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[自考]2015年自考行政法学专业考点要点复习资料
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　　【真题·单选题】行政诉讼中，人民法院审理行政案件，可以参照（　）
　　A.法律
　　B.行政法规
　　C.地方性法规
　　D.规章
　　[答疑编号]
　　【答案】D
　　【真题·单选题】人民法院审理行政案件时，认为地方政府规章与国务院部委的部门规章不一致的，正确的处理程序是（　）
　　A.适用部委规章
　　B.适用地方政府规章
　　C.由最高人民法院作出解释或裁决
　　D.由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决
　　[答疑编号]
　　【答案】D
　　三、司法审查中的规范冲突及其选择适用（P300）
　　（一）司法审查中行政法律规范的冲突状况
　　1.不同层级法律效力的行政法律规范之间的冲突。
　　2.相同层级的行政法律规范之间的冲突。
　　3.部门行政法律规范与地方行政法律规范之间的冲突。
　　4.不同时期发布的法律文件中的行政法律规范的冲突。
　　5.条约与法律、法规的冲突，最高人民法院司法解释与法律、法规的冲突等。
　　（二）规范冲突的选择使用
　　1.高层级法律规范优于低层级法律规范；
　　2.新的法律规范优于旧的法律规范；
　　3.特别法的规范优于普通法的规范；
　　4.送请或报送有权机关解释、裁决。
　　《立法法》第78-87条
　　第七十八条　宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
　　第七十九条　法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
　　行政法规的效力高于地方性法规、规章。
　　第八十条　地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
　　省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
　　第八十一条　自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
　　经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
　　第八十二条　部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
　　第八十三条　同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
　　第八十四条　法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
　　第八十五条　法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
　　行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
　　第八十六条　地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
　　（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；
　　（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；
　　（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
　　根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
　　第八十七条　法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：
　　（一）超越权限的；
　　（二）下位法违反上位法规定的；
　　（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；
　　（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；
　　（五）违背法定程序的。
　　【总结】
第三节　司法审查的审理程序
　　一、第一审程序（P302）
　　（一）开庭前的准备
　　1.组成合议庭
　　2.交换诉状
　　3.处理管辖权异议
　　4.审查诉讼文书和调查收集证据
　　5.其他内容（通知参诉人员、时间、地点等）
　　核心是要弄清当事人双方的基本情况，了解原告诉讼请求的具体内容和所提出的事实根据，初步掌握双方争执的焦点，收集能够证明争议的具体行政行为是否合法的有关证据，通知与案件有利害关系的诉讼主体参加诉讼，为正式开庭做好准备。
　　（二）开庭审理
　　大致可分为：宣布开庭；法庭调查；法庭辩论；合议庭评议；宣告判决。
　　法庭调查，目的是查明案件事实，审查核实证据，为法庭辩论奠定基础，按照下列顺序进行：（1）当事人陈述；（2）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（3）出示书证、物证和视听资料；（4）宣读鉴定结论；（5）宣读勘验笔录。
　　法庭辩论按照下列顺序进行：
　　（1）原告及其诉讼代理人发言；
　　（2）被告及其诉讼代理人答辩；
　　（3）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；
　　（4）互相辩论。
　　法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
　　合议庭评议由审判长主持，实行少数服从多数的原则。评议中有不同意见的，应如实记入笔录。但判决或裁定依合议庭多数成员的意见作出。
　　宣判可以当庭进行，也可以定期进行。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书。定期宣判的，应当在宣判后立即发给判决书。
　　（三）第一审程序中需要注意的几个问题
　　1.一律实行开庭审理，不能书面审理。
　　2.开庭审理中的诉讼活动以言词进行。
　　3.除了法律明文规定不公开审理的案件外，应一律公开审理。
　　4.审结案件的期限：人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。
　　【真题·单选题】《行政诉讼法》规定，人民法院应在立案之日起作出第一审判决的时限是（　）
　　A.2个月内
　　B.3个月内
　　C.6个月内
　　D.12个月内
　　[答疑编号]
　　【答案】B
　　二、第二审程序（P303）
　　（一）第二审程序的概念和特点
　　上级人民法院对下级人民法院就第一审行政案件所作的判决或裁定，在其发生法律效力之前，由于上诉人的上诉，对案件进行审理的程序，又可称为上诉审程序或终审程序。
　　1.第二审程序中，有权提起上诉的是第一审程序中的当事人（原告、被告、第三人）。
　　当事人必须在法定期间内（判决15日，裁定10日）提起上诉，超越法定期间即丧失上诉权。
　　2.提起第二审程序的理由通常是上诉人不服第一审判决、裁定，认为该判决或裁定有错误并影响了自己的利益。
　　3.行使第二审管辖权的主体是第一审人民法院的上级人民法院。
　　例外：对最高人民法院作出的一审判决、裁定，不得提起上诉。
　　4.第二审程序审查的对象是下级人民法院尚未发生法律效力的判决、裁定。
　　5.第二审程序的审查方式不一定必须开庭，对事实清楚的案件，可以实行书面审理。
　　6.第二审程序作出的判决、裁定具有终审性质，不得再对它提起上诉。
　　（二）第二审程序中的几个问题
　　1.上诉成立的条件
　　第一，上诉人必须具备上诉权利即上诉资格；
　　第二，必须有适格的被上诉人；
　　第三，必须在法律规定的上诉期限内起诉；
　　第四，上诉权必须按照法定方式和要求行使。
　　同时具备上述要件，上诉才能成立，上诉程序才能发生。
　　2.上诉的提起、受理
　　当事人提起上诉应通过原审人民法院提出，也应允许当事人直接向第二审人民法院提交上诉状。第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。
　　原审人民法院或者第二审人民法院收到上诉状后，应当立即通知对方当事人。
　　3.上诉的审理和判决
　　第二审人民法院对上诉案件的审理，必须全面审查第一审法院认定的事实是否清楚，适用的法律、法规是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制。
　　在第二审程序中，行政机关不得改变原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。
　　人民法院审理上诉案件，应根据事实和法律，分情况作出如下判决：
　　第一，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
　　第二，原判决认定事实清楚但适用法律、法规错误的，可依法改判；
　　第三，原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实的基础上直接改判。
　　4.上诉案件的审理期限
　　人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。
　　有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。
　　三、审判监督程序（P304）
　　（一）审判监督程序的概念
　　当有审判监督权或法律监督权的机关或组织发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规的规定，确有错误，依法决定由有关人民法院进行再次审理的程序，称为审判监督程序，或简称再审程序。它不属于一个固定的审级，更不是每一个行政案件的必经程序。
　　与第二审程序相比较，两者的职能和目的都是为了审查、纠正判决和裁定的错误，对法院的审判活动实行监督。
　　但两者之间又有许多区别：
　　（1）提起的主体不同
　　第二审程序提起的主体是第一审程序中的当事人；而再审提起的主体是原审人民法院的院长、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院。
　　（2）审理的对象不同
　　第二审程序的审理对象是第一审人民法院作出的尚未发生法律效力的判决、裁定；
　　而再审程序的审理对象是人民法院已发生法律效力的判决、裁定，既可以是一审法院的判决、裁定，也可以是二审法院的判决、裁定。
　　（3）提起的理由不同
　　第二审程序的提起，只要上诉人主观上认为第一审判决、裁定有错误，就可以提起上诉；
　　而再审的提起，是人民法院院长、人民检察院、上级人民法院发现已经生效的判决、裁定，违反法律的规定，确有错误，方可决定是否开始再审程序。
　　（4）提起的期限不同
　　第二审是第一审的继续，上诉期限有一定的限制。当事人对第一审不服的向上一级人民法院提起上诉的期限为15日；当事人对第一审的裁定不服的，向上一级人民法院提起上诉期限为10日。
　　而再审程序的提起时间，行政诉讼法未作具体规定。
　　（5）审理的法院不同
　　第二审人民法院必须是第一审人民法院的上一级人民法院；
　　再审案件，既可以由原法院审理，也可以由原审法院的上一级法院审理，还可以由更高的人民法院提审。
　　（二）审判监督程序的提起
　　人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。
　　上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
　　人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
　　当事人对人民法院已发生法律效力的判决、裁定认为确有错误，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，当事人申诉并不必然引起审判监督程序，当事人也不是提起审判监督程序的主体。
　　（三）审判监督程序的审理
　　1.按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。
　　2.原审人民法院再审时，应另行组成合议庭。原审合议庭成员也不应参加新的合议庭，防止先入为主，影响再审案件的审判质量和效果。
　　3.对再审案件的审理，根据案件原来的审级不同，可以分别按照第一审程序或第二审程序进行。
　　如果提起再审的案件，原来是第一审的，应按照第一审程序进行审判，对审判后作出的判决、裁定，当事人仍有上诉权。
　　如果提起再审的案件，原来是第二审的，或者是上级人民法院提审的，应按照第二审程序进行审判，审判后作出的判决、裁定是终局的判决、裁定，当事人不得提起上诉。
第四节　司法审查的判决、裁定和决定
　　一、司法审查判决（P305）
　　（一）司法审查判决的概念
　　司法审查判决，是指人民法院运用国家审判权，根据查明的事实和法律、法规的规定，依照法定程序，对行政争议中的权利和义务作出的具有权威性的实体判定。
　　1.主体只能是人民法院。
　　2.对象是行政争议案件，它是人民法院针对被诉具体行政行为的合法性作出的实体性结论。
　　3.法律依据是法律、行政法规以及地方性法规等。
　　4.司法审查判决对当事人和人民法院都具有拘束力，它是人民法院运用国家审判权作出的权威性判定，非经一定程序不得随意变更或撤销。
　　（二）司法审查判决的种类
　　1.维持判决
　　具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。
　　2.撤销判决
　　认为具体行政行为有证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权五种情形之一的，作出对具体行政行为予以撤销的判决。
　　撤销判决的形式有三种：第一，判决全部撤销；第二，判决部分撤销；第三，判决撤销并同时判决被告重新作出具体行政行为。
　　3.履行判决
　　确认被告不履行或者拖延履行法定职责的违法行为存在，判决其在一定期限内履行。（如果履行已无实际意义，作出确认违法或无效的判决）
　　4.变更判决※
　　认为行政处罚显失公正而作出的予以变更的判决。
　　5.判决驳回诉讼请求
　　有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：起诉被告不作为理由不能成立的；被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
　　6.确认判决
　　人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
　　7.行政赔偿判决
　　行政赔偿判决是指人民法院针对当事人一并提起或单独提起的行政赔偿诉讼，经过审理终结后作出的判决。
　　由于行政赔偿诉讼中可以实行调解，所以经过调解如果达成协议的，由人民法院制作行政赔偿调解书。
　　【真题·单选题】下列关于人民法院适用变更判决的表述，正确的是（　）
　　A.人民法院审理行政案件对应予处罚但行政机关未给予处罚的人应按照法律给予行政处罚
　　B.人民法院经过审理，认为行政机关的具体行政行为违反规定程序，可以作出变更判决
　　C.人民法院经过审理，认为行政机关作出的行政处罚显失公平，可以作出变更判决
　　D.人民法院经过审理，认为具体行政行为证据不足的，可以作出变更判决
　　[答疑编号]
　　【答案】C
　　二、司法审查裁定（P307）
　　（一）司法审查裁定的概念及特征
　　司法审查裁定，是人民法院在司法审查过程中，针对司法审查的程序性问题所作出的对诉讼参与人发生法律效果的司法意思表示。
　　司法审查裁定的性质是人民法院的一种裁判，是人民法院行使审判权利结果，它同司法审查的判决一样，都是人民法院重要的法律文书。
　　1.裁定是人民法院解决程序问题的审判行为，是对程序问题作出的判定。
　　2.裁定在诉讼的任何阶段都可以作出，哪一个诉讼环节上出现问题，就及时作出裁定，不必像判决那样，必须在开庭审理，经过言词辩论后，在案件审理终结时作出。裁定具有很大的灵活性和适应性。
　　3.裁定解决的是程序问题，其法律依据是程序性规范。
　　4.裁定可以采取书面形式、口头形式。
　　通常人民法院指挥诉讼的裁定，由审判长、承办审判员口头作出；涉及当事人诉讼权利或对实体权利义务作出临时性、应急性措施的裁定，由合议庭以人民法院的名义书面作出。对书面裁定，《行政诉讼法》或其他法律也没有规定严格的定式。
　　（二）司法审查裁定的范围、种类及适用条件
　　1.主要适用于下列范围：
　　（1）不予受理；
　　（2）驳回起诉；
　　（3）管辖异议；
　　（4）终结诉讼；（5）中止诉讼；（6）移送或者指定管辖；（7）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；（8）财产保全；
　　（9）先予执行；（10）准许或者不准许撤诉；（11）补正裁判文书中的笔误；（12）中止或者终结执行；（13）提审、指令再审或者发回重审；（14）准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；（15）其他需要裁定的事项。
　　其中对于（1）、（2）、（3）项裁定，当事人可以上诉。
　　2.种类及适用条件※
　　（1）裁定的形式——口头裁定、书面裁定
　　口头裁定多为指挥诉讼的方式，往往适用于审理过程中，对程序事项较为简单而且必须立即作出决定的事项，如延期审理、更换不符合条件的当事人等。口头裁定必须由书记员记入笔录。
　　书面裁定一经宣告或者送达，不仅当事人受其约束，作出裁定的人民法院也受其约束，非经法定程序，不得自行撤销或变更。
　　对不予受理或驳回起诉、诉讼期间停止具体行政行为的执行、中止或终结诉讼程序、补正裁判文书的笔误、采取诉讼保全措施、准予或不准撤诉、决定再审、撤销原判发回重审、指定管辖、移送管辖或转移管辖权等事项均应作出书面裁定。
　　（2）裁定的内容——不予受理或驳回起诉的裁定、停止执行的裁定、中止或终结诉讼程序的裁定、补正裁判文书的笔误的裁定、采取诉讼保全措施的裁定、准予或不准撤诉的裁定、决定再审的裁定、撤销原判发回重审的裁定等。
　　①不予受理或驳回起诉的裁定
　　有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：A 请求事项不属于行政审判权限范围的，也就是说请求事项为《行政诉讼法》第12条规定的事项或其他不属于法院主管的行政案件的；B 起诉人无原告诉讼主体资格的；起诉人错列被告且拒绝变更的；
　　C 法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；D 由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；E 起诉超过法定期限且无正当理由的；F 法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；G 起诉人重复起诉的；H 已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；I 诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；J 起诉不具备其他法定要件的。
　　②停止执行的裁定
　　可停止执行的三种情形：
　　A 被告认为需要停止执行的；
　　B 原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
　　C 法律、法规规定停止执行的。
　　③准予或不准撤诉的裁定
　　原告提出申请之后，又申请撤回起诉，或在案件宣判之前要求撤诉，人民法院认为依法应准予或不准其撤诉的，应当使用裁定。
　　④采取诉讼保全措施的裁定
　　人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。
　　人民法院可以依申请或依职权采取诉讼保全措施。
　　⑤先行给付的裁定
　　人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。
　　⑥撤销原判、发回重审的裁定
　　撤销原判发回重审适用于三种情况：原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的。法律还规定当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
　　⑦中止或终结诉讼程序的裁定
　　下列情形诉讼中止：原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；
　　案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
　　下列情形终结诉讼：原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。因《行政诉讼法解释》第五十一条第一款第（一）、（二）、（三）项原因中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。
　　⑧补正裁判文书笔误的裁定
　　如果判决书有错写、误算、用词不当、遗漏判决原意、文字表达超出判决原意的范围、正本与原本个别地方不符等失误，实践中通常以裁定加以补正。
　　如果判决书遗漏部分诉讼请求、诉讼费用以及涉及当事人实体权利等内容的，应作出补充判决。
　　【真题·单选题】在行政诉讼中，不能适用裁定的情形是（　）
　　A.财产保全和先予执行
　　B.变更行政机关作出的行政处罚决定
　　C.不予受理
　　D.诉讼期间停止具体行政行为的执行
　　[答疑编号]
　　【答案】B
　　（三）司法审查裁定的形式——行政裁定书
　　首部：标题、当事人基本情况、诉讼代理人、案由、案件编号等。
　　正文：事实、理由和裁定
　　尾部：一般由审判员、书记员署名，对案件决定再审须由院长署名。都要加盖法院印章。记明上诉期间及上诉审法院，“对本裁定不得提起上诉”字样，“本裁定为终审裁定”字样。
　　（四）司法审查裁定的效力
　　空间效力：一般只对案件参与人发生拘束力；特殊情况下，对涉及当事人以外的单位或个人发生拘束力。
　　时间效力：对于不准上诉的裁定，裁定已经宣布或送达即发生法律效力。对于可以上诉的裁定，只有在法定上诉期间内当事人不上诉，裁定才发生法律效力。
　　【提示】行政诉讼判决与裁定的区别
　　1.判决解决的实体问题，裁定解决的是行政案件审理过程或者是案件执行过程中的程序问题。
　　2.判决一般是在行政案件审理的最后阶段作出；而裁定在行政诉讼的任何阶段都可能作出。
　　3.通常在一个审理程序中只能作出一个判决；而在一个程序中可能作出多个裁定。
　　4.判决依据的是行政实体法和行政程序法；裁定依据的是行政诉讼法。
　　5.判决是要式行为，必须采用书面形式；而裁定既可以是书面形式，也可以是口头形式。
　　6.当事人对一审判决不服均可以提出上诉；而当事人对第一审程序中的行政裁定并非都可以提出上诉，而只能对部分裁定有权提出上诉。
　　三、司法审查决定（P310）
　　（一）司法审查决定的概念※
　　司法审查决定是人民法院对司法审查过程中就判决、裁定范围以外涉及诉讼的事项所作的司法行为。
　　与判决和裁定相比，决定具有以下特点：
　　首先，就决定所解决的问题而言，既不同于判决所解决的案件的实体争议问题，也不同于裁定所解决的程序问题，而是旨在解决诉讼过程中可能出现的特殊问题。
　　其次，就解决的功能而言，它旨在保证案件的正常审理和诉讼程序的顺利进行，或者为案件审理和正常的诉讼活动创造必要的条件。
　　最后，就决定的效力而言，决定不是对案件的审判行为，不能依上诉程序提起上诉，当事人不服，只能申请复议。
　　【真题·单选题】人民法院在司法审查过程中，就判决、裁定范围以外涉及诉讼的事项所作的司法行为是（　）。
　　A.司法审查判决
　　B.司法审查裁定
　　C.司法审查决定
　　D.司法审查鉴定
　　[答疑编号]
　　【答案】C
　　（二）司法审查决定的种类及适用范围
　　决定的适用范围一般有：
　　（1）有关管辖的决定；
　　（2）关于诉讼期限事项的决定；
　　（3）有关回避事项的决定；
　　（4）有关再审案件处理的决定。
　　（1）有关管辖的决定
　　①下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。
　　②上级人民法院有权审判下级民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。
　　③有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院对管辖权发生争议，双方不能协商解决的，由其共同上级人民法院指定管辖。
　　（2）关于诉讼期限事项的决定
　　公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。
　　（3）有关回避事项的决定
　　当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。复议期间，是否停止案件的审理，《行政诉讼法》没有明确规定。
　　（4）有关再审案件处理的决定
　　①人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。
　　②上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
　　③人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
　　（三）司法审查决定的形式
　　分为口头决定和书面决定两种形式。
　　从审判实践看，人民法院对妨害诉讼行为的人作出的罚款和拘留决定、对行政机关拒绝履行判决或裁定的罚款决定，应当采用书面形式。
　　人民法院对当事人申请回避作出的决定，可以采用口头或书面的形式，实践中，一般都采用口头形式。
　　人民法院对妨害诉讼行为的人作出的训诫、责令具结悔过的决定，审判委员会对重大或疑难行政案件的处理决定、对已生效的行政案件的处理决定、对已生效的行政案件的裁判认为应当再审的决定，以及其他处理内部关系的决定，实践中通常只制作笔录、记录在案。
　　根据人民法院的审判实践，司法审查中的决定书由首部、正文和尾部组成。
　　首部应当依次写明：（1）人民法院的名称和决定书的种类；（2）案号；（3）当事人的称谓和自然状况等。
　　正文应写明：（1）案由；（2）作出处理决定所依据的事实和理由；（3）适用的法律；（4）决定的具体内容。
　　尾部应当写明：（1）告知决定的效力及救济途径；（2）署名并加盖印章。
　　（四）司法审查决定的效力
　　一经作出，即发生法律效力，具有执行内容的，立即执行。对影响当事人的权利的决定，当事人可以申请复议一次，但不因当事人申请复议而停止决定的执行和影响决定的效力。决定发生效力后，如果认定事实或者适用法律确有错误，只能由作出决定的人民法院撤销或变更，不能依审判监督程序进行再审，也不能通过上诉程序由上级人民法院予以纠正。
　　思考题：
　　1.司法审查合法性审查标准的内容有哪些？（P295～297）
　　2.司法审查中合理性审查标准的内容有哪些？（P297～298）
　　3.司法审查的法律依据有哪些？（P298～299）
　　4.如何理解司法审查中的“参照规章”？（P299～300）
　　5.司法审查中规范冲突的表现形式有哪些？选择适用规范应当遵循哪些原则？（P300～302）
　　6.试述司法审查判决的形式及其适用条件。（P305～306）
　　7.试述司法审查裁定的种类及其适用条件。（P307～309）
　　8.案例分析题：某市A区居民李某在B区开办了达隆公司，经营范围包括移动电话和BP机。B区工商局接到举报，李某超范围经营电脑，经查明属实，遂作出了责令停业整顿1个月，并处2万元罚款的行政处罚决定。李某不服，向市工商局申请复议。市工商局作出了维持停业整顿1个月、变更罚款为1万元的复议决定。李某仍不服，打算起诉并要求行政赔偿。
　　试析：（1）本案中行政诉讼的原告、被告分别是谁？为什么？
　　[答疑编号]
　　答：原告是李某，被告是市工商局。
　　复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
　　（2）何地何级法院对此案享有管辖权？为什么？
　　[答疑编号]
　　答：B区工商局所在地基层人民法院与市工商局所在地的基层法院有管辖权。
　　复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
　　（3）本案中的行政赔偿请求人和行政赔偿义务机关分别是谁？
　　（4）原告能否在提起行政诉讼时一并请求行政赔偿？
　　（5）原告可以申请行政赔偿的范围有哪些？
　　（3）～（5）放到第十四章思考题部分讲解
　　9.案例分析题：1998年6月9日，陈某与何某未办理渔业生产捕捞许可证，一起驾船进入禁渔区进行捕捞活动，被县渔政管理部门查扣。县渔政管理部门依据省人大《关于实施&中华人民共和国渔业法&办法》的规定，对陈某、何某作出了没收渔船及船上的渔网等渔具，并处罚款2000元的处罚决定。
　　陈某、何某均不服，以该处罚所依据的《办法》与《渔业法》的规定不一致，《渔业法》没有规定可以没收渔船为由，认为适用法律、法规错误，依法向县人民法院提起行政诉讼。试析：
　　（1）地方性法规是否有权增加新的处罚种类？
　　[答疑编号]
　　答：不可以。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
　　（2）本案中县渔政部门应如何适用法律、法规进行处罚？
　　[答疑编号]
　　答：依据《渔业法》处理。
　　10.案例分析题：某市规划局批准该市的税务机关在某居民小区旁建造了一栋高层办公楼，由于距离过近，致使小区内30户居民的住宅无法采光，于是该30户居民将市规划局诉至人民法院。
　　试析：（1）规划局的行为该如何认定？（2）该30户居民是否有权提起行政诉讼，为什么？（3）如果该30户居民有权提起行政诉讼，人民法院应作出何种判决？
　　[答疑编号]
　　答：（1）规划局没有采取听证，行为违法；（2）30户居民受到了具体行政行为的影响，有权对该具体行政行为提起行政诉讼；（3）法院应作出确认违法判决。
　　11.案例分析题：某工商局认为华某的轿车有可能是走私车而予以扣押。在被扣押期间，该局工作人员任某擅自启用该车办理私事，并有所损坏。该局在查实该轿车不属于走私车后，决定退还。华某前来认领时，认为车已被损坏而要求赔偿。
　　试问：本案是否构成行政赔偿责任？为什么？
　　（放到第十四章思考题部分讲解）
　　【本章框架图】
&附:广东奔犇律师事务所是广东最专业的刑事、证券类法律服务机构之一，唐相国律师在广东奔犇律师事务所担任副主任律师兼刑事法律部部长，是广州市“百名专家律师公益法律服务活动”值班律师、广东省政府采购评审专家。唐相国律师具有法学（法律、律师二个本科）、经济管理（会计、金融、市场营销、经济学、公共关系五个本科）双学士学位，二十多年法官、律师工作经验，是复合型专家律师。除了擅长办理刑事案件、对高端刑事案件具有专攻外，近年也办理多起证券类案件，特别是对“代理投资者证券市场民事赔偿”实战操作具有独到功夫，对“虚假陈述、内幕交易和操纵市场民事赔偿”代理原告（投资者）进行“投资损失计算”具有超强功底，能够最大限度地保护广大股民的合法权益。&唐相国律师联系方式&&&为广大朋友法律咨询提供方便，您可以通过面谈、电话、手机、电子邮箱、QQ等多种方式来预约联系，唐律师将用扎实的理论功底和丰富的实战经验，为您提供优质的解答！（一）咨询地点：&&&&&&广东奔犇律师事务所（广州市越秀区广卫路19号之2金科大厦四楼408室）（二）预约电话：&&&&&&020-&（办公）&&&&&&020-&（传真）&&&&&&136&&（唐律师）/188&（助理）；（三）电子邮箱：；（四）QQ号码：&/&（助理）；（五）网易博客：（唐律之韵）&&&&&&/txg_lawyer/；（六）律所网址：；（七）邮政编码：510030。
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