水是生命之源，万物之本，水资源的重要性亦无需赘述。我国水资源虽然极为丰富，但“人多水少，水资源分布不均”才是我国的基本国情。由于我国幅员辽阔，各地缺水情况也各不相同。西北地区降雨量小，从古至今就存在水资源短缺的问题。北方地区地表径流稀少，黄、淮、海河作为北方最重要的河流，水量与日俱减，近年来倚重的地下水也由于开采量过大与地下水污染而全线告急。东南地区历来降雨量大，河流湖泊众多，但现今也面临着水质性缺水的问题。因此，如何将有限的水资源分配到具有竞争性的用水者手中，逐渐成为未来水资源管理工作的主要问题。
目前，我国采取的是以取水许可制度为核心的行政主导的水权初始分配体系。取水许可制度具有较为浓厚的行政色彩，且并未考虑到长期存在的习惯性用水，这就导致习惯性用水人和被许可人间常常出现冲突，有时甚至发生械斗。
作为水权初始分配制度的一种，先占水权制度发源于美国西部地区。经过一百多年的发展，美国的先占水权制度己日渐趋于完善。修正后的现代许可制度与我国的取水许可制度颇为相像，通过对其进行深入而全面的研究，有助于提高我国水资源配置的效率，有利于我国水资源管理工作的顺利进行。
先占制度作为水权取得的重要方式，是水资源管理、水权交易等活动的基础，长期以来一直是美国自然资源法学界关注的焦点问题。对于该制度的研究成果数量多，质量髙，研究范围广。以为首的一批法学家出版了大量研究先占水权的著作，对先占水权制度的演进、内容、缺陷及发展等都有深入的研究。在我国国内，关于水权理论的研究多偏于对于水权性质、水权交易的探讨，很少从水资源的初始分配方式入手，而以美国西部先占水权制度为主题的文章更是凤毛麟角。本文试图对美国西部的先占原则进行全面的、细致的梳理，力求将这一制度完整的展现出来。本文将以地表水资源初始配置中的先占水权制度为视角，采用历史分析、比较分析等研究方法。通过梳理该制度的发展脉络（纵向），以及对于该制度的内容介绍（横向），再加上与另一重要的水权取得方式——河岸权制度进行比较，力求实现对美国西部先占水权制度的立体化研究。最后，本文将通过对比我国与美国西部的现实环境与法律环境的相似性，论证美国西部水权制度移植我国的可能性，并提出具体的适用措施。
第一章先占水权制度的起源
第一节起源于矿业习俗的先占原则
一、墨西哥法律的影响
先占水权制度源于加利福尼亚州早期的矿业习俗，之后逐步扩展至西
1846年，美国获得了俄勒冈州、华盛顿州、爱达荷州、蒙大拿州一部和怀俄明州的领土。日，美国与墨西哥签订了瓜达卢佩-伊达尔戈条约，墨西哥将大片土地割让给美国（现加利福尼亚州、内华达州、犹他州、亚利桑那州一部和新墨西哥州）。1853年，美国通过加兹登购地条款，获得了亚利桑那州和新墨西哥州的剩余部分。至此，美国西部地区初步形成。 、
加利福尼亚州最初属西班牙所有，墨西哥独立战争前，这里使用的是西班牙法律。但是当时这些殖民地文明程度很低，法律在当地并没有起到任何作用，该地主要依靠方济会的修道士团体的规则处理纠纷。墨西哥独立战争使墨西哥脱离了西班牙王国的统治，但同时导致了秩序混乱，社会解体。之前聚集在加州地区的修道士团体纷纷解散，这些地区也没有适用任何新的规章制度。墨西哥民法的基础是普通法，因此当地本应适用河岸权原则，但由于该区域属于公共所有，因此并没有河岸权人。墨西哥政府理论上可以将土地授予当地居民，但其并没有行使该权利。事实上，当矿工们涌入加州时，当地并没有任何关于获取水权的规定或制度。
唯一的例外源于墨西哥法律对市镇用水(pueblowaterrights)的规定。按照墨西哥法律，市镇为市政需要和供应居民生活对流经其处的河流的河水有权尽量取用。鉴于取水权设置时，当地还无人居住的事实，这种权利优先于河岸土地所有人，因为河岸权的建立要晚于市镇取水权的设置。墨西哥法律的这一规定在洛杉矶市得到了运用，此后，洛杉矶市经过一系列的诉讼，终于取得了对洛杉矶河进行取水并用于公共供给的市镇取水权。现在，该权利延伸到对于整条河流全部水流的使用，而这突破了原有的市镇取水权的限制。
二、先占制度初步形成
1848年一月，加利福尼亚州发现了巨大的金矿。在此之前，各地也陆续发现了很多金矿，但没有一次可以与这次发现相媲美。
1848年的春夏，加州发现巨大金矿的消息飞速的传播了出去，整个美国都在谈论黄金，最后终于引发了美国历史上著名的“淘金热”。军人们擅离职守，市民们驾驶一切交通工具，奔向那个每天能挣五十、五百甚至五千美元的地方。当年年底，到这里淘金的人到达了十万，并且数量仍然不断攀升。到当地的汽船越来越多，之后又带来了巴拿马海峡另一端的人，而买不起船票的人坐着大篷车，横跨广阔的平原，蜂拥而至。
最初，这里没有政府、没有法律也不存在任何私有土地，整个地区就是巨大的荒野。日，美国军队的长官宣布废止墨西哥法律在此地的实施，但却没有规定新的法律。为了维持秩序，各地的矿工们召开了大量的会议，成立了地区组织，并表示服从地区组织的管理。当时的规章数目繁多，每个矿区都有自己的法律。但通常情况下，每套法律都会很快的在整个郡适用，@因为这些规章的本质都极为相似。规章的内容十分广泛，但主要是关于财产权利。它们的基本原则是自然资源对所有人都是免费的，在先的占有人将莸得保护，“先到先得”原则获得了广泛的适用。矿业权是当时众人最为关心的权利，各地都规定第一个占有矿场的拥有矿
业权，而这也是当今矿业法的雏形。
矿区内实施的免费开矿、免费获得土地、免费取水等制度都是矿工们自己决定的，并没有得到国会的认可。但该区域属于美国领土，是联邦财产。1848年12月，波尔克总统说：“我认为，如果这些地区，尤其是加利福尼亚州，再在这种状态下持续一年的时间，那么他们可能就会脱离联邦。由于淘金热和其他原因，一大批人会在下一年前往加州，这其中包括实业家和冒险家，有些人可能有极高的天赋和雄厚的资本。当他们发现当地没有政府或法律时，他们极有可能组织一个独立政府，称为加州共和国或太平洋共和国，并且有可能把俄勒冈州也纳入其中。”
为了避免这种情况，加州于1850年9月正式被纳入联邦政府。准入法案包括州政府不得干公共领域的初级分配等基本条款。1851年，经过当时尤巴郡的斯蒂芬o菲尔德大法官（之后成为加州的首席大法官，美国最高院的法官之一）的提议，第一部加州立法正式确立。@该法律规定：“在受理开矿权的申请时，要考虑当地的习俗、习惯以及相关规章。当这些习俗、习惯和规章不触犯本州的宪法和法律时，要根据这些习俗、习惯和规章对申请进行判断。”通过这种方式，拓荒者们占有矿区、森林、水体和其他公有物的习俗被该州的法律所^可，正式具有了法律效力。
在采矿活动中需要用到大量的水，因此取水权也成为了采矿习俗或规章的内容，通常规定水权的获得采用先占原则。先占水权制度在历史上一直属于矿业法的分支，当时认为先占水权的获得通常只是矿业权获得的延伸，因此应与矿业权适用相同的规则。事实上，在矿业习惯形成后两到三年内才形成了取水规则（第一年根本无需引水）
第二节先占水权制度的合法化
当各州法院成立后，他们开始面临一个问题（最高法的第一个案子出现在1853年），那就是他们必须对己在矿工间传播的，并且在州里己经广[ ][ ]泛适用的这套规则给予足够的合法性。
毫无疑问，这件事立刻引起了极大的争论。这场争论的焦点有两个，一个是关于这些新规则和普通法的关系，普通法的地位在日通过的法律中就予以明确：“只要没有违反美国宪法，没有违反州宪法和法律，则普通法将成为本州所有判决的依据。”另一个争论点在于先占权人和美国政府的关系。美国政府本来是加州土地的所有人，且加州政府不得妨碍美国政府对于公有领域的处置，但这些拓荒者们在没有得到联邦授权的情况下，就直接占有了土地。若翻开西部各州水法的演进史，就不难发现这两个问题曾反复的出现，且在不同的时期依次成为当时的焦点。
一、IrwinPhillips:先占原则的确立
加州最高法院在处理第一个相关案件时并没有将先占原则纳入法律体系。虽然州法院的法官将之作为了判案的基础，但最高法院认为：“州法院适用的规则完全背离了现在关于财产规制的所有规则，因此这种适用是不切实际的。本院认为，对于该州这个新兴产业所产生的问题，适用那些早己成熟的且为人熟知的规则更为妥当。”这个案子的有趣之处在于它否定了先占原则，而先占原则之后却成为了法院判案的基础。同时，这也表明了若要法院接受新的规则以应对新的发展状况是一个复杂又漫长的过程。
在Irwinv.Phillip(5Cal.140)案后，加州法院正式承认了在公共土地上通过先占获得水权的原则。而本案也被认为是先占水权原则的判例起源。本案的案情十分简单：一个水渠所有人从公共土地上引水，随后，一个矿工占有了引水点所在的土地。但本案的判决却极为重要，全文如下：
“本案的焦点在于，为了向矿工提供用水而在矿区修建水渠的所有人是否有权从河流的天然河道中引水，该权利能否对抗之后占有河岸土地用于开矿的矿工们。要明确，本案的前提是各方都同意矿业权的权利宣告没有争议，而河流流经的那块土地本身属于公共所有，并没有任何私人占有[ ]的公告。另外，矿工有权在公共土地上开矿由本院于Hicksetal.v.Bellet&1.(30&1.219)—案已经确定。
上诉人要求适用普通法原则，认为水流必须在其天然水道中运行。但通过对该原则进行检视，本庭发现：基于河岸土地占有人的私人权利，无论普通法还是罗马法都认为河岸土地的所有人的权利延伸至河流中心线，并且有权对自然状态下的河水进行使用。本案中的河岸土地归州政府或联邦政府所有，而具体归谁所有与本案关系不大。在普通法中，只有用水受影响的河岸权人或利害关系人可以对引水行为进行控告。上诉人可否以承租人的名义提起上诉？对于这一问题，本庭认为上诉人的租赁关系是他们自己创制的，租赁地点也是他们自己选择的，同理还包括引水时间、引水点的选择。在这个广袤的区域里，他们可以选择在任何地方开矿，但他们却恰恰选择了水流被改道的地方。
本庭在作出判决时有义务注意当地的政治条件和社会条件。本州的大部分地区都为矿区，而矿区在本州属于公共所有。无论是州政府还是联邦政府都没有对这些土地进行处分的意向。除了有限的几部规章之外，对于矿区的自由占用的行为己经被政府默许了，而且也得到了法律的明确的支持。先占制度在西部各州得到了广泛的适用。不得不承认，这个制度中有很多规定都很简陋，但众所周知的是该制度也存在很多必要和适当的规则，这些规则对于判案具有法律效力。这其中最重要的是矿工对其驻地的占有有权受到保护，矿工也有权通过先占原则获得从天然水道进行引水。一方当事人耗费了巨大的人工，穿山越岭的将水引至矿区，从而保证矿区的利益可以延续。虽然没有任何专门的法律明确授予这种权利，但是在很多法案中都提及了这种权利，并将其视为与立法者明文授予的权利性质相同。例如，税法规定：“‘水渠和水道’是财产，属于课税对象，尤其是当其用于采矿时。”该法的第九章第二条规定了公司和组织团体的财产评估，在其他中提到了“水坝、水渠或其他用于采矿目的的设施”。上述例子仅为了表明这场争论的目的，即本州的政策既体现了对于开矿权的授予，它同样体现了对从天然水道中引水的权利的授予。@这两种权利依据相同，因在这里，法庭认为由于该地为公共土地，上诉人并非土地所有人，因此他并没有河岸权。&此处的水道为公共水道，这是法院审理此案的前提条件。此当他们发生冲突时，根据公平原则，唯一的解决办法是看他们设立时间的先后。矿工们在发现矿场时就要立刻表明占用，但这种权利要受限于在先确立的权利，因为他们的权利来源相同一一都是来源于政府的主权。如果河流的水还没有被引出，则引水行为不得损害他们的权利；但若引水行为早于他们权利设置的时间，且是用于合法的用途，他们就无权提起诉讼，无权千涉其邻人在先的占有，并且必须忍受这种自己的选择带来的不利后
Irwin案是西部各州中首个承认先占水权制度的判例。在此之后，公共土地上的先占水权制度通过司法判例的形式在各州纷纷确立起来。1850年4月的法案虽规定了普通法为该州法官的断案依据，但1851年的立法则将不违反本州法律的矿业习俗纳入了法律中，税法中也出现了对水渠纳税的规定。
IrwinV.Phillip(5Cal.140)案不仅确立了先占水权制度，它也同时“解决”了前文提到的两个问题。普通法并不适用本案，并非因为它违反了“公共利益”，而是因为河岸土地上并不存在私人所有权。法院最终采纳了律师的意见，认为由于土地为公共所有，因此本案不涉及河岸权。当时有评论认为，该案的目的是为了适用一种源于矿工习俗的新的制度（该制度之后广泛的适用于所有的公共领域）。但该案的前提为“各方都同意河流流经的那块土地本身属于公共所有，并没有任何私人占有的公告，”且“如果河流的水还没有被引出，则引水行为不得损害他们（土地所有人）的权利，”这些例外也表明本案并没有真正的解决前文提到的两个问题，而只是通过一种巧妙的方式绕过了这些问题。
二、先占原则对普通法的背离
虽然Irwin案通过认定当事人不是河岸权人，巧妙的规避了先占原则与河岸权原则的适用问题，但西部各州的其他案件却仍然对这一问题争执不休。
(―)先占原则与普通法的协调
法院依据先占原则进行判案有时会被指责，因为立法机关规定普通法是法院进行判案的基本准则。无论现在看来是否合理，这种指责在当时使部分法官希望将判决与普通法协调起来，而非对其完全背离。例如，在Congerv.Weaver(6Cal.548)案中，法院认为：“此前关于公共土地上的私权的判例都是适用普通法的。本院认为普通法原则足够帮助本院做出判决，因为本院从未修改过这些规则，也不试图通过假定普通法规则不完善而进行立法^”
Congerv.Weave(6Cal.548)—案仅仅适用了一个普通法原则，即占用人对于第三人（政府）的土地或水资源享有假定的权利，可以对抗其他人和土地所有人（政府）。这一规定在之后的历史中极为重要，但是当时只是因为这是出于对普通法的适用。(如果适用于一般的私人土地所有人，可能不会对普通法造成任何困扰。但美国政府并非普通的土地所有人，而是一个极为特殊的对象。当本案处于审理阶段时，一个新的关于居民间在公共土地上用水的法律出台了。在这种争论中所有与普通法的一致性都是极为牵强的，因为细节完全禁不起推敲。）
另一种观点认为，在普通法中，河岸权人.（位于同一条河流的沿岸的居民）的地位平等，他们的权利要根据他们的共同利益进行调整，因此不存在优先权的问题，每一个河岸权人在任何时候对于河流都有合理使用的权利。在加州的一些早期的判例中，法院认为先占水权人与其后的先占水权人是有关联的，因此权利不具有独立性、排他性，因此像Congerv.Weaver(6Cal.548)案一样得出了先占水权并没有背离普通法的结论，这个观点在当时却并没有得到广泛认同。@ '
(二）先占原则对普通法的背离
虽然有极少数早期的判例试图将先占原则与普通法协调起来，但普遍认为先占原则是对普通法的完全背离。前文己经提到，在加州首个关于水权的案件中，法院己经认定先占原则“完全背离了现在关于财产规制的所有规则”，其他案例则认为先占原则是对“本主题下旧有法律规则的创新，”&且“无论是在司法或立法的先例中，本国或普通法起源的地方都没有类似案件，”至此，笔者将以Pomeroy教授的观点作为结论：“毫无疑问地，有些加州的案件声称案件的结论要源自普通法原则。这些宣言跟州法院的法官们却并不相符。而且从我看来，这些宣言也完全不符合随后的判决。州法院和联邦法院通过这些判决创制了许多特殊的规则。”
普通法被当地习俗所代替这一观点很早就被广泛接受了，这些习俗经过州法律和判决的确认，至此具有了法律效力。
然而，在拓荒时代，地方法对于普通法关于水权规定的背离并不是主要问题。由于当时的土地归联邦政府或州政府所有，因此不存在任何的私人土地所有权。与此对应，当时也并没有真正意义上的河岸权人。而此时的焦点问题在于拓荒者们是否真的有权利通过公共土地在公共河流上进行取水。
三、非法入侵理论vs.自由发展理论
(一）联邦政府的默许
拓荒者们可以借助习惯解决他们之间的纠纷，但事实上，这些拓荒者
此时，关于拓荒者们在西部土地上是否拥有权利这一问题，引起了巨大的争论。梅森上校早已将第一个发现金矿的人视为了非法入侵，而这种看法在法院审理拓荒者间的纠纷时也显现了出来。Halleck将军在他修订的矿业法中规定：“美国的州检察长可以提起诉讼，废除该区域的所有己存的权利。”虽然梅森上校的话并没有法律效力，但律师们在诉讼时却一直对其进行引用，以表明在公有的矿区进行挖掘是一种非法入侵，美国政府有权要求损害赔偿，并且对这种行为申请禁止令。日通过的法律规定：“除非得到法律授权，任何人不得在美国国家所有的土地上定居。总统在治安官和军队的协助下，有权将侵入者驱逐出公共土地，将对于定居地进行的修葺予以没收。”另一条规定：“根据美国法律，矿工和水渠所有人都是公共土地的非法入侵者，军队有权对其进行驱逐。”随着这种观点的认可度越来越高，加州的法律也终于来到了转折点。有些律师认为加州法院除了调整这些矿工间的权利义务关系外，其他的一切对于他们权利的认定都是无效的。他们认为，在国会颁布立法之前，任何人对于矿藏和水体都没有绝对的权利。但是对于拓荒者之间来说，在先的占用人有权对抗在后的占用人。鉴于西部对于整个不动产的私权分配都采取“先占原则”，不仅包括水，还包括矿藏和土地，因此除非国会有决定，则任何人对于水体（或其他资源）都不享有所有权。
虽然法律界己经倾向于认定矿工们的行为违法，但国会却没有做出任何表示。“在很长一段时间里，政府对于公民占有了加州的大片土地的行为都保持了默许的态度，并且对于类似的采矿权、取水权的设置也采取了同样的态度。当请求权人之间发生冲突时，法院对此类纠纷就不能提及政府的所有权，因为当事人（美国政府）并没有提起。就这样，从1849年到1866年，一个关于在公共土地上定居的系统就建立了起来，而政府对公共土地的所有权就这样被忽视了。”
这个系统很快就在西部各州普及起来，通过先占取得土地所有权、水权和开矿权在整个西部都是有效。由于当时并没有任何法律对公共领域进行规制，因此先占制度成为了最早适用于西部地区公有领域的规则。
(二）联邦政府的权利意识复苏
在人们为了各种各样的目的占用公共资源时，国会一直持沉默态度。但是内战的到来使占有问题成为了人们的焦点。联邦政府一直没有实施的“联邦权利”也成为了重中之重。南方各州确认“州权”的行为吓坏了联邦，联邦政府也终于不再保持沉默。
1858年之后的一段时间，联邦总检察长曾经通过宣告矿产资源属于美国国家所有的方式剥夺某些矿工的权利。“Castillero”案在加州引起了极大的轰动。联邦总检察长是作为反诉人介入该案的，他认为鉴于涉案土地为公共土地，加州巡回法院有权签发禁令，禁止在该土地上的开矿行为。随后，林肯总统签发了令状，命令军队驱赶这些矿工。本案为政府创设了一项权利，即政府有权限制矿工在公共土地上的采矿行为，这点也同样适用于在州土地上的其他矿业诉求。
内战进行时，加州内部盛行关于脱离联邦的言论，菲尔德法官作为加州州法院的首席大法官，此时认识到其维系联邦统一的重大职责。在1859年的Boggsv.Merced(I4Cal.374)案及1861年的MooresV.Smaw(17Cal.199)案中，他都极力的强调了联邦政府的权利。在Boggs案中关于矿业诉求(也同样适用于水渠所有人、引水人和其他财产权利主张人），他认为：“每当说到公共土地，大家总认为土地所有人对位于其地上的矿产拥有采矿权，这一理论虽然在某些司法案例中确实施行了，但当其用于政府的行为时，其实是不准确的。土地所有人并没有权利最多可以认为政府容忍了他们的行为，但容忍并不意味着矿工享有积极的权利。在公共土地上开矿的权利源自于政府的容忍。其他任何凭此派生的权利在事实上都是不真实的，在法律上也是不合法的。”这段言论表明了西部地区人民对水或其他资源都并不享有权利。
联邦的土地长期处于荒芜状态，在1862年的《宅地法》（HomesteadAct)和1864年的《太平洋铁路法案》（PacificRailwayAct)颁布之前，一直没有相关的立法赋予西部人民合法的权利。但在六十年代，这些法律在授予土地权利的同时授予了土地所有权人使用位于土地上的河流的权利，因此，土地所有权人宣称他们是唯一合法的所有权人，要求剥夺先占水权人的权利。而这一时期最重要的案例——VanSicklev.Haines(7Nev.249)案和UnionMiningCo.v.Ferris(2Saw.176)案，都是源于这一问题。
这些案例解决了先占原则是否能优于国会制定的法律这一问题。国会在1866年和1870年通过了《矿业法》及其修正案，但法律不具有溯及力，因此无法使此前己经存在的权利合法化。这些权利诉求必须依靠之前的法律。那之前的法律是什么呢？大家普遍认为，那是一套长期积累的规则，仅仅用于解决非法入侵者事实上确立起来的权利与政府的所有权的关系。鉴于政府认定所有的先占权人都是入侵者，那他们都应被政府授权的土地所有人剥夺权利，无论其引水用水的时间多长，@无论这是否意味着将摧毁城镇、农场、矿场及其他所有西部产业的用水。这些用水人都被告知，在流经公共土地的水流上建立的先占水权不得对抗联邦政府的所有权，而且联邦政府可以在任意时间剥夺他们的权利。现在，联邦政府的权利通过完整的授权，将会完全转移到土地所有权人手中。Garber法官在
Sickle案中表示，这样的做法虽然是正确的，但会极大的损害现有的情况及人们的期待。在Ferris案中，联邦政府将土地卖给私人，会导致之前的水权人必须处于“土地所有权人的怜悯之下”，这将对整个先占原则造成动荡。菲尔德法官的加州规则认定先占权人的权利不得对抗美国政府，而内华达州的这些规则也确保了从政府处获得土地的所有权人是唯一的合法的权利人，无论该权利涉及水权、通行权还是沟渠、矿区。
(三）先占权的转机——自由发展理论
VanSickle案和Ferris案在当时影响巨大，联邦权利至上的观点动摇了当时整个西部地区的先占体系的根基，因此遭到了很多的反对，而这些反对者的观点可以归纳为“自由发展理论”。
该理论承认联邦政府对于整个区域的水体的所有权，但同时否认了拓荒者们是非法入侵。该理论认为，美国政府对于在公共土地上的自由发展_直持默许态度，这就会使拓荒者们认为美国政府己经将水权授予引水人。由于美国政府一直鼓励拓荒者们的行为，就应当认定联邦政府的矿业权和水权己经被转让给了拓荒者，该权利应为永久权利，应与联邦政府转让给个人的土地权利相同。
—系列判例表明了当时加州法院对这种理论的运用。Irwinv.Phillips(5Cal.140)是最早的先例，该案认为美国政府允许拓荒者们“自由且毫无限制的占用”表明了美国政府己经将权利转让给了先占人。CongerV.Weaver(6Cal.548)案是其延续，法庭认为：“我们认为通过先占获得的财产享有完全的财产权”；在随后的判例集中，Merrittv.Judd(l4Cal.64)案再次强烈的重申了对于拓荒者的权利的认可：“从很早开始，我们就将对公共矿区的权利宣告视为所有权。很明显政府不会改变政策，而且这些土地既不会被卖掉，现在的占有状态也不会改变。对于所有进行有益使用的先占，法院都将其认定为完全的合法的所有权。这种行为也许是对法律某些技术条款的背离（美国的所有权仅仅被认为是技术性条款），但（这种行为）确是对其他规则的遵守。”
自由发展理论在西部的其他法庭里也得到了运用。在GoldHillCo.v.Ish(5Or.104)案中，俄勒冈法院认为：“采矿权是一项专营权，这是建立在政府给予了广泛的授权的基础上的。若接受了这个假设，则政府自身也不得千扰或限制矿工的权利。”内华达州第一编判例汇编中：“矿工们在公共土地上创制的采矿权虽然很不同寻常，但加州的法院仍然认可了它，本院认为本院也有责任认可它如果否认了这个基本的原则，那本州半数以上的权利的设立基础都被颠覆了。”
在1866年《矿业法》出台之前，美国最高法院也支持了这种做法。例如，它曾在Sparrowv.Strong(18L.Ed.50)案中表示在公共土地上设立矿业权是联邦政府默许的，因为我们不能无视历史。
1866年《矿业法》颁布前，无论是像Congerv.Weaver(6Cal.548)案假设的那样，或Merrittv.Judd(14Cal.64)案宣称的那样，先占权人对抗政府或其转让人的合法的授权都只是理论上的假设。没有国会法案的支持，在公共土地上建立的权益并不能在衡平法院得到实施，菲尔德法官的观点依然适用：在公共土地上开矿的授权来源于政府的忍耐，仅仅通过宣告获得的授权既不真实也不合法先占权人的权利仅仅具有道德基础，法官如何决断完全成为了政治问题。现实需要国会立刻出台相应的立法，从法律层面对自由发展理论予以支持。
四、1866年《矿业法》对先占水权的确认
(一）立法背景
由于1866年《矿业法》在整个先占水权制度的建立过程中具有举足轻重的地位，因此，有必要对其立法背景进行梳理。
当1848年发现金矿时，矿业和水体是适用同一套法律和判例的。在处理二者的法律问题是并没有太大的差别。虽然从法条上来看，这些拓荒者们都是对于美国公共土地的非法入侵者，但法院为了保护拓荒者的利益，并且对地方法律和习俗予以认可，就认定虽然土地的所有权归美国政府，但由于国会并没有对其财产颁布任何规章，则默认矿工们对于公共土地上的矿产和水体有一个假设的权利。各州认为这种鼓励矿工开矿并将水用于有益使用的做法是符合本州政策的，并且获得了美国政府的默认许可，再加上美国政府一直对这种广泛的先占行为保持沉默，州法院就将这种沉默认定为对于矿工们开矿、挖渠以及取水的许可。因此，矿工们享有的就是积极的既得权利，不得被随意的剥夺。在〗859年前，这个观点在法律界都占据主导地位。但独立战争开始后，对于联邦权利的保护成为了一个重要的议题。在著名的Castillero案以及其后加州的菲尔德大法官处理的几个案件中，都否决了之前判例的结论，拓荒者们都被认定是公共土地的非法入侵者。虽然先前的规定确认了拓荒者间先占的既得权利，但当他们面对政府及其专利权人时，这种权利就宣告失效。因此，当独立战争刚开始时，法庭就宣称西部地区大多数人所拥有的权利都是可撤销的。国会可以明文撤销它们，也可以将水体授予他人，通过这种默示的方式撤销水体上之前存在的先占权。无论是哪种方式，都必然不会受到西部的欢迎。加州的立法机关措辞强烈的指责这种判决，并要求加州的国会议员们通过立法手段替西部人民寻求救济。但随着南北战争的深入，这个争议也逐渐被搁置了。
]865年，南北战争结束。为支付战争所产生的债务，财政部长要求国会通过法案收回矿主手中的矿区并出售它们，以此获得使用费。当时西部地区的主要经济活动就是矿业，对于财政部长的这种提案，自然遭到了西部强烈的反弹。来自内华达州的斯图尔特参议员成为西部发声的领袖，他提出了一个完全相反的提案，即要求确认那些矿主和先占权人的权利，禁止继续将其视为非法入侵者。斯图尔特的演讲在参议院产生了巨大的反响。最终，通过了著名的1866年《矿业法》。
(二）《矿业法》的相关内容
1866年《矿业法》主要适用于矿业，但其中关于水权部分的规定一直沿用至今。
第一条规定：“公共土地上的矿产资源，无论是己被发现的还是未被发现的，美国公民或有意成为美国公民的定居者都可免费使用，其活动由相关法律、地方习俗及矿工间制定的规则进行规制，但这些习俗不得与美国法律相违背。”第九条是关于水体使用的规定，修订后为第2339条。第2339条：“无论何时，用于矿业、农业、工业或其他用途的先占用水都是合法的既得权利，地方习惯、法律和法院判决确认的权利也将获得同样的保护，为了以上目的建造的水渠和河道也将获得同样的保护。但如果权利人在建造过程中侵害了其他人的权利，权利人必须对其进行赔偿。”
1870年的矿业法对其进行了增补，为修订后的第2340条。第2340条：“任何专利人、先占人或宅地所有人都不得干扰在前的水权或幵挖水渠的权利，或其他通过前面章节获得的权利。”
(三〉《矿业法》的适用
《矿业法》颁布后，很多人就其中关于水权的设置问题进行了分析，而其中最经典的则是Jeimisonv.Kirk(98U.S.453)案中菲尔德法官的意见。菲尔德法官此前曾认为拓荒者们设定的权利都因其属于非法入侵而无效，但之后逐渐转变为“自由发展”理论的坚定支持者。
“第2339条的主要目的是限制美国政府及其他土地所有人，对先占权人予以适当保护，防止权利在土地被出售时就丧失，而这种保护之前只存在于地方习俗、法律或判决中。本条作为法案的一部分，要与其他条款一起阅读，同时也要考虑当时整个西部矿业土地的历史变迁。加州的淘金热引发了大量移民的来到，使其在三四年的时间里人口由几万人激增至几十万人。但按照当时的法律，金矿所在的地区归美国政府所有，公众不得占用或定居。虽然如此，人们依然纷纷涌入这片地区，试图找到黄金的踪迹。他们每到一个区域，就会迅速的建立一套分配矿区的规则，他们的先占权利因此得到保护。各个地区的规则大同小异，差异主要取决于开矿方式的不同。但他们都同意发现及先占是确认占有人所有权的基础。同时，规则的制定保证了所有新迸者的权利，在他们之间是极为平等的。最早的占用者比在后的人享有更多权利，但依然要受到一些限制。在所有不渉及政府的争议中，他都被视为所有人。但是矿区没有水就无法运行，没有水就无法进行淘金活动。矿区并非都紧邻水源，因此运水至矿区逐渐成为了一个重要的商业活动。之后，拓荒者们就用水设定了相同的规则：第一个将水运至矿区并用于采矿或其他有益用途的人就将拥有最优先的权利。普通法中的河岸权制度在这里并不适用，或只在很小的范围内适用。取水点离用水点的距离通常都很长，因此需要投入大量的人力和费用建造沟渠，才能保证矿业、农业和其他生活用水的需要。为了保证这些水权的顺利实施，人们制定了大量的规章制度，规制水权人间、以及水权人与矿业权人间的关系。从1848年到1866年，矿工间的习俗和规章得到了法院的认可和立法机关的支持，最终成为了在公共矿业土地上规制矿业权和水权的规则。.直到1866年，都没有任何关于出售公共矿业土地的立法建议，国会此时的政策是放弃出售这些土地。
来自内华达州的斯图尔特参议员是本法案的拟定人，他对矿工们制定的规则和习惯给予了极高的评价，并极力颂扬了这种经政府默认同意的自由开矿带来的美好的后果。加州的立法机关明智地接纳了这些规则，认为只要这些规则没有与美国的联邦宪法或法律相冲突，就可以在处理矿业争议时予以适用。随后的一系列司法判例，则使这些规则和习惯成为了‘关于矿业及相关水权的完整的法律体系。’矿工们自己制定了法律、他们信赖这些法律并且会遵守它。根据自由发展的政府理论，他们的法律应该得到保护。《矿业法》规定了在法律和地方习俗的规制下，保留矿工们自由开矿的权利。本法案认为政府有义务尊重由其默认而产生的个人权利。它并没有建立新的制度，只是将现有的制度合法化。”
(四）《矿业法》的效果
《矿业法》的目的是将拓荒者们是否属于非法入侵者的争议彻底平息，即他们从来就不是入侵者，他们从开始就拥有权利。对于拓荒者们来说，联邦一直只具有名义上的所有权，因此本法只是确认这些既得权利的存在。关于水权的条款其实就是在公共土地上自由获取水权的政策——这是当地人民和早期的判例确立起来的。除了转让理论外，该法案并没有添加任何新东西。在此之前，美国政府并没有对任何权利人进行授权，但是西部的法院和人民都认为存在这样的授权。《矿业法》并没有首次创设这样的授权，而只是宣告西部的法院和人民是正确的。从前，联邦的授权只是西部的一种理论上的假设，《矿业法》的通过将假设变成了法律事实。
《矿业法》将公共土地上的所有水体视为联邦政府对先占权人的授权，就像河岸权人获得的许可一样。最高法院在Borderv.NatomaWaterCo.(]01U.S.274)案中宣称《矿业法》是“明确无误地转让。”“本庭认为，矿工
们获取矿产的权利，为灌溉或采矿建造沟渠的权利，都早已被政府所默认，并且受1866年《矿业法》的保护。《矿业法》并没有创设任何新的制度，而只是从法律上对现存的权利予以肯定。”
就这样，国会和美国最高院都同意了拓荒者们不是非法入侵者的观点^他们认为，先占原则是建立在公共领域对于公众是免费幵放的理论之上的，先占权人获得了美国政府关于取水或通行的授权，其权利和河岸权人获得的土地授权相同。如果先占发生的时间在前，则可以优先于河岸权的实施。先占权并非只能对抗在后的先占权利，而是一种对世权，可以对抗所有其他的权利。
1866年《矿业法》的主要目的是对之前的理论给予正式的法律地位，给事实上的权利所有人一个名义上的授权。同时，本法为之后在公共土地上如何获取水权提供了方法，也为随后的取水体系提供了法律上的解释。在很多西部的文献中都能找到这样的观点：“先占水权制度并非是一个临时的制度，而是出于这个国家和人民的实际需要才产生的。在经过了多年的发展之后，形成了稳定的规则，并且巩固了其在公共土地上取水的地位^”无论先占理论在法律逻辑上有多少纰漏，都不影响其事实上的成功。在1866年《矿业法》出台前，国会并没有授予任何权利。但是通过法院的判决以及人们在现实生活中的认可，在公共土地上采矿、取水和通行的权利已经是一种既得权利了。当时拓荒者们建立的法律实质上是违法行为，但却成为了事实上的法律。最终，通过1866年的《矿业法》，先占水权制度在西部正式成为合法的取水制度。
第三节先占水权与河岸权的冲突
随着内战的结束和1866年《矿业法》的通过，西部地区迎来了新的发展机遇。但随着私有土地化进程的加快，也出现了越来越多的新问题。其中最重要的是，河岸权人和先占权人权利的冲突，以及作为先占权制度基础的公法与河岸权制度基础的私法之前的冲突。
一、分歧初现
最初，先占水权虽然会用于各种行业，但采矿无疑是其中最重要的产业。但随后，加州的情况出现了改变。太平洋铁路的建成促进了西部与外部世界的沟通，电报的发明更是加速了这种联系。《铁路法》和《宅地法》使私人可以获得所有权，大量的公共土地被授予了个人。之前人烟稀少的土地上迅速建成了大量的农场、牧场、果园以及城镇，加州逐渐成为了一个新的农业和经济中心。随着矿业的衰退，拓荒者们背离普通法原则建立起来的先占制度受到了极大的挑战。对于那些从未被先占，但是河岸己经归属于私人的河流，如何确认其权利成为了一个重要的问题，先例Irwinv.Phillips(5Cal.140)案中的前提己经不存在了。当时加州的新兴产业是灌溉业，并且发展势头极为强劲。对于先占水权和河岸水权二者谁更有利于西部发展，也引起了巨大的争论。
西部许多州对于适用河岸权制度都有极大的抵触情绪，他们认为先占权制度是十分必要的。爱达荷州a'法院反对“河岸权制度”，宣布先占水权完全是“出于现实的需要”。犹他州认为河岸权如果不经过修正就适用会使这个地区重新变得荒完贫瘠。内华达州在RenoSmeltingWorksV.Stevenson(20Nev.269)案中表明：‘‘本地是半千旱地区，如想发展农业必先发展灌溉业。本州是高原地形，有平行山脉穿过。平原地区灌溉便利，但其他地区就有赖于人工灌溉的发展。本州的现实状况要求定居者们通过引水进行灌溉。这个现实本身就是普通法原则不适用于西部地区的最好明证。该法院在之后不久又重申：“灌溉是农业发展的根本，而实施河岸权制度将对灌溉业有致命的打击。霍尔姆斯大法官也表达过类似的看法：“河岸权会限制西部地区的发展，导致其资源利用无法最大化。”布鲁尔大法官在Kansasv.Colorado(206U.S.46)案中也说过：“先占水权消灭了贫瘠，化荒漠为花园，使西部发展成盛放的玫瑰。”
但还有些州认为河岸权制度对于私人土地是有益的，而先占权制度则需要审慎处理。加州法院认为先占制度本身并不必然造成个别个人对水资源的垄断，其在Millerv.BayCitiesW.Co.(157Cal.256)—案中就适用了河岸权原则。蒙大拿州首席法官认为河岸权非常适合该州的灌溉体系，“本州的灌溉取决于河岸土地的所有权，而非像其他州一样取决于灌溉的供应地《普通法原则对于本州的情况已经足矣。”最后，他通过表达对先占权制度的反对结束了其意见：“所有的情况都应基于蒙大拿州的现实来考虑，如果适用先占制度，则有些人就会获得本不属于他们的东西。”内布拉斯加州@法院谴责了先占权制度，认为其滋生了垄断，引起了争端、冲突和滥用水资源；是损害公共利益的；造成了无休无止的诉讼。为了反击普通法不适用西部的灌溉条件的说法，内布拉斯加州法院在Mengv.Coffey(67Neb.500)案中表示：“很多人强烈要求本庭证明普通法原则不适用本州的灌溉条件o，但这种看法是错误的，而且本庭也不认为普通法原则中关于河岸权人间的平等权利在任何地区都要被禁止，而应该根据具体情况确定。如果我们认真思考普通法原则的基本要素，我们可能会发现很难找到一个更为公平的制度^”在Crawfordv.Hathaway(67Neb.32)案中，该法庭认为：“并不能说河岸权制度不适合灌溉，因为在那些适用河岸权制度的地区，河岸权人也会将水用于灌溉。”在Bentonv.Johncox(17Wash.277)案中，华盛顿州法院认为：“在我们看来，普通法中的河岸权制度既不违宪，也没有违反本州法律，该制度也并非不适用本州，除非有人敢说任何个人享受其自身的财产是违法的。”
俄勒冈州法院采取了中立态度，认为河岸权制度可以适用于家庭用水，此种用途的河岸水权不得被废止，否则认定其损害公共利益；但先占制度更适用于灌溉、采矿以及制造业。德克萨斯州根据个案的实际情况适用不同的法律。而但加州法院认为：“本庭认为，本州的干旱地区适用先占权原则，而湿润地区则适用河岸权原则。要根据土壤和空气的湿度确定：干旱程度越高，引水对河岸权人的伤害越大；河岸权人的需水量越大，则想废除其取水的理由就要越充分。不能仅仅因为河岸边的土地不适于种植或放牧就要求废止河岸权制度，因为很多引水都会浪费。”
二、Cranda丨丨v.Woods:对河岸权的认可
菲尔德大法官在BiddleBoggsv.MercedMiningCo.(]4Cal.279)案中规定不得在私人土地上设立先占矿业权。“如果允许一个人侵入另一个人的领地，挖掘他的土地、砍伐他的树木、占据他的土地，原因仅仅是相信他的土地下有黄金，那对于我们所有人脑中的财产权观念都将是巨大的冲击。同样的规则还包括：不得对私人土地采取先占，不得对流经私人土地的河流采取先占，不禧对己被他人先占的水流进行先占。从这一角度来看，在当时如果先占权与河岸权发生冲突时，河岸权是占优的。在创制先占原则的Irwinv.Phillips(5Cal.140)案中，法庭判决如下：“河流中的河水如果未从河道中取出，则不能形成先占。”TartarV.SpringCreekW.Co.(5Cal.395)案是此类案件中的第二例，法庭认为：“我们判案的依据建立在采矿的土地为公共土地上，其他类似的伐木权、取水权的情况也一样，即它们都只能设立在公共土地上。”Congerv.Weaver(6Cal.548)案认为：“本庭认可的先占权不涉及任何河岸权。”之后，同一卷的另一个案件：“先占的基础是优先，但权利人通过占用河岸旁的土地获得权利的除外。”s
1857年的Crandallv.W〇〇ds(8Cal.136)案，明确了河岸权原则在这一时期的支配地位。该案认为：河岸权人的权利可以对抗所有在其后建立的先占权。大法官穆雷表示：“如果Irwinv.Phillips(5Cal.140)案中关于米矿权和开渠权的设置是正确的，而时间的优先性是决定各方权利优先的根据，那我看不出任何理由不将其适用于涉及河岸权的案件。如果某人的农场有河流流过，而刚好可以用于农场的灌溉，那不就构成了法定权利么？虽然该用水不一定盈利，但灌溉用水是必备用水，而采矿用水只是为了贸易和经济发展的用水。鉴于土地所有人拥有土地上所有的附属物，如果某人在他人己经先占的土地上挖渠，则必然会侵害其他人的权利。”Crandallv.W〇〇ds(8Cal.136)案明确的规定了当河岸权与在后的先占权发生纠纷时，河岸权将受到保护，河岸权人未来的灌溉用水权也将得到保护。这个案件是西部首个关于灌溉用水的案件，并且其表达了对河岸权的支持。Crandallv.W〇〇ds(8Cal.136)案确立起来的原则在随后的案件中被反复引用。不仅是各州的法院对河岸权表达了支持，1866年的《矿业法》更是从法律层面对其进行了规定：“如果先占权人对河岸权人造成了损害，则必须对其进行补偿。〃另外，在1872生效的加州《民法典》中，第1422条为：“先占权利的实施不得干扰河岸权人实施其权利。”由于当时诉讼中还很少涉及私人土地，因此这条的规定也极为简略。
除加州外，经坟了深思熟虑的内华达州在Sicklev.Haines(7Nev.249)
案中向前更进了一步，该庭认为从河岸地到公共土地的通道也归河岸权人所有，其上建立在先的先占权应被废除（后来被推翻），如此极端的观点却得到了蒙大拿州祛官的支持，之后又得到了联邦法院的支持。
这一时期，美国的最高法院已经将先占原则视为在公共土地上取得权利的原则。除了现有的河岸权，法院认为己存的先占权人可以对抗之后存在的河岸权，并认为1866年《矿业法》的主要目的是为了保护现有的先占权人不在其后因为河岸的定居者丧失其先占权利。在Baseyv.Gallagher(22L.Ed.452)案中丨法庭认为：“当双方都没有权利时，河岸权人的权利当然可以被支持。但当双方的权利都为合法授予时，应该如何决定其优先确实是个问题。
三、Luxv.kggin:“加州规则”与“科罗拉多规则”
Luxv.Haggin(69Cal.255)案是无数河岸权与先占权发生冲突的案例中最为有名的一个。此案在随后被各州的法院反复引用，也最终造成先占水权制度分裂为“加州规则”和“科罗拉多”规则。
本案是关于j科恩河的灌溉问题，判于1866年。被告J.B.Haggin是一家灌溉公司的老他宣称其符合先占原则的条件，享有引用Kern河水的先占水权。他反#河岸权影响其取水的权利。
法院认为：“所谓先占原则并不是普通法原则。”但是虽然先占原则不是普通法原则，也不表示其完全否定河岸权。由于获得河岸土地而获得
的河岸权必须妻到在其之前设立的先占水权的限制，但将优先于任何建立
在其后的先占水权。法院引用了Crandallv.Woods(8Cal.136)案，认为该案
确立的原则将始终适用于加州。
加州法院认为，河岸权制度受到宪法原则的保护，如果否认河岸权，就是未经正当程序剥夺了公民的合法财产，而且是州政府对联邦处置土地的非法干涉。河岸权在加州具有完全的法律效力，只有此前已存在的先占权可以具有优先效力。因此，法院判断Haggin败诉。
(一）加州规则
在Luxv.Haggin(69Cal.255)案后，加州又通过一系列案例，最终开始同时适用先占制度和河岸制度，前者适用于公共土地，后者适用于私人土地。理论上，这两种制度同样重要，法庭会给予同等考量。但事实上，由于加州大部分的农地都已经属于私人所有，河岸权制度得到了更大的适用。之后的许多案件都遵循了Luxv.Haggin(69Cal.255)案的判决。加州的公共土地上依然适用先占制度，但在未被先占的河流上以及流经私人土地的河流上，河岸权制度则成为了适用的法律。其后的Millerv.Maderaetc.Co.(155Cal.59)案进一步重申了这种适用。
加州成为了首个同时适用两种制度的州，自此形成了“加州规则”。之后，堪萨斯州、蒙大拿州、北达科他州、俄克拉荷马州、南达科他州、华盛顿州、内布拉斯加州、俄勒冈州以及德克萨斯州都采用了两种制度并行原则。
表1:各州确定“加州规则”的经典判例
(二）科罗拉多规则
与加州相反，以科罗拉多州为代表的一部分州在此后完全拒绝适用河岸权制度，形成了只适用先占水权制度的科罗拉多规则。Coffinv.LeftHandDitchCo.(155Cal.59.)案是科罗拉多州的标志性案件。当事人在公共河流上建立了先占水权，在其引水后另一方当事人合法获得了河岸边的土地。根据加州规则，则他们的权利不会得到保护。“如果先占权发生在河岸被他人获得前，则该先占权为合法权利，受到法律的保护。”加州法院在判决Luxv.Haggin(69Cal.255)案时引用了Coffin案，并指出科罗拉多州仅仅保护设立在河岸权之前的先占权。然而，科罗拉多州法院却表达了相反的意见：认为无论引水是否先于河岸权发生，若出于现实的需要，.则先占科罗拉多原则在以下州适用：阿拉斯加州、亚利桑那州、科罗拉多州、爱达荷州、新墨西哥州、内华达州、犹他州、怀俄明州。
表2:各州确定“科罗拉多”规则的经典判例
(三）美国最高法院的态度
当菲尔德大法官在任时，美国最髙法院是支持河岸权原则的。法院认为先占权人的权利来源于美国政府，但仅仅有权对抗其后设立的河岸权，联邦法律的目的是为了防止先占权因为十地的出售而丧失。最初的判例都是依据历史的观点，将先占视为在公共土地上设置权利，最终在Stunrv.Beck(133U.S.5411)案中形成了加州规则，即河岸权优先于其后成立的先占权。这一阶段的判例包括：Atchisonv.Peterson(87U.S.507),Baseyv.Gallagher(87U.S.670),Jennisonv.Kirk(98U.S.453),Broderv.WaterCo.(101U.S.274),Sturrv.Beck(133U.S.541).
但随后，最高法院改变了态度，法院认为政府的权利不能给先占权人添加任何负担。这一阶段的案件都集中于适用科罗拉多规则的地区，科罗拉多规则认为先占权完全是各州内部有权确定的权利，由各州的法律调整。这一"阶段的典型判例包括：UnitedStatesv.RioGrandeetc,Co.(174U.S.690),Gutierresv.Albuquerqueetc.Co.(188U.S.545),Clarkv.Nash(198U.S.361),Kansasv.Colorado(296U.S.46),Boquillasetc.Co.v.Curtis(213U.S.339).
之后，最高法院表明了其判案的态度：“本庭必须根据各州不同的条件和情况决定适用哪种法律申言之，各州的水法都是出于本州的利益，因为在两种系统里，水都是一个极具价值的资源。
第二章先占水权制度的内涵
第一节先占水权的本质
虽然各州对于先占水权的定义各不相同，但有效的先占水权通常是指通过有意的引水行为，将水用于有益使用。
先占水权制度一开始并没有多少程序和法律要求，只要存在使用行为就可以获取水权。但若想完善一个水权，使用人就需要证明其使用符合先占的要求。在先占水权制度中，引水行为、用水目的和有益使用是设立先占水权的三个基本要素。早期的权利人必须证明自己同时满足了以上三个要素，而现在这三个要素则仅仅具有理论价值，因为它们的功能已经被现代的水分配立法所吸收。
―、用水意图
用水意图是指，当事人具有将水用于有益使用的意图。只有人们有意做出引水行为并用于有益使用，才能成立有效的先占水权。
用水意图是用水人内在的主观表现，因此，各州的法律都要求当事人必须能够证明自己的用水意图。有些州适用许可证制度，申请许可需要出示能够表明用水意图的客观证据。在不需要许可即可获得先占权的地方，比如说科罗拉多州，用水意图的证明依然具有重要的意义。为了确定先占权的优先权日，申请人必须做出一个明确的用水决定，并且做出一个“公开的、表现于外部的用水意图”，这种外部的表现是将申请人意图用水的目的告知其他人的方法，虽然此时引水设施并没有开始建造。
根据先占水权制度中的关联原则，如果权利人具备了先占水权的三要素，在确定权利成立的日期时，就可以以产生用水意图的曰子为准。但除了公开的外部表现行为外，法院还会审查申请者的其他证据，以确定该人的用水意图是否符合要求。在以下几种情况下，虽然当事人的行为似乎构成了足够的“外部表示”，但依然不能说明其具有用水意图：
当事人没有作出明确的建造引水设施的决定，而只是进行了相关
考察；在ColoradoRiverWaterConservationDist.v.RockyMo皿tainPowerC〇.(406P.2d798)案中，水权的确立日被定为作出建造引水工程的决定的1961年，而非进行调研的1954年。法院认为，在进行调研时，当事人并未确定引水意图。先占水权的确权日不能早于其产生引水进行有益使用的意图之日，但是就像RockyMountainPower案展示的那样，引水意图有可能晚于建造行为，此时权利确立之日就应依据两者中时间在后的进行确定。
当事人虽然实施了具体行为，但实施该行为时并没有用水意图；^HarweyLand&CattleCo.v.South-easternColo.WaterConservancyDist.(631P.2d1111)案中，虽然挖井行为己经超越了“表示行为”，但是确权日依然是多年后决定大量用水的日期。
o(3)用水的设计方案。在ColoardoRiverWaterConservationDist.v.VidlerTunnelWaterCo.(197Colo.413)—案中，被告认为提交售水方案的行为表明了其用水意图，因此应该将当日确定为权利成立的日期。但法院认为，不同于售水合同，仅仅具有向城市售水的方案并不足以构成先占的用水意图。
二、引水行为
引水行为是指，行为人必须通过一定的人力劳动，使天然水道中的水部分或全部转向的行为。
先占水权制度形成初期，引水行为是一个极为重要的因素。当时西部地区地广人稀，而先占水权的设立完全取决于人们的自主行动，并不存在任何机构对水权进行登记和管理。这一要素的确定相当于最原始的“登记行为”，人们可以通过引水工程知悉某处的用水是否己被他人占用，以及确定先占用水的水量。当许可制度出现后，引水行为的功能就形同虚设。因此，各州对引水行为的规定也开始出现差异：有些州依然规定水必须在事实上被从河流中引出才能成立一个有效的先占权；另一些州则认为，即使引水时没有建造引水设施，或直接在河内用水，都可以成立先占水权。
在确定权利日时，先占水权制度允许权利人在引水行为和申请许可中进行选择。根据SandPointWater&LightCo.v.PanhandleDev.Co.(11Idaho.405)案，若先占权人选择不申请许可，而直接进行引水行为，则权利日就是
引水工程动工的日子。
(一） 引水的方式
人们在引水时的通常做法是在河流上修筑堤坝，然后将水引入一条运河或沟渠。此后，水流会被导向更小的沟渠，每个沟渠都有一个引水闸门，以此来控制在每块土地上何时放水以及放多少水。其他的引水方式包括水库、引水沟、.管道、水泵甚至水车。
照惯例，引水设施必须是人工的，但是法院也承认了无数的例外情况。即使在严格适用必须具有引用事实的州（例如加利福尼亚州、蒙大拿州以及新墨西哥州），都存在很多引水的例外情况。
(二） 勤勉义务与附条件的权利
权利人必须尽到一定的勤勉义务，保证引水工程在法律规定的日期内完成。
有些州设定了建造工程和申请先占水权的最长期限，o一般情况下为五年，在特定情况下可以延期（例如，亚利桑那州、爱达荷州、内华达州、俄勒冈州和怀俄明州有些州规定在一定期限内要开始引水工程的建造，通常为六个月至两年（亚利桑那州，两年；内布拉斯加州，6个月；俄克拉荷马州，两年；俄勒冈，一年；德克萨斯州，两年）。有些州规定，在权利人证明其己经付出相应努力但仍不能在规定时间内完成施工任务的，可以延长建造期限。还有些州只在发生重大情况下允许期限延长，例如，爱达荷州规定，在五年的期限后，若申请人由于联邦程序或法律规定而拖延了工期，或者工程确实非常巨大，则可以申请延长期限。
(三） 引水要求的例外
有些州已经不再要求将水引出河流。例外情况越来越多.以适应特殊的政策考量。如果行为人有明显的有益用水的意图，己经告知了他人，并且申请了有益用水，那么就不需要将水引出水道。例如，蒙大拿州和俄勒冈州的法院都认为，如果通过现有的渠道和洼地可以直接灌溉农田，那么要求修建人工渠道就是一种浪费。加利福尼亚州、科罗拉多州、爱达荷州
和内华达州认为，农场主在池塘、沼泽或者河流上饮畜也构成先占水权。第八巡回法院在EmpireWater&PowerCo.v.CascadeTownC〇.(205Fed.123)—案中认定，瀑布的水雾滋养的草木都能成立先占水权。
有些州幵始允许建立河道内先占水权。例如，虽然内布拉斯加州的宪法规定水权为“引水的权利”，该州建立河道内先占水权的法律依然被认定合宪。这些州认为，河道内流动的水也能用于有益使用，例如娱乐性用水、水力发电、观赏水景、航行或者仅仅是为了保护生态系统。在State,Dept,ofParksv.IdahoDept,ofWaterAdministration(96Idaho440)案中，法院认为：为科学研究和休闲性目的对马拉德大峡谷水体的保护属于有益使用。河道内先占水权通常要求河道内有一段自由流动的水，以保护鱼和其他野生生物，保护水文景观，或者用于水上娱乐。
河道内用水有可能仅由州级某部门管理，但该部门有权对个人、其他州或地方机关或联邦政府提出要求。科罗拉多州通过Cityof.Thorntonv.CityofFortCollins(830P.2d915)案认定，河道内先占水权只能由州委员会授予，但任何人都有权修筑设施保护流动水体。（例如，船槽和鱼梯）
(四）通行权
水渠、运河和管道的通行权对于个人和公司都同样重要。由于大部分的用水地都远离河流，若想将水引至用水地就要在其他人的土地上建造引水设施。即使用水地毗邻河流，重力流管道或者水渠也可能需要用到他人的土地。鉴于取水途径的重要性，联邦和各州都通过立法规定了穿越公共土地和私人土地的通行权的取得。
1o穿越公共土地
起初，西部的所有土地都是公共土地。国会在1866年《矿业法》中规定了水渠和运河穿越公共土地的通行权。该法案除了确认先占水权人通过公共土地的通行权，还表达了“为实现上述目的而建造水渠和运河的通行权获得了本法的承认。”1870年矿业法修正案规定了所有公共土地和宅地上的权利都要“受制于一切现存的水权，或者是与此相关的水渠或水库的权利。”这些法律确保了所有引水设施的建设都将获得合法的权利，而不用担心被政府或其他权利人干涉。
现在，穿越公共土地的通行权需经过特殊的许可。1976年的联邦土地政策与管理法(FLPMA)43U.S.C.A§§1751-71，授权内政部长对用于蓄水和引水设施建设的通行权进行许可和更新（例如，水渠、管道和地道）。通行权的申请需提交给部长（国有森林土地的申请需提交给农业部长），许可在固定时期内有效，不仅需要支付年租，还要符合公共土地法规的其他规定，例如包括保护野生生物、保证娱乐性使用、保护生物多样性和其他环境价值等。
穿越私人土地
先占权人侵入他人领地的情形
根据先占原则，使用（而非毗邻河流的土地所有权）是水权的基础，因此，先占权人可能会从他人土地上的水体取水。西部最早的先占用水行为就是在没有得到许可的情况下进入公共土地。据前文所述，联邦立法机关确认了先占水权的合法性，并将穿越公共土地修建引水设施的通行权赋予了水权人。而私人通过转让获得的土地上若己经存在通行权，则该权利继续有效。
1890年的法案(43U.S.C.A.§945)将所有通过公共土地建设水渠的通行权保留给了联邦政府。而各州也出台了一系列法律和判例，就先占权人是否可以通过他人的土地运水这一问题进行了规定。爱达荷和俄勒冈等州认为非法侵入他人土地进行引水的行为无效，但只有该土地所有人有权对水权的申请提出异议。大多数情况下，先占权人会被提起非法入侵之诉，但这并不会影响他们的水权。通过Bubbv.Christensen(610P.2d]343)案，科罗拉多州规定非法入侵不会阻碍水权的完善，但先占水权人需根据市场价格对土地所有人进行补偿，并赔偿其它损失，这相当于水权人拥有了征用私人财产的权利。随后，科罗拉多州立法机关在其宪法中明确了先占权人的通行权。
如果先占权人非法入侵他人土地并在没有得到土地所有人许可的情况
DAVIDSCHORR.TheColoradoDoctrinefM].Ne^-Haven:YaleUniversityPress.2012.53
下修建了管道、水渠或其他设施，且这种状态维持了一段很长的时间，则该使用构成时效取得，各州法律对于时效取得的时间规定各不相同。
通行权的取得方式一购买
通常情况下，先占权人会与土地所有人进行协商，然后在其土地上设置一个通行权并为此支付一定费用。通常的协议允许土地所有人使用引水设施，而这种共赢是双方达成协议的基础。水渠、运河或管道的通行权通常还会附带一个从属的地役权，以便维修引水设施。
地役权或通行权的获得像其他土地上的权利一样，需要书面的文件，并且满足其他转让手续。但在Gustinv.Harting(121P.522)案中，法院认为土地所有人的口头许可与其禁止反言的书面文件具有相同的效力。
通行权的取得方式——征用。
有些土地所有人并不同意或没资格同意擇予水权人土地使用权，对于这种情况，西部各州的法律规定水权人有权征用他人的土地进行引水。
这些对于私人财产进行征用的条款饱受诟病。在(：1&戌1\&311(；)案中，原告认为犹他州的这个法律违反了宪法第第十四条修正案关于正当程序的规定。但美国最高法院认定该州的法律有效，其基础是州拥有的强大的治安权，有权决定本州的重大事务。鉴于水对于西部各州发展的重要性，规定通行权毫无疑问属于治安权的内容。对于类似的案例，西部各州的法院都得出了相似的判决。在KaiserSteelCorp.v.W.S.RanchCo.(391U.S.593)案中，新墨西哥州最窩法院认为：根据该州法律规定，（在本案中，是采煤业）的一切有益使用都属于“公共用途”。对于没有获得许可的侵入，土地所有人唯一的救济途径是要求赔偿损失。
三、有益使用
若想完善一个先占水权，最关键的一步是将水用于有益使用，有益使用是先占水权制度的精髓。所有适用先占水权的州都将生活用水、城市用水、农业用水和工业用水视为有益使用。各州通过法律和判例对于有益使
用的类型进行了更加精确的定义（见表3)。$
起初，有益使用的范围非常狭窄。在EmpireWater&PowerCo.v.CascadeTownCo.(205Fed.123)案中，联邦巡回法院认定娱乐性用水不属于有益使用的范畴。科罗拉多州的Cascade镇是一个旅游城市，该镇希望通过法律将该镇的主要景观瀑布维持原状，只用作观赏用途。巡回法院认定该法律无效，但巡回法院同意在瀑布上设定一个农业用途，将瀑布的水雾滋养岸边的花草视为一种有益使用。该案被认为是有益使用范围转变的重要标志。虽然当时观赏性用途并不能作为法律上认可的有益使用，但现实生活中观赏性用途的作用越来越明显。因此法院以“滋养花草”为理由设置了先占水权，是变相的承认了该瀑布的观赏性用途。现在大部分的州都将娱乐性用途认定为有益使用，有些甚至确将观赏景观视为一种有益使用。
在法律或判例中没有全面的定义
判例法中，将有益使用定义为：将水用于有用或有益的目的，该目的与取水地有关。
法律中对有益使用的定义为：任何将水用于州内或州外，对先占权人有益，并且符合公共利益的用水。6
第二节先占水权的客体
并不是所有的水体上都能设置先占水权，州的宪法或法律会将自然水体确认为公共财产，适用先占原则；但也会将特定种类的水体（例如雨水或季节性洪水）排除在水法以外。各州法律也会在不同的水体上确认或大或小的私人财产权（例如，地下水）并且规定该水体用于公共用途的程度。各州的规章确认水权的行使，并且规定了对其进行完善和规制的方式。
一、天然水道
当水汇入水道时，它就属于州的控制之下。在适用先占原则的州，它就成了先占水权的客体&=水道不仅包括河流和湖泊，还包括流入其中的其他小溪.流入小溪的溪涧，汇入其中的积雪和雨水以及形成积云时的的水蒸气。但在现实生活中，政府并不能对所有以上的水资源进行管制，因此各州在进行立法时通常是区分水是否属于“天然河道”，对于“天然河道”中的水适用先占水权制度。
各州法律通常将“水道”定义为水流过的具有河床和河岸的固定渠道，水流通常应具有持久性。但在具体案件中，由于水的特殊性质，导致法律规定并不能完全适用案件的实际情况，因此，法院会根据案件的实际情况进行一些测试。
“水道”为固定的河床、河岸和渠道。这样的规定是最为常见的，但是这一条无法适用于所有的案件，尤其是一些疑难案件。一般认为，季节性的降水还不足以成为“水道”。例如，洪水（由于暴雨或积雪融化而形成的水流）有可能在一年的部分时段像河流一样流淌，从山谷中流出，汇入河流和其支流。但法院认为，必须证明它是持续性水流，才能将之认定为天然河流。然而，依然有一些不容置疑的“水道”是间歇性河流，是由积雪融化和雨水构成的。尤其是在西部的高山地区，在积雪化完后，这些河流就会干涸。另外，有一些天然的河流水量不足以冲刷出河岸和河床。在平坦的地区，水流有可能四处流动，无法形成固定的渠道，或者水流在不同的季节会沿着不同的路线流动。
除了以上讨论的地理属性，有些法庭会采用功能性测试。德克萨斯州的法院在Hoefcv.Short(mTex.501)案中，通过水量和水流是否满足灌溉需要进行判定。法院通常会根据案情做出判断，而不是简单的进行分类。在Statev.Hiber(44P.2d.1005)案中，州政府试图禁止被告将流向沼泽或流出小堤坝的水储存起来，因为这样改变了天然水道的水流。该州法院查看了各个州区分水道和地表扩散水的案例，发现本案中的水体有一些水道的属性，但是也缺少一部分属性。最终法院认定它不属于水道，法院对于该水流的特殊性质进行了详细的探讨，判定：“经过测试，没人会立刻认为它是一条水道。”这种知觉测试（我一见到一条河就能认定这是一条河）有时并不奏效，但是在很多确定先占水权客体的疑难案件中，知觉测试都是一个非常重要的手段。据推测，越干旱的地区，小水流的重要性越大，因此在相关案件中被认定为水道的可能性越大。
(二）湖泊和池塘
按照法律的规定，天然湖泊和池塘的水不属于先占水权的客体。即使在适用先占原则的州，对于这种水体的先占用水可能就像使用水体表面的权利一样（不同于消费水的权利），是由岸边的土地所有人根据河岸土地获得的。例如，MarthaLakeWaterCo.No.l案规定：先占权人禁止从湖中取水，如果该行为会导致水面不断降低。
对于不同类型的泉，各州的规定不同。一些州规定，只有当泉水形成河流时，才适用先占原则（例如俄克拉荷马州）。另一些州规定，即使泉水完全位于私人土地上，也适用先占原则（例如亚利桑那州和犹他州）。还有一些州规定，泉水属于地下水系统。
二.、凝聚人类劳动的水体
有时候，水在天然河流里的时间、地点或水量不同于自然状态下。这可能仅仅是由于部分灌溉用水回流到水道里，延缓了季节性水位降低：或是由于大量的水被从一个流域调至另一个流域。基本原则是：若非通过人力，水道里不可能出现的那部分水由付出劳动的人使用，其使用不受任何限制。除非该人放弃水的所有权，否则这部分水不适用先占原则。
客水，是指通过人力，出现在水道中的那部分水。它既包括用渠道、运河、水泵或其他设施从其他水域向该河流中引水，也包括将地下水从含水层中用泵引入河流。但由于地下水的水文特征，许多州并不将其视为客水，而是视为河流的一部分，适用先占原则。通过人工降雨的方式形成的雨水在某些州也被认为是客水，这种人工划分人工降雨与自然降雨的区别是--种政策考量，目的仅为鼓励个人的降水行为。
客水（例如跨流域调水）并不是河流的一部分，因此不适用先占原则。这—规则是通过CityandCountyofDenverv.FultonIrrigatingDitchCo.(179Colo.47)案设定白勺cWaterSupplyandStorageCo.v.Curtis(733P.2d680)案更进一步，规定客水并不像先占水权的客体一样受到重新获取和重新使用的限制。同样的，这种水体也不受用途改变的限制。
多亏了客水的引入者，先占权人的用水量不足的情况有时会得到缓解例如，若某年天然河流的水位过低，很多在后占用人将无法用水。但如果此时客水引入者停止用水，那他下游的在后占用人几乎可以使用客水的全部回流水。虽然这些用水人无意间获得了利益，但他们无权在客水上建立先占水权。
客水引入者可以在任何时候停止引水。同样的，他也能决定何时重新用水，改变引水点，或将其卖给其他人，所有这些行为都不受任何限制。通常情况下，从其它水域引水需要获得该水域的水权，该水权需百分之百是消费性的。新的河道只是用于运水，因此这部分水永远不会成为“天然河道”的一部分。但如果引出流域和引入流域同属于一个更大的流域，那么当两个流域汇流后，那部分水依然可以适用先占原则。
Elginv.Weatherstone(123Wash.429)案规定，一旦客水引入者停止使用引入的水体，其效果就相当于对个人财产的抛弃，其他人可以获取并使用这部分水体。但是，其仍不适用先占原则，因为技术角度来说，它不属于先占水权的客体。当河流上己经存在数个先占水权时，这部分“被遗弃”的水体将由此o前无水可用的先占权人优先使用。
(二）回收水
客水并不是河流中本身存在的水，而是凝聚了人类的劳动从其他地方引入的水。回收水是指回收流域内正在使用或者损失的水。例如，如果通过人力阻止了水的泄漏和蒸发，那就有更多的水得到利用。客水与回收水的区别在于，回收水并非“新来的”，因此，回收水适用先占原则。在South-easternColoradoWaterConservancyDist.v.SheltonFarms,Inc.(529P.2d1321)案中，法院认为，对于那些清理了水生植物从而增加了河流水量的申请者，该增长部分可以继续适用先占制度。
水会被重复利用很多次。农业用水被引出水渠后会用于灌溉，之后会有一部分水通过尾渠或者泄漏回到河流中。城市用水在处理后（或未处理）会进入一个水道，这些回流水可以被其他人先占使用。最大程度的利用水资源可以提高效率，而且是一个重要的节水目标。但是这导致了一个新的法律问题：在何种情况下，他人可以在不设置新的先占水权的情况，回收和再利用回流水？
根据Stevensv.OakdaleIrrig.Dist.(l3Cal.2d343)案和WaterSupplyandStorageCo.v.CurtispSSP.2d680)案，水域内的水体在以下情况下可以被先占水权人回收与再利用：（1)之前的用水总量没有超过许可的范围；（2)回收的水用于先占水权确立时的用水地点。
水的回收与再利用促进了水资源的保护与利用效率的最大化。大部分用于灌溉的水都以其他方式消耗掉了：若想浇灌作物，就必须用足够的水浸透土壤；水在运输过程中也会因为泄漏和蒸发而遭到损失，这被称为“运输水”。除了运输过程中消耗的水，灌溉用水会超过实际需要，因为灌溉—直以来并不是精细活。农民们通常并不知道到底需要多少水，即使知道，也不能准确的测量用水量。
之后，大部分没有消耗的用水渗入地表，或回流入河道。这部分水可以被他人通过先占重新使用。这和传统意义上完全不能再使用的“浪费”并不相同。然而，灌溉用水中的大部分都无法再使用，因为它们要么是汇入沼泽，要么变成地下水，要么随着河流而逝。很多水在运输过程中蒸发了，或者被杂草吸收了。每一年，数百万英亩英尺的水都“浪费”了，各州都在寻找办法通过再利用和其他方式提高用水效率。
用水总量不得超过水权份额
通常情况下，每个人的引水中只有一部分会得到利用，其他部分会回流到河流中。水权通常是指在特定土地上用于特定目的而引用的水的最大数量或最大流速。水权也可能会受到使用量的限制。在这种情况下，只要用水不变更（例如用水地点变更、目的变更、时间变更或者引水点或引水方式变更），那么再利用会增加对水的消耗。因此，先占水权人可以在符合法律规定的情况下，循环利用灌溉后的回流水或者泄漏水。
上游先占水权人提高用水效率或再利用水都会导致下游先占权人的可用水量减少。下游的水权人经常依赖于上游的“浪费”。如果消耗的提高是源于用水变更，则不得损害其他先占水权人的权益。但如果在原有状态下通过再利用或采取节水措施从而导致消耗量增大，则只要该水权人引水量（以及使用量）不超过“书面权利份额”（例如，许可证上规定的水量），就不考虑其他水权人受到的损害。
科罗拉多州最高法院曾作出判决，任何人不得通过任何先进的废水利用措施扩大水权。在SoutheasternColoradoWaterConservancyDist.V.SheeltonFarms,Inc.(529P.2d1321)案中，一个土地所有人清除了河道旁
的地下水湿生植物（一种大量耗水的植物），将其移植到了沼泽地区。法院认定，这种植物通过经年累月的繁殖，逐渐剥夺了许多后占用人的合法水量。既然保存下来的水本身就属于该河流，并且是后占用人的水权客体，因此并没有产生一个新的在先的权利。另外，在R.J.A.，Inc.V.WaterUsersAss’nofDist.No.6(690P.2d823)案中，法院认定当事人不得将其从具有三千年历史的泥炭地上保存出来的水扩入其水权。据推测，法院可能会允许行为人将其引水设施中节省出来的水纳入水权，前提是水量不超过权利份额。先占用人可对河流中多出来的这部分水设定一个时间在后的新的水权。
再利用仅限于原有土地
EstateofSteed(Paul)v.NewEscalanteIrrg.Co.(846P.2d1223)一案规定：任何人都可以回收再利用泄漏的水和“废水”，但只能用于权利确认时的原有土地和用途。SaltRiverValleyWaterUsers’Ass?v.Kovacovich(411P.2d201)案也做出了类似的判决，规定这些水可以用于提高原有土地的产量，但是不得将通过加固沟渠获得的水用在毗邻的土地上。俄勒岡州通过Jonesv.WarmspringsIrrig.Dist.(162Ore.186)案规定先占权人必须有回收水的意图，且必须在合理时间内做出回收水的行为，否则这些水将被视为废弃。但也有些州规定，水渗透进土地或流回河流后，即使是发生在原有的土地上，也不得被回收再利用。在FortMorganReservoir&Irr.Co.v.McCune(71Colo.256)案中，大坝上的水渗透到当事人的土地上，但其被视为河流的水，因此不得回收。
没有许可，废水的回收和再利用不得用于其他目的或其他土地，（例如，从农业用途到工业用途）即使之前的用水可能并没有达到水权人获得的最大水量。这种废水回收会被视为用水变更，因此要遵守“无害原则”。该规则规定：若用水变更会剥夺后占用人对于先占用人回流水的使用，则禁止这种变更行为。
无论水权人的“纸面水量”有多少，变更用水的最大水量只能等同于用水人之前使用的水量，这是出于保护其他先占水权人的合理预期。变更用水的程序非常复杂。为了提高用水效率，有些州（例如，加利福尼亚州和俄勒网州）允许回收废水用于其他土地或其他用途。
BowerV.BigHornCanalAss’n(307P.2d593)案说明了先占水权制度中对于泄漏水的再利用。包括原先占权人在内的任何人若拦截了水的泄漏，他就将获得一个位于所有现存的先占水权人之后的水权，但这种水权要承担极大的风险。因为泄露水的人随时有可能通过更高效的利用方式停止水的泄漏，或对沟渠进行迁移、废弃，或停止使用水权。即使这种做法损害了拦截泄漏水的水权人的权利，他也无法要求索赔。
在西部地区，如果没有蓄水，则水的有益使用时间就会非常短暂。蓄水是一种最为重要的最大化利用水资源的途径。
河道内蓄水，是指蓄水设施处于河流内部。大部分的水坝和水利工程均为河道内蓄水的典型，其功能是在存蓄部分水的同时，保证河流内有足够的水工下游先占权人的使用。河道外蓄水，是指通过引水设施将水引至河流外的蓄水地。
1.蓄水权的获得
有些州的法律对于立即使用的引水设施一一“流水使用权”和未来使
用的引水设施 “蓄水权”有不同的规定。根据HandyDitchCo.vGreeley
&LovelandIrrigationCo.(Colo.1929)案，二者的适用条件完全相反。然而，法院经常会许可使用流水的水权人对其水的份额进行蓄水的行为，将之认定为一种有效的节水方式，但前提是不得损害他人的利益。例如，Ackermanv.CityofWalsenburg(467P.2d267)案就体现了这一观点。FederalLandBankv.Morris(Mont.1941)案更进一步，对于先占人没有取得权利份额的水进行占有并存蓄的行为仍然会得到法院的许可，因为这是一种有效的防止浪费的方法。
蓄水的许可由水行政管理部门发放。只有当水用于有益使用时，蓄水权才宣告完成。亚利桑那、内华达、怀俄明和内布拉斯加等州规定蓄水和有益使用需分别获得许可，这是因为通常修建引水和蓄水设施的人（如蓄水公司）并非用水人（如灌溉人）。有些州将这两方视为共同先占水权人。
BoardofCount)1Comm'rsv.Rock\-MountainWaterCo.(120Colo.351)
除了获得蓄水权外，当事人若想将水进行存蓄，就必须申请许可修建蓄水设施。绝大多数州规定修建大坝和水库的规划需要水行政管理部门进行批准，水行政管理部门会考虑公共安全、对野生生物的影响、对河流景观的影响等公共利益。大多数州规定水塘等小型蓄水设施不需要申请许可。
2.蓄水权的实施
蓄水人可以将水用于一切有益使用。Cf.Baseyv.Gallagher(87U.S.670)案规定蓄水的水权和流动水的水权同样适用先占原则。蓄水权和流水使用权密不可分，二者并无高低之分。
有些州允许先占权人间交换权利。例如，下游的蓄水权与上游的流水使用权进行交换。交换可以使用水效率最大化，保证蓄水和流动水带来的利益可以由在先的水权人（无蓄水权）与在后的水权人共享。当在先的水权人不需要利用流动的水时，可由在后的水权人将之存蓄起来，之后二者可以共同利用。科罗拉多州规定，可由先占水权人提出交换方案，若该方案对其他人不会造成损害，则方案就会被批准。在大多数州，只要申请符合水行政管理部门的要求就将获得批准。蓄水权还可通过合约、租赁或其他协议得到实现。
蓄水权的限制
对于蓄水权的最主要的限制是有名的“一次充满原则”，该原则是在WindsorReservoir&CanalCo.v.LakeSupplyDitchCo.(44Colo.214)案中规定下来的。该原则是指先占权人一年只能将蓄水设施充满一次，并且必须在这一年中用完。一次充满原则的目的是便于行政管理，但是实施该原则的效率极低。蓄水本就是为了调节河流的水量，若河流的水位反复的上涨和回落，则水坝每年进行多次蓄水和泄水才能更好的实现蓄水的意图。
为了保护生态基流或者用于未来使用，各州或联邦会通过法律保存一部分水，使其不能适用先占原则。
为了保护野生生物、水的娱乐性使用、水质和水上景观，政府通常通过两种方式保护生态基流。一、设立生态基流先占水权，进行河内使用；二、将他人的先占水权收回，避免先占水权人对于河水的耗竭性使用。前一个方法通常因其不具备引水行为和有益使用这两个基本要素而曾饱受争议，但现在很多州都放宽了引水行为的限制，而且大部分州都将娱乐性用水和野生生物保护1视为有益使用。
河道内用水适用先占水权制度曾引起巨大的争议，将水体上的先占水权收回可以防止这种争议的产生。俄勒冈州和爱达荷州都通过立法，规定在部分河流和湖泊中不得设立先占水权，防止州或个人对河流造成破坏。更多的法律是将河流定义为“娱乐性河流”、“景观河流”、“生态河流”或者“自然流动河流”（例如，阿拉斯加州、俄克拉荷马州和加利福尼亚州）。犹他州规定，如果先占水权的设立会对娱乐性用水或河流生态环境造成损害，那就不得授予该水权；亚利桑那州并没有出台专门的条文，但是法律和判例中都有内容表明赋予该州保护河流的权利；北达科他州的工程师有权保留部分水，以实现水生生物保护、娱乐性用水或其他用于将来的有益使用；华盛顿州允许从其重要河流或湖泊中收回一定数量的水；蒙大拿州在1973年通过了此类法律中最重要的一部法律，该法规定：“州、市或联邦机关有权保持水流正常，以保护野生生物，娱乐性用水和水质，这种保存不得超过多年平均流量的百分之五十。”该州的法律还规定，为未来用水进行的保存行为合法。
在《国家自然与风景河流法案》中，也有保护生态基流的规定。国会或经内政部长同意的州立法机关可认定河流的某些部分具有“显著的科学价值、娱乐价值、地质价值、生态价值、历史价值、文化价值或其他价值。”—旦河流被认定有此价值，则影响水流的工程都将受到限制。
不得设立先占水权的法规通常都不具有溯及力。政府如果想要保护生态基流，限制现有的先占水权，则相当于对私人财产进行征用。根据宪法第十四修正案，剥夺私人权利是对于个人财产的征用，需要其目的满足公共需要，且给予适当补偿。
不得设立先占水权的规定同样适用于联邦土地或印第安土地上的河流。如果联邦保存的土地是为了特定目的，而该目的需要保护生态基流（例如，
野生动物保护区、公园、渔场、印第安保护区），则政府有权保存足够的水量以实现其目的。每次保存行为都要经过审核，以判定被保存的生态基流对于目的的实现是否必须。但根据UnitedStatesv.NewMexico(S.Ct.l978)案，国家森林不适用这一原则，因为国家森林的保护计划中并不包含对于鱼和野生生物的保护。
为未来使用的保存
许多州都通过法律（亚利桑那州、加利福尼亚州、内华达州、俄克拉荷马州、俄勒冈州和华盛顿州）或通过判例（爱达荷州和怀俄明州）或两者兼用（科罗拉多州），规定政府有权为合理的预期需要获得先占水权。绝大多数州规定这部分水现在不必用于有益使用，科罗拉多州和加利福尼亚州虽然规定这部分水必须立刻用于有益使用，但是可以通过出租用实现该目的。
蒙大拿州1973年通过的《水使用法》是关于未来使用的最为详细的规定，该法允许各级政府为任何将来的有益用水申请保存水体。为了满足各部门的需要，立法机关宣布，三年内任何申请在黄石河上设立先占水权用于能源发展的需大量用水的申请都将被拒绝。
第三节先占水权的规则
一、优先顾序
优先顺序是先占水权制度中处理权利人间关系的规则。自先占水权制度形成之日起，就一直遵循“时间在先，权利在先”的规则，而这也是先占水权制度与河岸权制度的最大不同之处。如斯普林克林所言，先占原则把水权分配给第一个将某一水域的水资源用于有益用途的人。*水权确立在先的人（在先占用人）拥有最高的优先顺序，因此权利优先于其他任何用水人。确权日靠前的先占权人为在先占用人，日期靠后的为在后占用人。当水量不够所有人使用时，先占权原则要求在先占用人完全实现其权利之前，在后占用人不得进行任何用水。最早受限制的权利人是确权日排在最后的：在后占用人只有在排在其前面的所有权利人都实现权利内容后，才能进行用水，所有的先占权人都按照权利确定的日期进行排序。
根据“时间在先，权利在先”的规则，水权的确立日期就至关重要。前文曾提到，确权日可能会提早到当事人确认用水的意图之日或获得未来用水的许可或裁定之日。先占原则通过保护这种权利人的优先顺序，激励用水人投资昂贵的引水设备。但是这种激励措施也可能带来不经济的效果。首先，先占权人可能通过修建不必要的引水设施以确保其优先顺序；其次，先占原则经常导致用水无法转移至更高效的目的。例如，在先占用人的权利用于灌溉农田，这种用水产生的经济效益较低。如果其他权利人想要将该权利用于更高经济效益的用途，例如城市用水或工业用水，他们就要向在先占用人购买该水权。而现实生活中，水权的交易可能是法律明令禁止的，或者由于交易价格过高而无法形成交易。通常情况下，只有受让人证明其他先占权人不会受到损害，水权的交易才会被许可。法律上的限制会导致交易成本过高，从而阻碍交易的发生。之后，水的利用将被“冻结”在低效的用途上。
严格执行优先顺序有时会造成浪费。这种可能性通过Stateexrel.Caryv.Cochran(292N.W.239)案表现的淋漓尽致。本案中，普拉特河下游的在先占用人要求州工程部停止上游在后占用人对他们权利的侵害。由于河流渗透和蒸发造成的河水损失，上游的在后占用人需要让700c.f.s的水通过，只为了满足下游在先占用人162c.f.s的用水。法院批准了在先占用人的请求，但是只适用于先占用人可以获得足够水量的情况下。通过该案可以看出，虽然有足够使用的水量才能实现在先占用人的“请求”，可以有效的阻止了水流小时的“无效请求”，但是很多时候在后占用人都被禁止使用很大的水量（本案中为700c.f.s)，只为了满足先占用人的少量的用水(在本案为162c.f.s)。
二、对在先占用人的限制
虽然先占水权制度几乎赋予了在先占用人绝对的权利，但仍然对其施加了一定的限制。首先，根据“无害原则”：若对其他先占权人造成损害，则在先占用人不得改变用水目的。在FarmerHighlineCanal&ReservoirCo.v.CityofGolden(975P.2dl89)案中，法院曾作出判决，在先占用人有义务保证在后占用人用水的河流情况同其设立水权时相同。法院认为，若对在后占用人有不良影响，则在先占用人不得改变引水点。该规则同样适用用水地点变更、目的变更、或用水时间变更。例如，若转让人只在固定的作物生长期用水，则受让人也只能在同一时段用水。如果转让导致用水的时间和用水量发生改变，则会损害其他用水人的“合理预期”。
其次，在先占用人不得浪费水。河流中的水属于公共所有，因此先占权人的权利仅及于有益使用。然而，现实中的情况是，若水没有被用于其他土地或其他目的，则很少对先占权人的水量进行限制。各州己经开始制定更严格的规章，防止水的污染、浪费和低效使用。许多州也对转让的水量进行了限制，只允许转让有益使用需要的水量，而无视转让人的“纸面权利”。
三、用水优先级别与优先顺序
很多州都有法规或宪法性条款，规定某种目的的用水优先于其他用水。通常情况下，他们是按照当时普遍观点中相对重要的用途确定优先权。几乎所有的州都将生活用水或城市用.水视为第一选择。虽然各地情况不同，但大部分州将农业用水排在第二位，工业用水和矿业用水排在第三位。
大部分适用先占水权制度的州都规定处于缺水状态时，高级别的权利可以早于其他级别的权利用水。有些州的法律规定，高级别的权利可以征用低级别的水权，但必须予以相应的补偿。但这种规定很少适用于现实生活，因为它直接触及先占系统的根基。例如，在Phillipsv.Gardner(Or.App.1970)案中，法院明确表示虽然被告的用水级别更高，但由于其水权设立的时间更晚，因此依然要依据先占水权制度的基本原则。
有些州（如爱达荷州、堪萨斯州、内布拉斯加州、怀俄明州）的法院
认定适用规定优先级别的法律而非先占原则的法律是对公民财产的征用，应予以合理的补偿。这被视为一种实现优先级别的方法——优先级别的用水人可以征用级别靠后但权利设置在先的用水人的权利。在其他州，法院通过决定缺水状态时用水人的次序，达到了规定优先级别的法律的效果。例如，TownofSterlingv.PawneeDitchExtensionCo.(42Colo.421)案。有一些州的优先级别法律是相关机构授予水权时的参考标准，有优先级别用水目的的用水申请者比同时申请的用水申请者更有可能获得水权。例如，阿拉斯加州、亚利桑那州、加利福尼亚州、内布拉斯加州、北达科他州和德克萨斯州。EastBayMunicipalUtilitDist_V.DepartmentofPublicWorks(lCal.2d476)案中，行政机关就将水权授予了用水级别靠前的申请者。
第四节先占水权的适用
有益使用，是先占水权制度的精髓，是先占水权制度的基础、适用标准和限制条件，是其区别于河岸权制度的最基本的要素。有益使}