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单项选择题甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定A．聚众淫乱罪B．组织淫秽表演罪C．寻衅滋事罪D．无罪
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& 渎职罪造成“恶劣社会影响”的认定
渎职罪造成“恶劣社会影响”的认定
对于“恶劣社会影响”作为认定渎职犯罪造成重大损失的规定，《立案标准》及相关的司法解释都未对可能出现的表现形式作列举，只作了原则性的规定，导致同样性质的案件造成类似的后果在不同的地区处理结果不同，存在罪与非罪、罪重与罪轻等分歧。中很多具体犯罪都以发生特定的损失结果为构罪要件。根据渎职罪损失的存在形态可分为物质性损失后果和非物质性损失后果。对于物质性损失后果在日最高人民检察院正式公布实施的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(以下简称《立案标准》)中进行了列举式规定，如对财产、人身伤亡等方面;但对于非物质性损失后果未作明确规定，导致同样性质的案件造成类似的后果在不同的地区处理结果不同，存在罪与非罪、罪重与罪轻等分歧。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》再次将造成“恶劣社会影响”的情形规定为渎职犯罪后果，足以说明渎职犯罪行为造成非物质性损失后果的社会危害性。本文，笔者就司法实践中对渎职犯罪行为造成“恶劣社会影响”的认定问题作探讨。造成恶劣社会影响，一般是指国家机关工作人员在履职过程中的渎职行为，严重损害国家机关的形象，使得公众对政府和机关的公信力下降，影响了一定地区的社会稳定等后果。近年来，我院查办了多起渎职侵权犯罪案件，其中有多起渎职案件是以造成“恶劣社会影响”作为损失后果认定。如工程副指挥梁某违规组织工程招投标并放纵串标行为，导致工程不能顺利完工，致使政府机关的公信力、形象受到极大损害，造成恶劣的社会影响;如水利局干部林某、李某违法进行行政许可审批，致使他人违法占用水域用地建造违章建筑，事后又监管不力，致使周边群众效仿违章占用水域用地，并引发冲突，在当地造成恶劣社会影响;如乡镇街道干部侯某明知辖区内的违章建筑应当依法查处而未查处，致辖区内大量人员进行违章建筑，在当地造成恶劣社会影响。上述案件都以“造成恶劣社会影响”作为的重大损失后果并作出有罪判决，渎职行为人也都没有提出上诉。在司法实践中，法律将随着社会经济结构的调整、社会的进步而不断的完善，渎职案件造成的损失后果也会出现很多的新情况。而造成“恶劣社会影响”作为认定渎职罪造成重大损失的规定，《立案标准》及相关的司法解释都未对可能出现的表现形式作列举，只作了原则性的规定。事实上，我们在查办上述几起案件的过程中，对渎职行为致使的损失后果能否构罪也有过争论。因为渎职罪相关规定中未列举此类损害后果的表现形式，也没有同类型的案例，各人存在对造成“恶劣社会影响”的不同理解等问题。确实，人们对渎职犯罪造成恶劣社会影响列举的常见性后果如造成多人集体上访、媒体报道等后果的争议不大，但对未列举的其他后果形式能否构罪却争议较大。那么，我们来分析下通常造成“多人集体上访、媒体报道”情况社会影响的“恶劣”程度。一般而言，导致人员集体上访、媒体报道的事件确实会损害政府、国家机关的形象，使得公众对政府和国家机关的公信力下降，但通常可以行政手段来解决，只要解决得当，不良的社会影响也会很快消除。相比之下，行为人因渎职致使他人构成刑事犯罪的“恶劣”程度又如何呢?刑事处罚是国家解决社会矛盾、维护社会稳定过程中适用的一种手段，其社会严重性显然要比治安处罚、重，折射出的社会危害性也就更重。因此，如果行为人渎职行为是致使他人犯罪的成因或为他人犯罪提供条件，其渎职行为与刑事案件的发生具有因果关系，就可以认定为造成“恶劣社会影响”。如案件梁某违规组织工程招投标并放纵串标行为，致使他人犯。再看我们查办的水利案件，虽然没有造成人员集体上访、媒体报道，但致使群众效仿违章占用水域用地，并引发冲突，一时整个村庄处于无秩序状态。这种结果也许受到关注的范围和受政府重视的级别与多人集体上访、媒体报道相比会显得小，但导致社会秩序的破坏程度，使公众对政府和国家机关的公信力影响未必就小。因此，我们在查办案件的过程中不能机械的去认定渎职行为造成的社会影响是否恶劣，而因根据案件事实和客观后果来综合评价。那么，我们在查办渎职侵权案件时，对于造成“恶劣社会影响”该如何把握呢?笔者认为，首先要把握“恶劣社会影响”作为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一损失后果的特征。“恶劣社会影响”作为非物质性损失后果大多体现为权益性损失，具有损害后果的不可计算性、损害后果的常识性和损害后果表现的多样性等特点。其不可计算性是相对物质性损失的经济损失、人员伤亡可以量化而言的。而造成多人集体上访、媒体报道、致使他人犯罪的发生或致使一定地区社会秩序失稳等情形却无法通过计算价值、测量等方式来认定是否达到重大损失的标准。损害后果的常识性是指其不同于物质性损失可以法律规定的数量标准去衡量，要由法官、检察官根据案件具体情况作自由裁量，通常可以社会公众的常识性认知标准来裁量其严重程度。而公众认知的常识性标准作为司法工作人员裁量的标准在《》等相关中有作规定，在《》第四百三十七条也规定了“为一般人共同知晓的常识性事实，不必提出证据进行证明”。从上述几个案件所造成的损害后果来看，一种是放纵他人串标构成犯罪，一种是致使一个地区的社会秩序混乱，这两种后果都能被一般人认知其社会危害的严重性。损害后果表现的多样性是因为非物质性损失的无形性，渎职行为可能会发生在国家机关工作人员从事管理的各领域中，每个行业行使的职权不同，造成社会损失后果的表现形式就不同。如行政工作人员对涉嫌违法犯罪徇私舞弊不移交刑事案件的行为，司法工作人员以罚代刑处理案件，卫生人员放任有问题的生猪流入市场，食品监督人员明知奶粉未检测予以发放卫生许可证致劣质婴幼儿奶粉流入市场，民政干部收费后擅自放任土葬致使殡葬改革无法实施，人事干部违规办理干部审批手续，计生干部收受好处后放纵他人非法鉴别性别等等。国家机关工作人员渎职发生上述等损失后果的情形，包括损害党和政府形象、影响国家机关公信力、影响社会秩序、影响司法公正或使公共利益受损等方面。其次，如何衡量造成的损害后果达到社会影响“恶劣”的程度?通过对非物质性损失的特征举列分析后，作为法官、检察官对渎职行为是否造成社会恶劣影响的评判标准就不能无限的自由裁量，而要根据案件事实，以一般公众认知的标准去审视，依照经验法则理性地作出判断，做到“合理心证”。从社会损失的角度来看，很多非物质性损失要比物质性损失严重。如劣质奶粉流入市场会引发社会公众对奶粉市场的恐慌，致使市场混乱，这种影响会造成一段时间内公众对政府的不信任，且是无法用金钱来衡量的。如我们查办的梁某违规组织工程招投标并放纵串标行为，导致工程不能顺利完工，这种损害结果是使多人受刑事追究，而且因工程不能完工致使政府机关的公信力、形象受到极大损害，这与经济损失也是无法比较的。最后，如何把握造成“恶劣的社会影响”的量刑标准?随着中办、国办对《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》的转发后，全国检察机关、法院虽加大了惩治渎职侵权违法犯罪的力度，但渎职犯罪处罚的“轻刑化”趋势仍未发生根本性的转变。最高人民检察院检察长曹建明曾向全国人大常委会提出建议：进一步明确量刑标准，规范免刑、的适用，加大惩治渎职犯罪的力度。因此，明确量刑标准对惩治和预防渎职犯罪有着深远的意义。渎职罪的《立案标准》虽规定了造成经济损失和人员伤亡等物质性损失的追诉标准，但对达到何种程度属于“情节特别严重”，达到重特大案件标准是否属于“情节特别严重”的量刑标准都未予以明确。司法实践中，对于行为人渎职造成物质性损失后果，如造成重大生产事故、几百万元、上千万元经济损失后果时，被判处缓刑、免刑的现象屡见不鲜。相比之下，法官对于造成“恶劣的社会影响”的非物质性损失的渎职案件在行使自由裁量权时就更加不受制约。所以，健全对渎职行为造成“恶劣社会影响”的量刑标准，还以对物质性损失量刑标准的完善为前提。笔者认为在量刑上可以参照贿赂案件的定罪量刑标准，如将个人贪污数额在5万元以上和10万元以上作为量刑档次的分界点，这也是衡量贪污案件是否属于重特大案标的标准之一。那么，渎职侵权犯罪案件就完全可以以《重特大案件标准》的规定作为量刑档次的分界点，这从损失的后果来看也符合立法的目的。我们希望检、法两家能尽早达成共识，以“特大案件”的标准作为“情节特别严重”来考量，从而明确量刑的刻度。在物质性损失的量刑标准明确后，对于“恶劣的社会影响”的“情节特别严重”的情形也就可以在“恶劣”的程度上给予考量。如在媒体报道方面，被中央电视台、全国性媒体杂质宣传报道造成不良影响的，致使多人刑事犯罪的，致使100人以上集体多次上访(合法为前提)或多次向省级以上(含)政府上访，导致一个县级区域(含)以上社会秩序不稳定等情形的可认定为&“情节特别严重”。总之，司法机关在认定社会影响是否达到“恶劣”的程度，是否达到“情节特别严重”，要结合案件本身性质、情节的严重程度、社会危害性和《》惩罚渎职犯罪的立法本意，以公众认知的常识性原则作为判断的标准。综上所述，渎职犯罪造成的非物质性损害和物质性损害后果达到的社会危害程度，是以质和量的不同标准来衡量的。最高人民检察院的《立案标准》和两高出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》已经明确规定“造成恶劣社会影响”作为渎职犯罪的损害后果定罪处罚，司法工作人员就应当把握立法的精神，惩治此类渎职犯罪行为。否则，就会与党中央要求严肃查办严重损害群众合法权益案件，发生在行政执法、司法、工程建设等领域和环节的案件，滥用司法权、行政执法权、行政审批权给国家和人民利益造成重大损失的案件，严重损害群众利益、重大责任事故背后的渎职侵权犯罪等案件的精神相违背，导致一些严重的失职渎职犯罪行为得不到刑罚的惩戒，也违背了《刑法》和司法解释的立法精神。因此，为了能够更好的惩治造成“恶劣社会影响”型的渎职犯罪，还需要尽早完善立法，或通过司法解释、指导性案件等方式来加强司法的统一性和权威性。延伸阅读：
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浅析渎职犯罪“恶劣社会影响”的认定
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浅析渎职犯罪“恶劣社会影响”的认定
我国刑法对渎职犯罪中损害结果的认定比较模糊，实践中操作也面临很多困
年，最高人民检察院再次出台《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案
件立案标准的决定》，对渎职犯罪的立案标准进行了具体的细化。可以说，《决定》
的发布，为我们的渎职侦查工作提供了较强的可操作性，但在非物质性损害结果
的规定特别是恶劣社会影响的规定上仍亟待具体化和完善。渎职犯罪涉及的 43
个特定罪名无法涵盖国家工作人员职务中所有渎职行为，因此在实践中往往会遇
到用非物质性损害后果特别是恶劣社会影响认定犯罪的情形。 笔者选取了一些
起有代表性的几个案件，以之为样本进行研析，并将案例产生的焦点和争议加以
延伸，通过案件反映出多种可能存在的渎职犯罪“恶劣社会影响”的认定问题，
加以讨论剖析，提出该损失结果认定应考量的几个方面，给渎职犯罪损失认定提
关键词：渎职犯罪 恶劣社会影响 非量化
Analyses the malpractice crime
adverse social impact”
consequences
determination
malfeasance
inconvenience
procuratorate
procuratorate
malpractice
infringement
standard&, a case of malfeasance crime standard further clear and specific. It
can be said that the &decision&, the malfeasance investigation work for us to
maneuverability,
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