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美国康奈尔大学於兴中教授做客凯原法学院“张元济法学讲座”
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6月6日下午，凯原法学院&张元济法学讲座&第8讲在上海交大徐汇校区廖凯原法学楼203会议室举行，本次讲座由康奈尔大学法学院Anthony W. and Lulu C. Wang中国法讲席教授於兴中担任主讲嘉宾，演讲题目为&法理学前沿问题管窥&。复旦大学法学院孙笑侠教授、上海交大凯原法学院程金华教授担任评议人。凯原法学院高全喜教授、华东理工大学法学院李瑜青教授、上海大学法学院李建勇教授等多位学者参加讲座。凯原法学院院长季卫东教授主持讲座。
於兴中教授从法理学和法哲学的概念分野出发，细致阐述了关注法理学前沿问题的时代性、主体性和跨学科性。随后，他着重讨论了寻求普遍共识、寻求社会认同新基础、灵与肉问题、自由与科技、信息时代的信息和谣言、知识产权、集体决策、人的认知、人与环境以及全球正义等十大前沿问题，并指出中国法理学未来的五个可能研究路径：一是重新发掘马克思主义法学的精髓；二是寻求中国实践的概念化、抽象化路径；三是重新诠释中国的传统；四是寻找与西方对话的文化渠道；五是重视社会科学和人文科学的跨学科交流。
评议与讨论阶段，孙笑侠教授、程金华教授、李建勇教授分别做出精彩点评。孙笑侠教授分析了政策研究和学术研究的可能分野，以及发现中国问题的可能渠道。程金华教授认为应当关注传统问题和现代前沿问题之间的撕裂，以及法学教育中法理学和部门法的脱节问题。李建勇教授则紧扣於兴中教授提出的法理学十大前沿问题，对科技发展和法律间冲突、人工智能与人的未来、普世价值和特殊价值、全球化和非全球化等问题进行了追问。高全喜教授总结发言，认为法理学研究的精髓重在中西结合，着重发掘中国的现实问题并给出可能的批判，应当是现实中国法理学者的研究使命。
最后，季卫东院长代表凯原法学院向於兴中教授颁发了感谢状。
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受制约，更可怕的是很多公权力竟然被出售、转租，前不久媒体报道的“安元鼎”公司，收钱抓人，完全使得公权力黑社会化了。地方党委、政法委、宣传部的很多决议，可以高于法律。党政机关带头违法，老百姓也不敢太拿法律当回事。这不，我们外交部发言人还对外宣布说，别拿法律当挡箭牌！
陈夏红：在中国，不管是律协，还是法官协会，他们做的工作其实更多是按照官方的意志，来规制成员的行为。一些所谓的职业共同体，并没有给我们做更好的服务，也没有带来更多的利益。
陈夏红：比如现在最高法院，以王胜俊院长为代表的司法界主流声音，鼓吹“三个至上”、鼓吹“大调解”、“能动司法”，经常提出一些法律人看来很外行的提法，跟现代法治的理念也完全背道而驰。那么，体制内的法官不管内心是不是真的认同这一套，但为了饭碗，他就不能公开唱反调。
陈夏红：说穿了大家打官司就是打关系，或者说打官司变成一种找人的艺术，找关系的艺术。我们在法学院学的这些法律完全没用了，这就是挺让人失望的。
陈夏红：我是中国政法大学2000级的，当时入学誓词中这几句记得很清楚，“挥法律之利剑，持正义之天平，除人间之邪恶，守政法之圣洁。”十年之后我还能依稀想起这段话，我希望每个法学院的学生都能够记住入学誓词。实现理想道路本身就是一个不断失败、不断吃亏的过程。
后面是访谈全文：
李国盛：大家好，欢迎陈夏红先生做客搜狐文化客厅。夏红一直致力于近现代法律人物的研究，这几年出版过《百年中国法律人剪影》、《法意阑珊处：20世纪中国法律人自述》，在年前还帮助江平先生完成广受好评的口述自传《沉浮与枯荣》。今年年初，夏红又为我们带来新作《政法往事》。那么我想问夏红的第一个问题就是，您是从什么时候开始关注法律人物的？
陈夏红：大家好，非常高兴能够来到搜狐文化客厅。我研究法律人物，最早时间应该是2004年左右，那时候正好在中国政法大学毕业。在那之前，我在政法大学读本科，做过校报记者，也在《人民日报海外版》实习过，有机会采访一些法学大家，比如江平、巫昌桢等当时在我看来比较高的法家泰斗。大学毕业前后，偶尔看到中国政法大学出版社版的《杨兆龙法学文选》，里面有郝铁川先生写得前言《历史不应该忘记他》和杨兆龙的女婿写的《编后记》，讲述历史为什么不应该忘记杨兆龙。
这里请允许我简单介绍一下杨兆龙。杨兆龙1904年出身于江苏金坛，先后就读于燕京大学哲学系和东吴大学法学院，后来又去哈佛大学获得法学博士学位，继以研究员身份在德国柏林大学深造过。杨兆龙回国后，在司法、立法及行政机构都供过职。尤其是抗战胜利后，杨兆龙作为当时司法行政部刑事司司长，起草了《战争罪犯审判条例》，并在后方为东京审判搜集了很多证据。我在《政法往事》里还提到，1947年前后，杨兆龙和他的老师、司法行政部顾问庞德先生为中国法制的重建做出了很多努力。1949年时，杨兆龙身为最高法院检察署总检察长，有很多机会前往台湾或者海外，但他毅然留在大陆，并担任东吴法学院院
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寻找更多 ""民法研究如何寻求共识
中国人民大学法学院
教授 , 孙鹏
西南政法大学
王轶博士,中国人民大学法学院教授、博导、法学院副院长
孙鹏博士,西南政法大学民商法学院教授、博导
麻昌华博士,中南政法大学教授、博导,法学院副院长
间: 日(周五)19:30-21:30
点: 文泓楼一楼学术报告厅
麻昌华教授：各位老师，各位同学，大家晚上好！今天是中国民商法高峰论坛第九讲，我们有幸请到了中国人民大学的王轶教授和西南政法大学的孙鹏教授作为我们的主报告人。王轶教授是中国人民大学的教授，是中国民法学会的副秘书长；孙鹏教授是西南政法大学的青年才俊，年轻有为，在这里诚挚地欢迎两位教授的到来！下面让我们以热烈的掌声欢迎王轶教授作报告！
高飞副教授：下面让我们以热烈的掌声欢迎王轶教授所做的关于“民法学研究如何需找共识”的报告！
王轶教授：谢谢各位老师和同学，感谢麻昌华教授的介绍，感谢高飞老师的主持。记得是十年前的时候，我还在北大法学院做副教授，应当时还在中南财经政法工作的徐涤宇老师包括在座的麻昌华老师和几位老师的邀请，曾经在北京高校，包括社会科学院法学研究所工作的几位同仁，一起到我们中南财经政法大学来，跟我们的老师和学生进行过交流，那个时候自己是快到三十岁了，感觉还正是风华正茂的时候，转眼十年都过去了，感觉时间过得很快。在那次交流的过程中间，我记得我谈的题目是“民法上的利益构造与规范设计”，其实那也是我第一次在学术机构里面正式的谈自己对民法规范论有关问题的想法。而此后几年之间，自己的研究和工作也主要是围绕着民法规范论展开的，从这一点上来讲应该说自己是跟中南有很深的缘分的。今天晚上与在座的各位老师和同学交流的题目是“民法研究如何寻找共识”，我记得张红老师在跟我沟通的时候说，今天晚上，我和孙鹏老师以报告的方式与大家进行交流的机会，问我想谈哪方面的问题，我想了想，认为：对于中国来讲，对于中国的民法学研究来讲，今天面队的一个突出的问题，就是确定性丧失的时代，是一个缺少共识的时代，我们可能要用较多的时间和精力投入到寻求共识的工作中去。基于这样的一个考虑，我跟张红老师和孙鹏老师商量用这个题目作为今天晚上进行交流的内容。
之所以自己会有这样的感触，跟自己在平时教学科研，包括社会工作的过程中间所接触到的一些问题是有密切的联系的。我记得我在人民大学跟着王利明老师攻读民法学博士学位的时候，当时王老师给我确定的博士论文的题目跟物权法相关，因为当时我们的立法机关已经确定要启动《中华人民共和国物权法》的起草工作，所以王老师给我确定的题目就是讨论物权变动模式的问题。在座的各位老师和同学对这个话题一定再熟悉不过了。中国大陆的立法学界，围绕着当时启动的物权法的起草工作，
就物权法上围绕着物权变动模式究竟做出什么样的立法选择存在有重大的意见分歧，而我自己再展开博士学位论文写作的时候，首先面对的一个难题就是无论是坚持采用物权形式主义物权变动的模式的学者，还是主张采用债权形式主义物权变动模式的学者，还是主张采用债权意思主义物权变动模式的学者或者是采用其他类型物权变动模式的学者，每一个学者在论证自己立法选择的观点的时候，从逻辑上来看一定都是自洽的。那么这个时候如何去做出相应的分析和判断，他促使我去考虑可能去回答这样的问题需要有一些源民法学的思考。我借用北京航空航天大学法学院龙卫球教授的一句话：有的时候，可能民法学问题的思考要从撤退开始。撤退到什么地方呢？在我自己的视野中间，可能就是要撤退到源民法学。而源民法学里面它所包含的核心为题就是民法原理与民法学方法。如果我们在民法学原理和民法学方法的层面上，都无法形成共识的话，我们很难期待以此为基础所展开的民法学的研讨会达成讨论者相互之间的理解，并且在相互理解的基础上寻求一种新的共识。
可以说从博士论文的撰写开始，它促使我去思考民法原理与民法学方法，后来有机会参与了物权法草案专家建议稿的起草、包括后来侵权责任法草案专家建议稿的起草，以及民法典草案专家建议稿的起草，在这些专家建议稿起草的过程中间，包括全国人大法律委，和全国人大常委会法工委他们所组织的围绕一些重要民事立法起草的一些研讨会上展开讨论的情况也让我进一步的坚定了这样的想法，我记得在《侵权责任法》的起草的过程中间，从现在后过头来看的话，有两个问题争议非常大：首先一个争议的问题主要围绕着《侵权责任法》第15条，尤其是它的第一款关于侵权责任承担方式的规定，究竟是要坚持《民法通则》第134条的第一款所开创的立法体例，还是说像有些学者所主张的那样回归传统法，把侵权责任的承担方式仍然限定为就是以恢复原状和赔偿损失为核心的损害赔偿，然后把停止侵害，排除妨害、消除危险和返还财产规定为物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权建立一个绝对权的请求权体系。这在整个侵权责任法起草的过程中间是一个贯彻始终的争议问题，另一个争议较大的问题就是如何设计侵权责任法上的损失赔偿机制。也就是说在《侵权责任法上》 ，除了通过损害赔偿的方式对受害人造成的损害进行损失分配以外，我们还要不要建立其他类型的适应中国今天实际情况的损失的分配机制？这样的争议大家知道，主要是围绕着像《侵权责任法》
第23条的第二句，第24条，第32条第二款的第一句和第33条第一款的第二句以及《侵权责任法》
第87条这样的规定展开的，那就是在我们的侵权责任法上要不要认可一种新的债的发生原因，这种新的债的发生原因在以往的《民法通则》里面，以及民法通则的司法解释里面，就有相应的法律体现，那就是除了合同行为会引起债的法律关系发生变化以外，不当得利、无因管理、侵权损害赔偿责任，它们也能引起债的法律关系的发生。如果把缔约过失责任的承担和违反后合同义务的民事责任的承担，也作为独立类型的引起债的发生的原因的话（当然大家都知道，这个是有争议的），除此以外，要不要认可法定补偿义务，作为一种独立的，引起债权债务关系的法律事实，这个在《侵权责任法》起草的过程中间，也是争议很大的问题。我记得在2009年的8月25号到29号，据立法机关讲，这是《侵权责任法》提交常委会审议通过之前的最后一次专家研讨会，在这个研讨会上，参加会议的学者围绕着确定什么样的侵权责任法的损失赔偿机制仍然是争论不休，未能形成共识。
诸如此类的问题，其实在中国立法机关展开的任何一部重要民事法律起草的过程中间，都会在这个问题或者那个问题上，以这样或者那样的方式体现出来，面对共识丧失的现实，如何能够去寻求共识，就成为了所有从事民法学学习、教学和科研的人员无法回避的一个问题。那我自己对这个问题做出的回答是什么，就像刚才提到的，我自己一直是主张能够从讨论民法原理与民法学方法的过程中间，找到寻求共识的一种途径。在今天晚上相对比较有限的时间里面，我着重侧重民法学方法侧面上的有关思考的介绍，希望能够就这些不成熟的思考，和在座的老师、同学交流，得到大家的指教。
就民法学方法的思考来讲，有一个话题在相当长的时间里一直困扰着我。我记得当时我还在北大法学院工作的时候，当时我的一位同事，现在在香港大学法律学院任教的郑戈博士，他的博士论文是对马克思韦伯的法律思想进行分析，这篇论文从其法科学生的背景出发，阐释了马克思韦伯所谓理解社会学的一些特点。这篇文章中的一部分，郑戈博士把它放在《北大法律评论》的第一辑，也就是创刊的那一辑上发表了。文章的题目叫：法学是社会科学吗？我记得我最初看到这个题目的时候，触动是很大的，因为在我自己的头脑中，从本科阶段开始，从学习法学开始，法学是科学，似乎是一个天经地义的结论。结果郑戈博士对这个问题提出了质疑，在这个提问的背后，就涉及到了法学方法论，包括民法学方法论的一些基础性和前提性的问题。我想今天让我来回答这个问题的话，我可能的回答是这样的：首先你要告诉我，你是在什么意义上使用科学这个词语，在什么样的意义上使用社会科学这个词语；然后我可能还要再问一下，当你问法学是社会科学吗，你针对的是哪种类型的法学问题。其实我自己对民法学方法所展开的思考，也大概是按照这个逻辑来延伸的。我自己讨论民法学方法的时候，对从对民法学其问题进行类型区分开始的，也就是说，要用类型化的思考方法对民法学者所关注和讨论的民法学问题，要做一个类型区分。可能对在座的好多同学和老师来说，这大概已经是老生常谈了，但是我还是愿意在这里介绍我的一些想法。
在运用类型化的思考方法对民法学问题进行类型区分的时候，我大致按照这样一个思路来展开的。首先根据我们关注的民法学问题的讨论结论，最终要不要落脚在民法规则的设计或者民法规则的适用上，我会把民法学问题首先区分为与民法规则的设计或者适用直接相关的民法问题，和与民法规则的设计或者适用不直接相关的纯粹民法学问题。前几天应人大法学院研究生会的邀请，我和人大法学院的同学作了一次交流。当时我报告的题目就是纯粹民法学问题及其讨论方法。在这个学术报告中间，我就被归类为是纯粹民法学问题的那些民法学问题作了一个大致的例举。然后就这类问题的讨论方法应当注意什么，作了一个简要的分析和说明。什么样的问题是属于这里所说的纯粹民法学问题呢，其实就民法学界所关注和讨论的内容来看的话，它还占有相当的比重。我可以举几个例子来进行说明。比如说我们在学习民法总论的时候，老师总会讲到说，在民法总论里有两个关键词，一个是民事法律关系，一个是民事法律事实。就民事法律事实，在一般民法学教科书里，又会进一步谈到民事法律事实应当做什么样的进一步的类型区分问题。当话题集中到这一点上时，相信在座的各位老师和同学，如果你在比较不同的民法学教材和著作的时候，一定也注意到了，就会出现意见的分歧。这种意见的分歧尤其是会集中在像侵权行为、像债务不履行行为，他们和事实行为之间究竟是什么样的关系。如果对民事法律事实的类型区分采所谓的详细区分说，常常会把侵权行为或者债务不履行行为归入违法
行为，而与违法行为并列存在的，是适法行为，事实行为是适法行为的下位概念。如果对民事法律事实采简略区分说，侵权行为和债务不履行行为只不过是事实行为的具体存在形态，并没有一种与事实行为并列存在的违法行为存在。如果采取折中说，在民事法律事实的类型区分中，我们会注意到，常常会把适法行为与违法行为的区分，表示行为和非表示行为的区分，作为两组并列存在的区分来进行介绍。有的学生就会问一个问题，究竟哪种对民事法律事实的类型区分是正确的，其实我自己在读书的时候也长期困惑于这个问题，为什么这么讲呢，我记得我在吉林大学法学院跟随崔建远老师攻读硕士学位的时候，当时崔老师给我们讲民法总论，讲到法律行为这一部分的时候，恰逢人大法学院董安生老师的博士学位论文完成了，崔老师把董老师的博士学位论文介绍给我们，在介绍给我们的时候就谈到，董老师的博士学位论文里面讨论到一个问题，就是不当得利构成要件满足可以引起民事法律关系的变动，这是一种什么类型的民事法律事实。董老师说，有事件说和事实行为说的对立。我记得当时自己用了相当长的时间来思考。究竟是事件说对，还是事实行为说对，类似这样的思考，和刚才谈到的问题都是相关的。这样的一种思考，如果我们做一个认真的分析和讨论的话，就会发现，对民事法律事实在这样一种抽象和概括的层面上进行类型的区分，其实它跟民法规则的设计和适用是没有任何直接关系。这种对民事法律事实所进行的类型区分，其主要目的是梳理、传播民法知识的需要。要梳理出来一个民法知识体系，并且要使梳理出来的民法知识体系是一个便于传播和便于为人们掌握的知识体系。从这一点来讲，这是一个纯粹民法学问题。类似这样的纯粹民法学问题，在民法学者所关注和讨论的领域里面，可以说大量存在，有时围绕这些也会争论的不可开交。但如果我们了解、掌握纯粹民法学问题的讨论方法，我们就会发现就纯粹民法学问题的讨论来讲，只要具备足够的学术概括力、只要本身是逻辑严密的，就没有正确与错误的区分，而只有与特定的学术目的相对应，或者更能满足预先设定的学术目的要求的那样。所以从这一点来讲，可能对纯粹民法学问题来说，我们就很难讲说，学界围绕纯粹民法学问题所展开的讨论是社会科学或者不是社会科学，带有浓厚的人文学科的色彩。这是纯粹民法学问题。对纯粹民法学问题来讲，运用类型的思考方法，本身还可以做进一步的类型区分。
纯粹民法学问题在民法学界所关注和讨论的领域里面，大量存在的是两种类型，一种是解释选择问题，一种是事实判断问题。像刚才我们所提到的民事法律事实类型区分体系，那是典型的解释选择问题。但纯粹民法学问题里面也有事实判断问题，比如说，在我们中南财经政法大学主办的《法商研究》杂志上，今年发表了多少篇民商法的学术论文，这些学术论文的分布怎么样，哪些关注的是民法总则的问题，哪些关注的是原理与方法的问题，哪些关注的是债权法的问题，像这类与民法规则的设计和适用不直接相关的，都是广义的民法学问题，这是纯粹民法学问题中间的事实判断问题。再比如说，有一本描述老一辈民法学者的作品，登上了畅销书排行榜的第一名，这就是江平老师的自传――沉浮与枯荣，在这本自传中有相当多的对江平老师的生平和学术研究经历进行的描写，这样的问题是广义的民法学问题，是纯粹民法学问题中的事实判断问题。对于纯粹民法学问题来讲，主要是这两种。但是如果你关注的是中国民法学的学术走向怎么样，或者像邓正来先生所说的“法学向何处去”，它似乎又是纯粹法学问题中的价值判断问题，所以对于纯粹民法学问题来讲的话，也要再做进一步的类楼主邀你扫码
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发表于：04-05-01 15:41
医患纠纷关键还是立法的问题
　人生的路，　
　就是这样崎岖，　
　就是这样充满坎坷，　　
　　　　 　
　相信自己！　
　相信明天会更好！　
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