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(法学家茶座)医学会鉴定与司法鉴定之比较研究
作者：北京陈志华律师事务所
陈志华 【摘要】医学会鉴定程序相对公开和透明，鉴定专家具有较高的业务素质，是实际鉴定人，但却因后者不愿在鉴定书上署名和出庭作证，使其鉴定结论难以被法院有效地采信。相反，司法鉴定人普遍缺乏相关临床医学专业知识，多数是在咨询专家后的名义鉴定人，但由于其出示的鉴定结论符合法律要求的形式要件，且不敢拒绝出庭接受质证，故其鉴定结论更易被法院所采信。两类鉴定机构均具有各自的优缺点。如果两类鉴定相互融合和补充，则会得出更为公正的鉴定结论。医疗损害赔偿纠纷案件较之一般民事侵权案件最突出的不同之处，在于其高度的专业性。面对医生引经据典的解释，患者、家属和法官感觉宛如云遮雾绕。法官并非医学专家，无法根据其掌握的专业知识对案件进行实体判断，因此，鉴定即成为大多数医疗损害赔偿案件必经的程序。日起施行的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）对医疗事故技术鉴定制度的改革，使医学会鉴定较之以往卫生行政部门主持的鉴定更为公开和透明，但尚未达到社会公众的公正期望值。全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》，医学会鉴定与司法鉴定的共存，在让患方看到新希望的同时，亦使此类案件的审理变得更为复杂和漫长。《侵权责任法》的施行，解决了医疗损害赔偿案件的案由和适用法律的“二元化”问题，但却没有解决鉴定体制的“二元化”。新法实施后，医疗损害赔偿案件的专业鉴定将如何进行，医学会鉴定是否继续保留，目前仍存在诸多变数。患方渴望由法医主导的司法鉴定，而医方则对其恨之入骨，因为医方极少见到其没有过错的鉴定结论。因此，比较医学会鉴定和司法鉴定的异同，将有助于我们寻找更为合适的医疗损害技术鉴定模式，亦有助于此类案件得到高效且公正的审理。目前，我国医疗损害赔偿案件的专业鉴定主要分为两类：一类是医学会组织的医疗事故技术鉴定，主要判定具体病例是否构成医疗事故；另一类是各类司法鉴定机构组织的司法鉴定，主要判定医疗机构的医疗行为是否存在过错，如果存在过错，则该过错是否与患者损害后果之间存在因果关系。后者通常又被称为过错鉴定。医学会鉴定既可以在非诉阶段进行，也可在诉讼阶段进行，而司法鉴定一般是在诉讼阶段进行。当然，医患双方在非诉阶段经协商一致，也可共同委托司法鉴定机构进行司法鉴定，而某些司法鉴定机构也接受医患单方（通常是患方）委托的鉴定，但后者的鉴定结论往往会受到对方当事人的质疑，而且法院较少采信医患单方委托鉴定的鉴定结论。[1]我国目前规范各类司法鉴定机构鉴定程序的文件，主要是司法部于日发布并自日起施行的《司法鉴定程序通则》（以下简称《程序通则》）。与此同时，规范医学会医疗事故技术鉴定的法律规范，主要是《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。对比两类鉴定机构的鉴定程序，我们会发现有以下相同点和不同点。一、关于鉴定人员的资质无论是医学会组织的医疗事故技术鉴定，还是司法鉴定机构组织的医疗过错鉴定，鉴定人员的组成是其核心问题，且将直接决定鉴定结论的科学性和公正性。鉴定人员组成是两类鉴定最重要的区别之一，亦是构建医疗损害责任技术鉴定体制的焦点问题。医学会鉴定的鉴定人员主要是由各科临床医学专家组成，涉及死因、伤残等级鉴定时，亦会有法医参加。对于医学会鉴定专家的资质，相关法规和卫生部规章有严格的条件限制。《条例》第23条规定：负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。专家库由具备下列条件的医疗卫生专业技术人员组成：（一）有良好的业务素质和执业品德；（二）受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。同时该条还规定：符合前款第（一）项规定条件并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。司法鉴定的鉴定人员由取得了《司法鉴定人执业证》的鉴定人组成。《司法鉴定人登记管理办法》第3条规定：本办法所称的司法鉴定人，是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。根据《司法鉴定人登记管理办法》第12条规定：个人申请从事司法鉴定业务，应当具有相关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上。通过对比可以发现，医学会鉴定人员的资质要求明显高于司法鉴定人的资质要求，即医学会要求鉴定人员必须具有高级技术职称，而司法鉴定人的最低要求是“具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上。”因此，大量从高院医学院校毕业、没有从事过临床医学工作的人在司法鉴定机构工作一段时间后，即可通过考核获得司法鉴定人资格，成为司法鉴定人。医学会的鉴定人员通常具有争议所涉学科的医学专业知识和临床实践经验，但司法鉴定人却往往不具备此类专业知识。司法鉴定机构的鉴定人多系法医出身，相对缺乏临床实践经验。同时，即使部分鉴定人为临床医生，但由于目前医学科学技术的发展和临床分科的专业化，鉴定人也不可能通晓所有疾病的诊断和治疗。因此，在医疗损害赔偿纠纷案件的司法鉴定过程中，咨询临床医学专家成为部分鉴定机构的解决专业知识不足的主要方式。但是，尽管司法鉴定的鉴定结论参考专家意见，但由于专家并非鉴定人，因此，最终的鉴定意见应当由司法鉴定人出具并对其承担责任。如此对比的结果是，医学会的鉴定人员具有专业知识，是医疗争议的实际鉴定人；而通过咨询相关专家得出鉴定结论并在鉴定书上署名司法鉴定人是名义鉴定人，而非实际鉴定人。医学会的鉴定人员在专业素质方面较之司法鉴定人具有明显的专业优势，亦符合法院委托鉴定的专业资质要求。二、关于鉴定结论的形成《程序通则》第4条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。”《程序通则》还规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。《条例》第24条规定：医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。《暂行办法》第17条规定，在医疗事故技术鉴定过程中，专家鉴定组组成人员应为3人以上单数，即鉴定专家不得少于3人。《条例》第25条规定：专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。《暂行办法》第33条第（5）项规定：经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。通过对比可以发现，司法鉴定实行的鉴定人负责制，而医学会鉴定实行的鉴定专家组负责制。从表面上看，医学会鉴定专家组负责制应更为科学、公正，但实际效果并非如此。鉴定专家组的集体负责制使得在实践中根本没有人对其鉴定结论负责。如此情形极大地影响了医学会鉴定结论的公正性，并时常受到当事人的质疑。三、关于鉴定人签名制度我国《民事诉讼法》第72条规定，鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第29条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（2）委托鉴定的材料；（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（4）对鉴定过程的说明；（5）明确的鉴定结论；（6）对鉴定人鉴定资格的说明；（7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。《程序通则》第35条规定：司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。在鉴定书上签名并非简单的程序要求，更重要的是表示鉴定人对其鉴定结论负责。在医疗事故技术鉴定过程中，《暂行办法》第33条第（5）项亦要求鉴定专家在鉴定结论上签名，但该签名记录并不对外公开或在法庭上出示，仅保存在医学会鉴定档案中，而在对外公开的鉴定书上仅显示医学会医疗事故技术鉴定专用印章。对比我国《民事诉讼法》、《证据规则》与《条例》对鉴定书的形式要件要求，最主要不同之处在于前两者要求所有鉴定结论必须由鉴定人签名，而后者却没有此项规定。由于《条例》的规定与我国民事诉讼法和最高人民法院有关规定相冲突，故而经常受到人们的抨击。《民事诉讼法》是由全国人大颁布的规范性文件，根据我国《立法法》的规定，其法律效力高于由国务院发布的《条例》。《证据规则》是最高人民法院正式颁布实施的司法解释，对法院审理案件具有约束力。如果医学会出具的医疗事故技术鉴定书没有参加鉴定的专家签名，那么根据《民事诉讼法》及《证据规则》的规定，该鉴定书因不具备法定形式要件而不具有证明力，不能作为法庭认定事实的依据。然而我国目前的实际情况是，尽管医学会出具的鉴定书没有鉴定专家的签名，但是法庭却很少因此而不采信医疗事故技术鉴定书。其常见的做法是对此类鉴定书“视而不见”，或直接采信并作为判决依据，或另行委托司法鉴定并直接采信其结论。四、关于鉴定人出庭作证制度鉴定结论是鉴定人根据委托人提供的鉴定资料，利用其具有的专业知识，就案件中涉及的专业性问题进行分析，结合相关科学原理做出的一种判断。因此，鉴定结论在证据的理论分类上属于人证或者言词证据。由于言词证据常常受到陈述者主观和客观因素的影响，因此，需要对影响其判断的可靠性的各种因素进行审查。根据我国诉讼法的规定，鉴定结论和其他证据一样，都必须在法庭上经过质证，才能作为定案的依据。因此，鉴定结论没有预定的证明力，同样需要结合其他证据对其可靠性进行审查，并综合全案证据对鉴定结论的证明力大小进行判断。鉴定人出庭作证是一项诉讼活动，是由诉讼法所规定的参与诉讼的行为，是为法庭提供科学证据活动的重要环节。鉴定人出庭作证是确认鉴定结论的重要程序。司法人员对鉴定结论审查和确认的方法很多，但通过鉴定人出庭确认证据是其中最重要的方法。同时，鉴定人出庭作证是鉴定人的义务，是其鉴定工作的继续。根据我国法律规定，鉴定结论仅属证据的一种，对鉴定结论的认定，需要经过双方当事人在法庭上进行质证。《证据规则》第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询；鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。鉴定结论作为一种证据，未经法庭质证不得作为定案的根据。《程序通则》第7条规定：“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。”这是司法鉴定与医学会鉴定的重大区别之一，因后者罕见有鉴定专家出庭作证，故而导致医患双方无法就医学会鉴定结论在法庭上进行质证。鉴定人出庭制度的缺失，亦是法院不愿采信医学会鉴定结论的重要原因之一，因为鉴定人缺席法庭质证，使得当事人无法对其充分的质询。（注，对此，民诉法已有更新。）五、关于鉴定程序的规范问题[2]程序公正是实体公正的前提条件。鉴定应当依法定程序进行，程序违法的鉴定结论不能作为认定事实的依据。《证据规则》规定，对于程序严重违法的鉴定结论，当事人有权申请重新鉴定。《条例》规定，医学会出具的鉴定书应当包括对鉴定过程的说明；卫生行政部门应当对其移交鉴定的鉴定程序进行审核；如果鉴定程序不符合《条例》的规定，应当要求医学会重新鉴定。相对应地，《暂行办法》详细规定了鉴定的组织者和分级管理制度、鉴定程序的启动、中止和终止，鉴定专家库的设立、鉴定专家组的形成和主要学科的确定，鉴定专家的回避，鉴定的依据、目的和原则，鉴定材料的提交、鉴定听证会程序以及鉴定结论的书写规范等内容。相反，尽管司法鉴定亦有相关的程序规定，但远不如医学会鉴定程序详尽和规范。例如，多数司法鉴定机关不召开医患双方参加的鉴定会，使得医患双方无法充分地陈述其观点。再例如，司法鉴定人因为其临床医学专业知识的欠缺，时常聘请有关医学专家参加鉴定并提供专家咨询意见，但却拒绝提供咨询专家的资料，使得医患双方申请咨询专家回避的权利无法得到实现，亦经常在实践中引起双方的争议。因此，尽管人们仍然对医学会鉴定结论的公正性充满诸多不信任，但是，医学会在医疗事故技术鉴定过程中设立并不断完善的程序规则，较之目前司法鉴定机构的鉴定程序更为规范、透明和详细，更具有借鉴意义。根据上述对比可以看出，医学会鉴定和司法鉴定在医疗损害责任技术鉴定方面各有其优势，亦有其劣势。医学会的鉴定人员具有较高的业务素质，鉴定程序相对公开和透明，但却因鉴定专家不愿在鉴定书署名，使其鉴定结论缺乏法定的形式要件。同时，医学会鉴定人员拒绝出庭接受质证，亦使其鉴定结论无法被法院有效地加以采信。相反，司法鉴定的鉴定人普遍缺乏相关临床医学专业知识，导致其鉴定结论难以得到医疗机构的认可。而且，鉴定机构普遍存在的趋利性，导致其鉴定结论本身的公正性不断受到质疑。但是，由于其出示的鉴定结论符合法律要求，且鉴定人不敢拒绝出庭接受质证，故其鉴定结论更易被法院所采信。因此，两类鉴定机构均具有各自的优缺点。有理由相信，如果两类鉴定相互融合和补充，则会得出更为公正的鉴定结论。注释：[1]例如《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》第5条规定：对于诉讼前的既有鉴定结论，如系一方当事人单方委托鉴定的，一般应由法院委托重新鉴定。[2]作者注：因本文篇幅所限，本文对两类鉴定的其他程序对比不再展开讨论。有兴趣的读者可参阅作者的相关文章。
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楼主辛苦了，支持！
支持！倒是出庭了，无奈两个律师根本不问。
医学会的鉴定人比司法鉴定人的专业水平高，这有点出乎我的意料。是不是应该反过来，司法鉴定结果关乎人的罪与无罪，所以司法鉴定人应该比医学鉴定人的专业水平更高才对。
好文章，学到了不少东西。么想到人命关天的司法鉴定反而门槛很低。也难怪黄洋二次尸检报告能出现移花接木、张冠李戴，愣把典型的爆发性自身免疫性肝炎给生生排除的闹剧呢。
陈志华懂司法鉴定是怎么回事吗？他还以为是给人看病吧？
楼主辛苦了，长知识。可不能草菅人命啊。
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