对实际施工人如何认定
通讯员/朱程文陈轩禹
案情：兴兴公司与新新农场签订两份水利水电土建工程施工合同，分别承包新新农场四、六、七分场排渠建设工程及新新农场四、六分场排渠续建工程。随后，何某某与兴兴公司签订内部承包协议，约定：兴兴公司项目经理何某某为新新农场四、六、七分场排渠建设工程及新新农场四、六分场排渠续建工程的责任承包人，承包以上由兴兴公司承包的新新农场四、六、七分场排渠建设工程及新新农场四、六分场排渠续建工程，承包价格及工程款支付执行兴兴公司与新新农场签订的水利水电土建工程施工合同，管理费按最终结算价格的1.5%收取，工程实行独立核算、盈亏自负，工地所发生的费用由承包人负责。后来，上述工程分别验收合格并交付。新新农场支付给兴兴公司部分工程款，兴兴公司支付了何某某部分工程款。后因新新农场认为何某某非施工人而拒付其余款项，何某某要求新新农场、兴兴公司支付。
以案说法：
主审法官：本案中，何某某与兴兴公司签订了《建设工程内部承包协议》，何某某与发包人新新农场没有直接合同关系。但何某某组织进行、完成了施工，并组织进行了工程验收，该工程为合格工程并交付使用。应当认定本案中何某某是实际施工人。
但有些案件，实际施工人的特征并不明显，许多实际施工人与上位承包人即非法转包、违法分包人之间没有合同关系，有时项目经理一栏中填的也不是实际施工人，应从谁缴纳税金、缴纳劳保费用、组织施工、雇佣工人、支付人工工资、支付机械费、支付材料费等方面综合审查证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”审核确认。
本文来源：新疆天山网-新疆日报
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建筑工程施工合同中,实际施工人怎么认定
“实际施工人”，这个由最高人民法院创设的非法律概念，在指导各法院审理建筑工程施工合同中的确起到了一定的作用，建筑工程施工合同中，实际施工人怎么认定？实际施工人一、实际施工人认定需要以无效施工合同为前提根据最高人民法院出台的《审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》目前通认的一种观点认为：实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。对于这种观点笔者是赞同的，最高人民法院之所以赋予实际施工人在一定范围内向发包人主张债权请求权，主要是为了保护存在于实际施工人当中农民工的权益，这种特定范围的请求权一定程度上突破了合同的相对性。而这种特殊的请求权对于合法的施工人来说是多余的，合法的施工人完全可以通过合同的相对性向另一方当事人(即发包方、承包人等)主张请求权。因此，实际施工人应当是和发包人、承包人、分包人并列的，不是包含或被包含的关系。二、实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件最高人民法院民一庭编着的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见对实际施工人再次做出了条件限制，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的不能认定为实际施工人。只有充分履行了合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款，但是应当注意请求的款项仅限定在发包人未付部分范围内。对于实践中对实际施工人的认定，更多的靠对最高人民法院的司法解释的不同理解，这种不明确化使实践中产生很多不同的判决。为了统一审判及认定标准还需要立法对实际施工人进行规范性的定义，建立系统性框架。以上就是华律小编为大家整理的有关的知识，如果您还有更多的疑问，可以专业律师，或者直接帮您摆脱法律困境。延伸阅读：
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如何正确理解建设工程案件中 “实际施工人”
发布日期：&&& 文章来源：互联网
&&　　兴安公司陕西分公司（下称陕西分公司）将天朗公司开发的蔚蓝印象6号楼等工程的劳务部分发包给郭某。完工后，陕西分公司尚欠郭某劳务费73593.15元。郭某提起诉讼，请求判令陕西分公司支付劳务费及利息，兴安公司承担连带清偿责任，天朗公司在欠付陕西分公司工程款范围内承担连带清偿责任。
&&　　案件审理中有两种观点：一种认为，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款，郭某系实际施工人，应判决天朗公司对陕西分公司欠付郭某的劳务费承担清偿责任。另一种观点认为，郭某不是实际施工人，天朗公司无义务对其承担连带清偿责任。
&&　　当前，我国建筑市场的运作存在大量不规范之处，其中非法转包、违法分包现象尤为严重，许多承包人取得工程之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。《解释》出台之前，法律未对实际施工人问题作出规定，大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，无法直接向发包人索要工程款，也因此无力向农民工支付工资。这一问题引起了各级政府和社会各界的强烈关注。为有效保护农民工的合法权益，《解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。这一规定的出台，为实际施工人向发包人主张权利提供了法律依据，审判实践中，各地法院依据《解释》第二十六第二款判决发包人对转包人、违法分包人欠付实际施工人的工程款承担责任的案例不在少数。但是，是否所有参与了工程施工的主体都可以适用《解释》第二十六第二款向发包人主张权利呢？
&&　　要解决这一问题，首先要明确《解释》第二十六规定的&实际施工人&应如何界定。《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：&没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。&第四条规定：&承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。&第二十五条规定：&因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。&第二十六条规定：&实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。&
&&　　依据《解释》的上述规定，目前较为一致的观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。这一意见对《解释》第二十六条第二款的适用进行了限定。&
&&　　有观点认为《解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护，该条对合同相对性原则的突破是有限度的，农民工个人不能以实际施工人身份、以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。笔者同意上述观点，虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但从上述分析可以得出，该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护农民工的利益。因此，审判实践中，应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范围，不宜单纯根据字面含义，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《解释》第二十六条第二款，加重发包人的法律责任。
&&　　以本案为例，根据查明的事实，郭某与陕西分公司之间系劳务分包关系，郭某施工的具体项目为刷白水泥等劳务作业，郭某与天朗公司之间并未形成权利义务关系，因此，郭某不应属于《解释》中规定的实际施工人，本案亦不应适用《解释》第二十六条第二款。
&&　　需要指出的是，审判实践中，大量符合实际施工人条件的施工队往往以工头个人名义提起诉讼，法院在查明原告实际履行了建设工程施工合同义务，与发包人形成了事实上的权利义务关系的前提下，大多支持了原告要求发包人承担责任的诉请。这种情形与前述农民工追讨个人工资的情况是有着实质区别的。&
& 陕西省西安市中级人民法院&& 史 琦&
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相关法律知识&如何正确理解和认定建设工程施工合同纠纷案件中的&实际施工人&
，规定了&&维护权益的特殊途径，即&&&&&&
&实际施工人&是《解释》中创设的一个法律新概念，但《解释》并没有对该概念下定义。
司法实践中，如何理解&实际施工人&的范围和身份，那些组织和个人可以&实际施工人&的身份，依据该条的规定行使权利，存在着不少的争议，不同法院甚至同一法院的不同法官之间对此作出不同的认定，导致混乱，影响了法制统一和法律权威。
在此，推荐以下观点依据作为同行办理类似案件时参考：
一、最高人民法院负责人在公布该《解释》时答记者问中，对&实际施工人&的阐释是：&承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。&
二、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：&&施工人&概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，《》中的&施工人&是指有效建设主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，《解释》使用了&实际施工人&的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人&。
三、最高人民法院冯小光法官认为：&《合同法》、《》、《建设工程质量管理》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过&实际施工人&的表述。此处表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。&}