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背景资料:某施工单位乙方与建设单位甲方签订了某工程施工总承包合同,合同约
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【分析解答题】
背景资料:
某施工单位(乙方)与建设单位(甲方)签订了某工程施工总承包合同,合同约定:工期600d,工期每提前(或拖后)1d奖励(或罚款)1万元(含税费)。经甲方同意乙方将电梯和设备安装工程分包给具有相应资质的专业承包单位(丙方)。分包合同约定: 分包工程施工进度必须服从施工总承包进度计划的安排,施工进度奖罚约定与总承包合同的工期奖罚相同。乙方按时提交了施工网络计划,如图所示(时间单位:d),并得到了批准。
& & & & & & & & & & & 某工程施工总承包网络进度计划
& &施工过程中发生了以下事件。
& &事件一:7月25日至26日基础工程施工时,由于特大暴雨引起洪水突发,导致现场无法施工,基础工程专业队30名工人窝工,天气转好后, 27日该专业队进行现场清理,所用机械闲置3个台班(台班费:800元/台班),28日乙方安排基础作业队修复被洪水冲坏的部分基础12m3(综合单价:480元/m3)。
& &事件二:8月7日至10日主体结构施工时,乙方租赁的大模板未能及时进场,随后的8月9日至12日,工程所在地区供电中断,造成40名工人持续窝工6d,所用机械持续闲置6个台班(台班费:900元/台班)。
事件三:屋面工程施工时,乙方的劳务分包队伍人员未能及时进场,造成施工时间延长8d。
& &事件四:设备安装过程中,甲方采购的制冷机组因质量问题退换货,造成丙方12名工人窝工3d,租赁的施工机械闲置3d(租赁费600元/d),设备安装工程完工时间拖延3d。
事件五:因甲方对室外装修设计的效果不满意,要求设计单位修改设计,致使图纸交付拖延,使室外装修作业推迟开工10d,窝工50个工日,租赁的施工机械闲置10d(租赁费700元/d)。
事件六:应甲方要求,乙方在室内装修施工中,采取了加快施工的技术组织措施,使室内装修施工时间缩短了10天d,技术组织措施直接费8万元。
& &其余各项工作,为出现导致作业时间和费用增加的情况。
问题1:从工期控制的角度看,该工程中的哪些工作是主要控制对象?
问题2:乙方可否就上述每项事件向甲方提出工期和(或)费用索赔?请简要说明理由。
问题3:丙方因制冷机组退换货导致的工人窝工和租赁设备闲置费用损失应由谁给予补偿?
问题4:工期索赔多少天?实际工期为多少天?工期奖(罚)款是多少?
问题5:假设工程所在地人工费标准为50元/工日,窝工人工费补偿标准为30元/工日;机械闲置补偿标准为正常台班费的60%;该工程管理费按人工、材料、机械费之和的6%计取,利润按人工、材料、机械费和管理费之和的4.5%计取,规费费率3.35%,税金3.41%。试问:承包商应得到的费用索赔是多少?
该试卷属于2013年造价工程师考试题库试题,
根据网考网考试中心的答案统计,该试题:80%的考友答对了
考友答案与解析&&&&
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背景资料:
某咨询公司受业主委托,对某设计院提出的某工业厂房8000m2屋面工程的A、B、C三个设计方案进行评价。该厂房的设计使用年限为40年。咨询公司评价方案中设置功能实用性(F1)、经济合理性(F2)、结构可靠性(F3)、外形美观性(F4)与环境协调性(F5)等五项评价指标。该五项评价指标的重要程度依次为:F1、F3、F2、F5、F4,各方案的每项评价指标得分见表2.1。各方案有关经济数据见表2.2。基准折现率为6%,资金时间价值系数见表2.3。
问题1:用0-1评分法确定各项评价指标的权重并把计算结果填入表2.4。
问题2:列式计算A、B、C三个方案的加权综合得分,并选择最优方案。<答案解析与讨论:第1题:
背景资料:
某市重点工程项目计划投资4000万元,采用工程量清单方式公开招标。经资格预审后,确定A、B、C共3家合格投标人。该3家投标人分别于10月13日~14日领取了招标文件,同时按要求递交投标保证金50万元、购买招标文件费500元。
招标文件规定:投标截止时间为10月31日,投标有效期截止时间为12月30日,投标保证金有效期截止时间为次年1月30日。招标人对开标前的主要工作安排为:10月16日~17日,由招标人分别安排各投标人踏勘现场;10月20日,举行投标预备会,会上主要对招标文件和招标人能提供的施工条件等内容进行答疑,考虑各投标人所拟定的施工方案和技术措施不同,将不对施工图做任何解释。各投标人按时递交了投标文件,所有投标文件均有效。
评标办法规定,商务标权重60分(包括总报价20分、分部分项工程综合单价10分、其他内容30分),技术标权重40分。
(1)总报价的评标方法是,评标基准价等于各有效投标总报价的算术平均值下浮2个百分点。当投标人的投标总价等于评标基准价时得满分,投标总价每高于评标基准价1个百分点时扣2分,每低于评答案解析与讨论:第2题:
背景资料:
某市拟建10万人体育馆项目,施工项目土建估算价2500万元,拟采用公开招标方式,招标公告中约定:凡有意参加投标者,请于日至日(法定公休日、节假日除外)每日上午8时至12时,下午13时至17时(北京时间,下同)在xx市xx区中华大街10号财富中心10楼1011室,持单位介绍信购买招标文件。
投标须知前附表部分内容如下:
招标文件中的招标控制价为5.8亿人民币。
在确定评标方法时,招标单位聘请了相关专家,最终确定采用综合评估法,评分方法及规则如下:
1、评分从四个因素加以评价,分别为:投标报价、施工企业业绩与信誉、施工方案和施工企业管理能力。各因素的重要性比值为:投标报价:施工企业业绩与信誉:施工方案:施工企业管理能力=5:7:4:4;
2、工期不得超过16个月;
3、投标报价、施工企业业绩与信誉、施工答案解析与讨论:第3题:
背景资料:
某施工单位(乙方)与某建设单位(甲方)签订了建造无线电发射试验基地施工合同,合同形式为固定总价合同。合同工期为38天(5月1日开工,6月7日竣工)。由于该项目急于投入使用,房屋装修的具体图纸于5月9日交付,并在合同中规定,工期每提前(或拖后)1天奖励(或罚款)5000元。乙方按时提交了施工方案和施工网络进度计划(如图),并得到甲方代表的批准。 & & & & & & & &
图发射塔试验基地工程施工网络进度计划(单位:天)
实际施工过程中发生了如下几项事件:
事件1:开工前,工程师下发变更指令,由于电缆线路改变,管沟和敷设电缆长度由180m增加至240m,导致人工增加20工日,材料费增加3.5万元。
事件2:在房屋基坑开挖后,发现局部有软弱下卧层,按甲方代表指示乙方答案解析与讨论:第1题:
背景资料:
某工程合同工期37天,合同价360万元,采用清单计价模式下的单价合同,分部分项工程量清单项目单价、措施项目单价均采用承包商的报价,规费为人、材、机费和管理费与利润之和的3.3%,税金为人、材、机费与管理费、利润、规费之和的3.4%。业主草拟的部分施工合同条款内容如下:
1.当分部分项工程量清单项目中工程量的变化幅度在10%以上时,可以调整综合单价;调整方法是:由监理工程师提出新的综合单价,经业主批准后调整合同价格。
2.安全文明施工措施费,根据分部分项工程量清单项目工程量的变化幅度按比例调整,专业工程措施费不予调整。
3.材料实际购买价格与招标文件中列出的材料暂估价相比,变化幅度不超过10%时,价格不予调整,超过10%时,可以按实际价格调整。
4.如果施工过程中发生极其恶劣的不利自然条件,工期可以顺延,损失费用均由承包商承担。
在工程开工前,承包商提交了施工网络进度计划,如图4.1所示,并得到监理工程师的批准。
<img src="/upload/image/答案解析与讨论:第2题:
背景资料:
某施工单位(乙方)与建设单位(甲方)签订了某工程施工总承包合同,合同约定:工期600d,工期每提前(或拖后)1d奖励(或罚款)1万元(含税费)。经甲方同意乙方将电梯和设备安装工程分包给具有相应资质的专业承包单位(丙方)。分包合同约定: 分包工程施工进度必须服从施工总承包进度计划的安排,施工进度奖罚约定与总承包合同的工期奖罚相同。乙方按时提交了施工网络计划,如图所示(时间单位:d),并得到了批准。
& & & & & & & & & & & 某工程施工总承包网络进度计划
& &施工过程中发生了以下事件。
& &事件一:7月25日至26日基础工程施工时,由于特大暴雨引起洪水突发,导致现场无法施工,基础工程专业队30名工人窝工,天气答案解析与讨论:
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施工总包单位与分包单位的配合费协议书
1) 协调日常工作,按月提供对各分包工程的进度要求;
(2) 总包单位在各分项工程施工前须与甲指定分包单位联系,与分包单位核对清楚各分包工程图纸与总包图纸间相关联的尺寸、标高等数据,否则由此造成的损失由总包单位负责;
(3) 提供必需的测量定位;
(4) 按施工图(含分包工程施工图)、图纸会审、设计变更及有关规范等完成全部分包工程预留预埋(线管须穿通铁丝),并做好标识,修补分包工程施工损坏内外墙。
(5) 在分包工程施工前,按甲方及分包单位的要求完成有关的土建项目施工,提供具备各分包工程施工的条件;
(6) 督促分包单位清理施工场地;
(7) 总包单位负责向指定分包提供合同约定的所有合理设施,包括但不仅限于以下所列项目:
(8) 及时提供分包人员、材料、设备进场、吊装、堆放、保管条件;
(9) 施工、生活用水用电供应(施工用水应接至施工现场),水电费由分包单位负责;
(10) 提供办公和生活、加工用场地等;
(11) 提供工地现有的垂直运输、脚手架供分包工程方使用,如需拆除应报甲方批准。
(12) 总包单位应对本工程(包括指定分包工程)的质量、进度、安全及文明施工、成品保护、现场安全保卫负责。
(13) 在交叉施工过程中,采取措施保护分包工程成品,分包工程的成品遭到破坏(除当场抓住破坏者外),由分包单位与总包单位对所造成的损失承担连带责任;
(14) 总包单位负责与甲方指定分包单位工程有关的堵补工作。
(15) 总包单位须对工程整体进度负责,熟悉各甲方指定分包工程的具体要求,尤其是对影响土建施工进度计划,进行汇总分析,并对施工程序中矛盾的地方进行协调并找出解决办法。
(16) 甲方分包单位进场后,总包单位负责对其现场安全和文明施工进行管理;分包工程
施工过程中及完工后,甲方负责督促分包单位将易损部分进行包裹保护。
(17) 总包单位负责发放甲方、监理所发出的所述工程指令,并负责督促指定分包执行。
(18) 总包单位负责组织和主持与指定分包有关的协调会议,并在会议后三天内向甲方、监理提交会议纪要。
(19) 总包单位设置于现场已有的起重机械或人货电梯,各指定分包方可以在一定的协调下无偿使用。但地面或楼面的水平运输由各分包单位自行解决。为工程设备的安装就位,如总包单位现有的起重机械或者机具设备无法满足需要,而需另外制订方案,原则上由各指定分包自行承担,或者由其再委托总包单位。
(20) 总包单位必须在每个层面设立不少于 个灭火器,统一管理,各指定分包建立不少于
人的消防队。明确动火证制度,执行动火监护的规定和申报制度。(灭火器必须合格,且在有效期内,消防队成员必须掌握消防常识及技能)
(21) 提供通道与场地(如现场已铺设的脚手架等),负责安排作业面及作业时间;负责分配指定分包单位的施工、办公、仓储等用途的场地,分包单位自行解决办公设施和仓储设施。
(22) 指定分包负责将自己施工范围内的垃圾运到总包单位在现场指定的垃圾堆放点,总包单位负责清运,总包单位设立专门作业队进行每天完工后的清场工作,如发现有关单位的建筑垃圾乱放,作业面清理不到位,则总包单位作业队将作业面清理完后,所发生的人工费、机械费将在有关指定分包工程款中扣除。情节严重的在例会中通报批评,甚至罚款。
(23) 提供施工、照明用电、施工用水,并供应其调试所需负荷,每两层须设置一个配电箱,不再另行计费;提供指定分包的施工用电,为确保施工用电安全和各线路的负荷平衡,总包单位负责在各指定分包使用电源之前,收集指定分包的负荷要求,并统筹安排,从配电箱引出的分电箱由分包自行解决,在每层楼面都需设置临时用水源,生活用水电费由指定分包自行解决,不再另行计费。
(24) 分包工程竣工后,由分包单位向甲方办理移交手续,总包单位负责该分包工程的成品保护工作,由于保护不周造成损坏的概由总包单位负责;
(25) 指定分包工程的报建、验收手续由总包单位负责,指定分包协助。
(26) 其他方便指定分包工程施工的工作。
(27) 指定分包工程如在总包单位开工前已完成,或在总包单位工程竣工后进场后施工的,甲方及指定分包不向总包单位支付任何费用。
(28) 总包单位管理配合费包含以上所需费用,如不按要求内容向甲方指定分包单位提供配合的,或配合不及时,甲方可另行处理,在所发生的费用基础上加
%的管理费后从当期的总包单位工程进度款中直接扣除。
各位,我将大家的评论汇总了一下,因为我也是做总包管理工作的,觉得大家一席话让我受益匪浅,谢谢大家
我们到底是总包?还是分包?
现在很多工程怎么会有那么多说不清道不明的分包!!!!!!
我们现在有一个项目从合同看充其量不过是“结构总包”,结构以外的全部由业主分包出去了(所有的装修、机电),把一个好端端工程肢解的七零八落的。据我们项目的人说,工程存在很多隐患,大家根本没底。可业主还死活要我们“总包”在所有的工程资料上签字!
我真的很愤怒,也不想让我们的人当“冤大头”,所以想问问:
目前,建筑工程分承包方式有哪几种?
哪些方式是合法的?
哪些方式是不合法的?
对于这样工程,我们是总包吗?能否拒绝在装修、机电施工过程中资料上签字? 请教了。
工程总承包
施工总承包
是啊,因为此类事件施工单位真是弱势群体--地位严重不平等。有关法律法规的执法力度。。。。建筑主管单位--如建委什么都知道,但根本没法管。实际一般作为施工单位你也不敢告。。。。以后你还干不干了。
我单位昨天才被仲裁定的一项目就是这样:二装、消防、通风、电梯等都被业主分包,还有许多指定分包。干的时候关系不错,帮业主签假分包合同,跑不二装二次招标,配合搭架。但留了个心眼,签了个协议--分包合同只用来作资料交工办手续,不承担任何责任,而且具体资料我们不签字。这也是非法的啊。交工后因为付款、造价和工期仲裁---快一年时间。中间业主开始不认帐,不承认自己分包,不给配合费,不承担因为分包延误的工期罚款,不承担分包产生的设备水电等费用。还好是仲裁,结果可以接受,但期间许多口头承诺因没有书面确定都损失了。大家借鉴。
哼,是不是国有企业的,肯定是负责人得到好处了,我们也遇到过,很小的也就过了,但是必须给我们交管理费的,哼,还要整资料,想的还挺美
“总包”故名思义,工程总承包。总包单位由于本身的业务范围的限制,不可能完成一个大型工程的所有分项分部工程,例如有些大型设备的安装,管道的安装,钢结构的安装等等。分包商是在投标时就确定,在投标时,总包方在标书总列出分包商,甲方没有指定分包商的权利,但他指定了,这是违反规定的。但是基于利润的趋使,公司想要拿下这个工程,只能给甲方让步。“总包”也意味着对工程质量、安全的总负责,第一责任人,所以重要资料的签署也要总包签。如果出了质量问题,总包会给予甲方赔偿,然后向分包商索赔。所以总包最好对分包商的资质加以审查,否则很容易出问题,而且出了问题,分包商也没能力承担。 和我们的工程一个样,我现在正一整资料,装饰分部外墙装饰是我们干的,其它的都是业主直接发包给别的施工单位的,现在资料都不知道怎么归档,我们单位领导想让我们帮其他单位整理资料,说什么早点备案了事,我也不知领导怎么想的.
你的“总包”应该为施工总承包,主体结构一定是总包单位的任务,对于哪些分部、分项工程
由业主分包要看合同约定。既然定义为施工总承包,收取了总包配合费,施工总承包单位有义务管理和配合甲方分包单位施工。总包单位需要在甲方分包单位报验单的面单上签字,但不需要在存档资料上签字,施工总承包单位和甲方分包单位均是对建设单位的合同主体,在质量、安全的责任问题上,施工总承包单位应该承担连带责任。对于档案资料的管理,甲方分包单位负责本单位承担部分档案的编制、排序、装订并移交总承包单位,施工总承包单位负责整个单位工程档案的统一编号、组卷、排序及移交甲方、档案馆。
至于甲方来随意肢解工程、总包要付出许多无谓劳动等只能发发牢骚,中国建筑市场的“常情”嘛。
我们这分包要分包商给协调费,一般是业主包出去的,其实协调费给得也是很少的,没办法啊,业主就是太扣门,什么都想赚!
解放战争初期毛泽东说“打过长江去,解放全中国”,刘少奇说革命形势发展太快,解放区的管理跟不上。(大意)
现在是市场经济初级阶段,各种转型阶段必须发生的问题肯定要发生,好多事既不能按旧的体制去看待,也不能按国外的体制去考虑,这就叫中国特色。
你不说要取消包工头吗,立马摇身一变成为劳务公司的什么经理给你看。没有办法,只能适应。
哈.这样的事情真是太多了,也不是你我能左右的了的,开发商为了最大的利润才出此策,不过你是工程的总承包.对结构问题负全责,分包的工程可以和甲方签定补充协议书,出现问题可以不负责,由甲方找分包单位!
如果按照正常程序实在这样进行的:
所谓工程分包实在指施工总承包企业将所承包建设工程中的专业工程分包和劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动,建筑工程分承包方式一般分为专业工程分包和劳务作业分包。
1、你的“工程承包”从合同看充其量不过是“主体结构总包”,它应该属于施工总承包范畴,建筑法规定工程主体结构不得支解承包,总包单位由于本身的业务范围的限制,对于那些专
包含各类专业文献、中学教育、高等教育、幼儿教育、小学教育、外语学习资料、文学作品欣赏、各类资格考试、1298635_施工总包单位与分包单位的配合费协议书等内容。 
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电梯施工单位违法分包,施工人员受伤,分包单位承担连带责任
协会法律顾问:孙建国
&&原告:张某,男,辽宁A电梯公司员工,与被告李某是雇佣关系,没有电梯安装资格证,
被告:李某,男,辽宁A电梯公司员工,被告李某有电梯安装资格证,
被告:沈阳B电梯有限公司,
被告:海城A房地产开发商,
2011年3月原告张某受雇于被告李某,到海城某小区安装电梯,此项电梯工程是海城A房地产开发商发包给被告沈阳B电梯有限公司,被告李某又从B公司承揽该业务,2011年5月24日原告张某在施工的过程中因公挤伤,受伤后原告在海城正骨医院治疗,原告认为其受雇于被告为其安装电梯,并在施工中受伤,被告应当承担主要责任,海城A房地产开发公司与沈阳B电梯安装公司作为发包方与分包方明知被告李某没有安装的资质,仍将工程分包给李某,因此应当承担连带赔偿责任,根据法律规定,请求法院判令被告赔偿原告张某的各项经济损失共计50万元,(包括医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、被抚养人生活费、二次手术费、二次手术期间的务工、护理费、复查费、后续治疗费、精神损害抚慰金、复印费、残疾赔偿金、鉴定费),并由被告承担本案诉讼费用。
被告李某辩称,我和原告张某是朋友关系,我在辽宁A电梯有限公司工作,2010年左右,我介绍原告到我公司工作,我有电梯安装资格证,原告是否有我不清楚,2011年3月份,我与原告在辽宁A公司干活,后来A公司没有活干了,辽宁A公司经理推荐我联系一下沈阳B电梯公司,后来我和原告就到海城A房地产开发的小区安装电梯,同时我代表两个也是代表辽宁A电梯公司和沈阳B电梯公司签订的协议,2011年5月24日上午10点左右发生的事故,事故后我共支付原告张某110000元,对于原告的诉讼请求我不同意赔偿,我只是介绍原告张某到辽宁A电梯公司工作,不是实际雇主,故我不应承担任何的赔偿责任,另外张是小工,没有资质,原告的两位证人证言称我给工人开工资是不属实的,另称事故时电梯对重块超重也是不属实的。
综上所述,我是受雇于辽宁A电梯公司,是其员工,我有电梯安装资质证书,我们代表公司分班组干活,我是带队队长,工资发放形式是承包制的,均由队长代表公司发放下边工人工资,我只代表公司发工资给工人,原告张某受雇于辽宁A电梯公司,我只是介绍人,故我不应承担任何的赔偿责任。
被告沈阳B电梯公司辩称:被告李某与我公司经理是同学,辽宁A电梯公司称没有活,让原告张到沈阳B公司找点活,李某实际是代表辽宁A电梯公司与沈阳B电梯公司签订的协议,协议是被告李某签订的,故辽宁A电梯公司应当是被告,本案与我公司无关,安装电梯的大工应当有相关的资质,原告张是否有我不清楚,另被告李某与张某均是辽宁A电梯公司购买的保险,应当由辽宁A电梯公司承担赔偿责任,且我公司与辽宁A电梯公司也有签订协议。
被告海城A房产公司辩称,我公司于2011年1月30日将我公司开发的小区电梯安装工程发包给具有资质的沈阳B电梯公司,并签订安装设备合同,我公司与沈阳B公司是合同关系,其现场发生事故与我公司无关,该公司由于发生事故导致延期交付工程,我公司保留追究责任的权利,原告要求我公司承担赔偿责任是没有法律和事实依据,应当依法驳回,关于原告主张的各项赔偿均与我公司无关。
法院审理查明:被告海城A房产公司是小区的开发商,被告沈阳B公司是小区电梯安装工程的承包商,具有电梯安装资质,原告是经被告李某介绍从事小区电梯安装的工人,且没有相关的电梯安装资质证书,被告李某与原告张某是朋友关系,李某是安装电梯部分工程队的队长,安装电梯的工资均由被告李某负责发给个人,原告每月工资3500元,李某亦无相关安装电梯的资质证书。
2011年5月24日上午10点左右原告在从事安装电梯的工作过程中发生事故受伤,后被送到海城市正骨医院进行治疗。本院认为公民的合法权益应受到保护,在本案中原告张某在从事劳务过程中受伤,接受劳务的一方应当按照过错承担相应的责任。被告沈阳B公司承包海城A房产公司开发的小区的电梯安装工程,被告李某是电梯安装工程队的队长,原告张某是电梯安装工人,每月工资3500元,其工资通过被告李某发到本人手中,故被告李某时该工程的实际分包方,原告张某受雇于李某且从事在从事雇佣中受伤,作为雇主应当按照过错承担赔偿责任,故被告李某应承担主要赔偿责任即承担80%的责任,原告张某在明知自己没有相关资质的情况下从事该工作,也应当承担次要的赔偿责任即20%的责任,另沈阳B电梯公司作为该工程承包方在明知原告张某在没有相关电梯安装资质证书的情况下仍然同意原告张某参与施工,属于管理失察,故在该起事故中被告沈阳B公司应与被告李某承担连带赔偿责任,关于被告方提出被告李某与原告张某是辽宁A电梯公司的的员工,被告李某是代表辽宁A电梯公司与沈阳B公司签订的协议书,应当由辽宁A电梯公司承当赔偿责任的辩解,因被告李某和沈阳B电梯公司均未提供任何证据证明该主张,本院支持被告方的主张,原告主张被告海城A房地产公司承担连带赔偿责任的主张,因被告海城A房产公司将电梯安装工程承包给沈阳B公司没有任何过错,故对原告的主张不予支持。
法院判决如下:一、原告因伤经济损失元,(其中医药费元,住院伙食补助费6100元;营复印费25元,护理费13944.06元,误工费21932.08元,残疾补助金124344元,鉴定费650元,残疾辅助器具费6000元,交通费1500元,精神抚慰金43000元,被抚养总赔偿额33338.25元,长期护理费96000元,)由被告李某在本判决生效后10日内赔偿原告该项数额的80%即元,扣除已给付的110000元,还应支付原告元;
二、被告沈阳B公司在被告李某的赔偿范围内承担连带赔偿责任;
三、驳回原告其他诉讼请求。
一、案件法律主体之间法律关系分析:
1、海城A房地产公司与沈阳A电梯公司是电梯工程的发包与承包关系;
2、沈阳B电梯公司与被告李某是电梯工程的分包关系;
3、被告李某与原告张某是雇佣关系;
4、被告李某与原告张某是辽宁A电梯公司员工,劳动合同关系,辽宁A电梯公司为被告李某与张某缴纳社会保险。
二、电梯安装、维修、改造等工程法律规范
&电梯工程合同是特种的建设工程合同,合同法将建设工程合同作为一项合同法律制度,虽具有一般合同制度的共性,但是根据自身的特点,即具有更多的强制性和禁止性规定,因为建设工程属于百年大计,事关国计民生。电梯工程则属于建设工程特种工程,如果质量出现瑕疵则会造成严重后果,给社会财产和人民生民造成损害,因此国家法律、法规、地方政府规章都做出了严格的规定。
1、电梯安装施工工程的主体是发包人和承包人,且均为法人。&&
虽然合同法对电梯安装工程的主体资格没有做出明确的规定,但是建筑法第十二条规定从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件。建筑法第十三条规定 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。辽宁省电梯监督管理办法第三条 电梯制造、安装、改造、维修(包括日常维护保养,下同)单位应当依法取得相应许可。从事电梯制造、安装、改造、维修的作业人员以及检验检测人员应当依法取得相应的资格证书。特种设备安全监察条例第十七锅炉、压力容器、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、维修以及场(厂)内专用机动车辆的改造、维修,必须由依照本条例取得许可的单位进行。第二款电梯的安装、改造、维修,必须由电梯制造单位或者其通过合同委托、同意的依照本条例取得许可的单位进行。电梯制造单位对电梯质量以及安全运行涉及的质量问题负责。
根据上述法律、行政法规、地方政府规章的规定电梯安装工程的主体只能是法人。否则,因认定为主体不合格而导致电梯安装合同无效。在本案中承接分包工程的是李某为个人,不能成为电梯安装的主体,是不符合法律规定的。合同解释一第四条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。因此,沈阳A电梯公司的行为违违反了法律法规,应认定电梯安装合同合同无效。
2、电梯安装、维修、改造单位的作业人员应当取得相应的资格证书,电梯的安装、改造、维修是专业性。技术性较强的作业,不同于一般工程作业,因此对施工的人员作出了严格的限制,辽宁省电梯监督管理办法第三条电梯制造、安装、改造、维护单位应当取得相应的许可。从事电梯制造、安装、改造、维修的作业人员以及检验检测人员应当依法取得相应的资格证书。特种设备安全监察条例第十六规定,锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施场(厂)内专用车辆的维修单位,应当有与特种设备维修想使用的专业技术人员和技术工人以及必要的检测手段,并经省自治区直辖市特种设备安全监督管理部门许可,方可从事相应的维修活动,第三十条规定,锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施场(厂)内专用车辆的的作业人员及相关管理人员,应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格,取得国家统一格式的特种作业人员证书,方可从事相应的作业和管理工作。国家行政法规、地方政府规章已经明确规定电梯安装、维修、改造等作业人员需要持有国家统一颁发的资格证书、否则不得从事电梯作业活动。
三、电梯工程承包、分包、转包的限制
一、实行总分包的建设工程总包单位应将工程发包给具有相应资质的分包单位。二,总承包单位进行工程分包须经建设单位的认可。三,辽宁省电梯监督管理办法第八条明确规定施工时不得将承揽的业务进行分包或者转包。特种设备安全监察条例第十七条提二款规定:电梯的安装、改造、维修、必须由电梯的制造单位或者其通过合同委托、同意的依照本条例取得许可的单位进行。电梯制造单位对电梯的质量以及安全运行涉及的质量问题负责,合同法第272条第二款规定禁止分包单位将其承包的工程再分包,因此电梯安装、维修、改造的工程是不可以再分包、转包的。
原告张某与被告李某是雇佣(劳务)法律关系,按照侵权责任法第三十条规定,个人之见形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方的过错各自承担法律责任。本案中法院认定被告李某承担主要责任,是基于李某是电梯公司员工,而且是安装队队长对电梯安装相对熟悉,经验、知识占据优势,而原告张某则处于劣势地位,对电梯行业不是非常了解,因此法院判决被李某承担主要责任。
根据最高人民法院的人身损害赔偿的司法解释11条第2款规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。因此在本案中沈阳B电梯公司没有进行资质审查,是有过失的,所以按照法律规定应当承担连带责任。&&&&&&
海城A房产公司将电梯安装工程发包给有资质的沈阳B电梯公司,不违法法律规定,也无过错,所以不承担法律责任。
辽宁A电梯公司并未参与到本案中,虽然原告张某与被告李某都是其员工,并且缴纳的社会保险,是劳动合同法律关系。但是张某受伤并不是在执行辽宁A公司的工作,不能认定工伤。
四、电梯安装、改造、维修工程的法律风险防范
根据沈阳市城市总体规划(2010年-2020年)中明确了把沈阳建设成国家中心城市,以沈阳市中心城市为主,同时发展八个新城,形成一城六轴的城镇体系结构,逐步从城乡“二元”到“一体”统筹发展新格局,建设用地730平方公里。此规划为电梯的发展提供了较大空间,城市建设会加大电梯的需求量,电梯行迎来了一个机遇期,同时我们电梯公司亦应注意电梯工程中法律风险防范:
(一)、目前我国对电梯安装工程通过合同委托是可以的,但是合法的委托必须具备以下条件:1、特种设备安全监察条第十七条第二款电梯的安装、改造、维修,必须由电梯制造单位或者其通过合同委托、同意的依照本条例取得许可的单位进行。电梯制造单位对电梯质量以及安全运行涉及的质量问题负责。第三款特种设备安装、改造、维修的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、维修情况书面告知直辖市或者设区的市的特种设备安全监督管理部门,告知后即可施工。此条例明确规定,电梯的安装、改造、维修必须由电梯制造单位进行,或者是电梯制造单位通过合同委托同意的依照本条例取得许可的单位进行。也就是明确规定只能是电梯的制造单位才可以通过合同委托其他单位进行,其他单位不可以进行合同委托;接受委托的单位不可以再进行委托其他单位进行作业。2、自然人、个体工商户是不可以接受委托的。接受委托的只能是法人。3、电梯的制造单位对电梯的质量及安全运行涉及的质量问题负责。4、总承包方与分包方就其完成的工作成果向发包人承担连带责任。
(二)、电梯公司从业人员应当取得相应的资格证书。
(三)、慎重选择合作方,对分包方的资金能力、社会信用、施工能力、业绩、技术设备等要进行全面的了解。对于一些不好管理的企业坚决清理,坚决杜绝和自然人、个体合作。
(四)、无论工作量大小要签订书面的合同,充分利用履约金和违约条款,严格收方和结算程序,做好基础的资料并妥善保管。
(五)、施工单位要与其公司员工之间要签订书面的劳动合同,并交纳社会保险。在实践中一些企业并不与员工签订书面的劳动合同,也不缴纳社会保险,其实即使不是签订书面劳动合同,劳动者与公司之间形成的事实法律关系,只要劳动者提供证据证明即可,这样,公司一方面要补缴社会保险,另一方面还可能支付未签订书面劳动合同的双倍工资。这样对公司并不利。相反缴纳了社会保险,也减轻了企业的赔偿责任。如果企业没有为员工缴纳社会保险,员工一旦发生事故,企业需要承担由社保机构报销的费用。
(六)、加强公司印章和介绍信管理,要严格印章使用制度,因为民法通则规定本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意。要防止内部人员擅自在分包人提供的材料上加盖项目部印章或公章,不要为分包人刻制带有企业番号的印章,尽量不要为分包人包括工地负责人开具介绍信,避免产生表见代理行为,如必须开具介绍信,文字表述须谨慎斟酌,以免造成公司损失。
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