析一翻，在案子还未来之前请各位朋友论论理。
渝高法〔号
关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要
各中、基层人民法院，本院相关部门：
经2015年重庆市高级人民法院审判委员会第27次会议讨论同意，现将《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》印发你们，请参照执行。
2015年9月18日
2015年8月14日，市高法院、市人力社保局召开会议，本着依法保护劳动者合法权益的目的，对用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到事故伤害或患职业病时受伤性质认定和待遇赔偿等方面的问题达成共识。现纪要如下：
一、用人单位使用已办理退休并享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位按照人身损害赔偿有关规定承担赔偿责任。
二、用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。
一、第一条多此一举
《劳动合同法》第四十四条第（二）规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。再加上《劳动合同法实施条例》第二十一条，动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。三管齐下，对劳动关系可以说是清楚明白。
按工伤保险条例第二条和第十八条的规定，工伤保险限于劳动关系职工（机关事业单位另行规定），这基本上是共识，原本无需规定。高院此规定系多此一举，其实规定享受工伤待遇，才是可议之处，才是亮点。
二、第二条大错特错
错误之一 工伤保险待遇不一定比人赔好
退休年龄职工受伤，不一定要工伤救济，侵权救济并非不完善，工伤待遇不一定比人身损害赔偿好。我们来比较一下工伤保险责任与侵权责任的不同。高院的同志和人社局的同志，你们比较了工伤待遇和人赔待遇吗？你们办过工伤待遇案子和侵权案子吗？
首先，工伤程序繁琐，得经过工伤认定、行政复议、对工伤认定不服的行政诉讼一审、二审。虽然取消了劳动关系的仲裁程序，但是劳动能力鉴定有初次鉴定和再次鉴定。还有对工伤待遇的仲裁、一审和二审，高院居然了仲裁，虽然少一个，但严重违法（后面详述）。这些程序相当繁琐，真要全部走完，耗时费力。诸如申请工伤，去领工伤认定书，去领传票，举证，开庭，拿判决，上诉，申请鉴定，检查，拿结果等等。打出来都是一连串，真要去做，那是日晒雨淋也得去啊。其次，工伤保险待遇不见得比侵权赔偿高，我们以工伤九级和人赔的十级作个比较，因为工伤鉴定等级往往比十级要高，以重庆的赔偿为例，工伤，假设劳动者工次为3000元（其实退休年龄职工的工资一般较低，从事的是可替代性很强的保安、清洁等工作，工资往往为最低工资），九级伤残职工可以获得的伤残补助金为9个月×3000，和工伤医疗补助金为4个月×56852÷12）（2014年社平工资为56852，），两者相加=45950元，就业补助金没有。侵权，城镇居民可支配收入为25147元，可以获得残疾赔偿金25147元×18×10%（以62岁为参考），精神抚慰金3000 （元），两者相加=48264.60元，工伤的停工留薪期工资与侵权的误工费类似，医疗费一样，伙食补助费侵权30天每天高于工伤的8元每天。我们可以看出，两者待遇差不多。假如我们再以工伤5级和人赔6级作对比，职工工伤工伤可以获利的工伤保险待遇中，职工的一次性伤残补助金为18个月的本人工资54000，一次性工伤医疗补助金为56852元，两者相加=110852元；侵权可以获得残疾赔偿金25147元×18×50%（以62岁为参考），精神抚慰金15000 （原则上1元），两者相加=241323元。看看，侵权赔偿的更多。也就是说，伤的越重，人赔越多。第三，工伤责任是无过错责任，侵权是过错责任，往往要对损害后果打折，侵权损害赔偿还有农民工因为户口是农民的，没有在城市居住一年以上以及务工一年以上，得按农村标准。但是，在个案中，退休年龄的职工既然在务工，多半是按城镇标准计算。在工伤事故，也往往是企业的过错大，一般的情形也是单位主要责任，从这些赔偿数额看来，退休年龄职工，走工伤既繁琐，获利赔偿更少，难道非要让退休年龄职工放着阳光大道不走，偏偏要去那羊肠小路，舍大求小，舍近求远，这岂不是好心帮倒忙！我们在出政策能不谨慎一点，能不考虑更周全一点？
错误之二 在程序上造成了严重障碍，实质是帮了用人单位
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。最高院的意见是工伤与人赔竞合，工伤代替人赔。该意见显然不具有可操作性。对于未参加工伤保险的，因为劳动者选择人身损害赔偿的诉讼后，人民法院不能直接驳回，人民法院不能直接认定劳动者受到事故伤害为工伤，否则人民法院就过界侵犯了劳动行政部门的工伤认定权了。
劳动者本来可以选择一条有利于自己的诉讼，或者工伤，或者人赔。劳动者选择工伤，如果工伤高于人赔，用人单位可以从工伤行政诉讼到鉴定一路走完法定的所有程序拖时间。如果人赔高于工伤，劳动者选择人赔时，高院在最高院错误的道理上越走越远，不是给劳动者一选择机会，而是给用人单位留一个可以抗辩的口子，用人单位则根据工伤和人赔的结果来作出有利于自己的诉讼方案。工伤如果赔得少，用人单位可以申请工伤，这是帮助劳动者，还是给用人单位行方便？
错误之三 超龄人员一国两制
按工伤保险条例第二条和第十八条的规定，工伤保险限于劳动关系职工（机关事业单位另行规定），也就是说，我们国家是实行的社保和劳动关系捆绑的用工模式。《劳动法》第七十条，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。工伤保险实际上也设立了底线，将已退休年龄享受养老保险待遇的职工排除在外。劳动关系和社会保险并不等同，有劳动关系不一定要社会保险关系，有社会保险关系不一定有劳动关系。劳动法对于劳动年龄其实没有上限规定，只有下限规定。但过了退休年龄领取了养老保险待遇的职工，显然与其他职工有区别，退休金满足了基本生活需要。劳动法是基于资强劳弱而倾斜保护，设定了最低工资、最高工时等劳动基准，已经享受养老保险待遇的应该与此有所区别。但是，对于生产经营的风险，用人单位仍然要承担，对于退休年龄已享受养老保险待遇的，在工资待遇上可以有所区别，工伤应该关照他们。工伤保险的目的是什么，预防工伤，保证工伤职工的救治、补偿，分散用人单位的风险。可是五险合一模式过于刚性，对于超龄人员属于灵活就业性质，其实可以参照非全日制用工纳入工伤保障范围，对这类人员实行有条件的保护。
在本质上享受养老保险待遇和没有养老保险保险待遇的，均是用人单位的工人，均应受到同样的保护。从根本上解决问题不是按是否享受养老保险待遇来区分对待，而是要将超龄人员纳入工伤保险的保障范围。这才是从根本上解决超龄人员的救治、补偿，可以分散用人单位的风险，两全其美。
错误之四 居然公然违反劳动法的一调一裁两审制
《劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。我国的劳动争议实行的是一调一裁两审制，仲裁是前置程序，未经仲裁不属于人民法院的受案范围。不过有一例外，《劳动争议司法解释二》第三条，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。这一条是为了迅速解决劳动者拖欠工资争议，可是却违反了劳动法第七十九条的规定。
重庆高院好，在紧跟最高院的步伐，拖欠工资之外再开一个口子，即超龄人员的工伤保险待遇可以不必经过仲裁，直接向人民法院诉讼。那么请问，这个案子是立什么案由？如果工伤保险待遇纠纷，这个案由是劳动争议下的四级案由，可以不走仲裁前置吗？怎么看劳动法七十九条和民事诉讼法一百一十九条？如果立提供劳务者受害责任纠纷，这是侵权责任下的案由，怎么可以按工伤保险待遇的规定进行审理呢？法院都不依法办案，那将是多么可怕的事。
虽然高院一片好心，知道工伤保险待遇的程序繁琐，要缩短超龄人员工伤理赔的时间，可是，不去建议修改法律规定，却来破坏法律规定。法律需要被信仰,否则它形同虚设。法院破坏法律，将是对法治最大的破坏。
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TA的最新馆藏超过退休年龄与用人单位是否能够建立劳动关系？
超过退休年龄与用人单位是否能够建立劳动关系？
生活中，存在大量超过退休年龄的老人（以下简称“超龄老人”）仍然在用人单位工作的现象，而对于超龄老人，不论是劳动部门还是相关的司法机构都存在这样一个观念即超龄老人与用人单位不构成劳动关系，而是劳务关系，其不享有劳动法规定的双倍工资、工伤赔偿等权利。那么超龄老人是否是劳动法上的劳动者？是否享有相应的劳动者的权利？下面就对此做一些分析：
一、从法律上讲，超龄老人可以成为劳动者。
从《劳动法》关于劳动者的规定上看，其仅是禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，除此之外，其余均可以具有劳动者的身份，言外之意法律并不禁止超龄老人成为劳动者，事实上超龄老人也完全有理由以及能力为追求自己的晚年幸福生活而成为劳动者的一份子。（《劳动法》第十五条　禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。）
二、退休并不适用于全体超龄老人。
根据《关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，退休仅仅适用于“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，而当前存在着大量的农村、城市超龄老人，他们虽然超过了退休年龄，但并不属于上述规定的单位成员，不能适用关于退休的相关规定。
三、“享受养老保险待遇或者退休金”是劳动关系与劳务关系的界限，并非是“退休年龄”。
根据《劳动合同法》第44条的规定“”是劳动合同终止的条件之一。也就是说无论劳动合同到期与否，均强制终止，简而言之就是劳动者的资格丧失。而且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的出台，更是对此做了进一步明确，该解释第七条规定“第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
(《劳动合同法》第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：
　　（一）劳动合同期满的；
　　（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
　　（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
　　（四）用人单位被依法宣告破产的；
　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。）
综上，可以得出，超龄老人可以与用人单位建立劳动关系，但是一旦依法享受养老保险待遇或者领取了退休金，即不再具有劳动者的身份，与单位建立的关系便成为劳务关系，但这并不妨碍该部分超龄老人以约定的方式享有劳动者的权利。
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最高院关于相关案件的回复（一）
最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复
（(2010)行他字第10号）
山东省高级人民法院：
　　你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用&工伤保险条例&的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
　　此复。
　　二0一0年三月十七日
山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工
农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的请示
（鲁高法函[2009]31号）
最高人民法院：
　　东营市中级人民法院在办理垦利县人民法院报送请示的原告李克英诉被告垦利县劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案中，对超过法定退休年龄的进城务工农民，工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》形成不同意见，就有关问题向我院请示。我院研究后认为，相关法律适用问题涉及面广，各地规定不一致，特向你院请示。
　　一、案件的由来
　　原告李克英之夫许长峰系利津县明集乡玉皇庙村农民，日出生。许长峰自日至日在东营市龙翔石业有限责任公司从事门卫工作。日19时左右，许长峰由北向南推人力三轮车过公路时，与一机动车相撞，发生交通事故，许长峰死亡。原告李克英于日向被告垦利县劳动和社会保障局申报许长峰工伤认定申请，被告垦利县劳动和社会保障局于日以受害者许长峰于&1942年9月出生，至受伤之日时年龄已经超过60周岁为由，根据《工伤保险条例》以及《山东省工伤认定工作规程》之规定作出[2008]NO．6-02号《工伤认定申请不予受理通知书》，对申请人的申请决定不予受理。李克英不服，向法院提起行政诉讼。
　　二、东营中院对案件处理的不同意见
　　多数人意见：超过法定退休年龄的人员应不属于《工伤保险条例》的调整范围，对其发生的损害赔偿争议，可通过民事诉讼等方式解决。理由是：
　　对于超过法定退休年龄的人员又受聘到新工作单位工作，在工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的争议焦点在于，该类人员与现工作单位之间是否构成《劳动法》所规定的劳动关系。如构成劳动关系，则应适用《工伤保险条例》，反之，则不应适用。劳动和社会保障部日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》&(劳社部发[1999]8号)，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案当事人许长峰发生事故时年龄已达到66周岁，不管其身份是农民抑或离退休人员，均属于达到法定退休年龄的人员，其与现工作单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范围。同样也不应适用《工伤保险条例》进行调整。
　　少数人意见：超过法定退休年龄的人员与现用人单位间可以形成劳动关系，因工受伤应适用《工伤保险条例》。理由是：
　　我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。
　　三、东营中院请示的问题及我院意见
　　东营中院向我院请示的法律问题是：超过法定退休年龄的务工农民，工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。
　　我院审判委员会研究后认为，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用&工伤保险条例&问题的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。
　　鉴于本案法律适用问题影响面较大，各地做法不一致，对于今后的案件审理具有指导意义，为保证法律适用的统一，现提出对以上问题的请示，请予答复。
　　附录：相关法律规定
　　二00九年十二月九日
　　相关法律规定
　　一、目前针对超龄职工在工作中受伤是否为工伤的认定在全国各个省市规定并不相同，大致有三种情况：(一)明确规定不予受理。如《北京市实施&&工伤保险条例&办法》规定不予受理，其规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。”(二)明确规定可以享受劳动保险。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施&上海市工伤保险实施办法&若干问题的通知》规定：本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”　(三)没有明确规定，如东营市对此未规定，但实践中的做法就是对此类申请不予受理。
　　二、《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用&工伤保险条例&问题的答复》：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
最高院关于相关案件的回复（二）
劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度
　若干问题的请示》的复函
　（劳办发［１９９７］８８号）
江西省劳动厅：
　　你厅《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》（赣劳关［１９９７］２６号）收悉。经研究，现答复如下：
　　一、关于临时工订立无固定期限劳动合同问题。全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满１０年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》的规定，如果本人要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇。
　　二、关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［１９９６］３５４号）第１３条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。
　　三、关于内部退养的职工可否流动的问题。根据国务院《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第１１１号）的有关规定，对距退休年龄不到５年的职工办理内部退养是安置富余职工的一项措施。职工办理离岗退养手续后，与新的用人单位建立劳动关系的，应当与原用人单位解除劳动合同，到新用人单位签订劳动合同。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九七年九月十五日
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