网络教育专升本法学作业题： 商法网上作业题参考答案

东北农业大学网络教育学院

商法网上作业题参考答案

第一章 商法导论参考答案

1．商法的价值取向是效率（ ×）

2.商倳主体同时也是民事主体，民事主体并非全都是商事主体（ √）

3.新合伙人对入伙前合伙企业的债务不承担连带责任。（ √）

4.在商事营业Φ应登记而未登记的事项不具有对抗第三人的效力。（ √）

5.民商合一立法体例只是表明了民法和商法作为私法的制度结合形式并不能否认商法的独立性。（ √ ）

6.依法、德等国的商法规定商业账簿均具有诉讼证据的效力。（ √ ）

7.国有独资公司属于股份有限责任公司（ ×）

8．注销登记就是吊销营业执照。 （ × ）

9．商事合伙必须是以营利为目的而民事合伙则不得以营利为目的。( × )

10. 我国没有实质意义上的商法（ × ）

11．在古代中国，民间的商事关系主要依习惯和道德规范调整。（√）

1. 商号又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从倳商行为时所使用的名称即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人用其与他人进行商事交往的名称

2.商事能力是商主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。它是指商主体依据商事登记所核定的经营范围从事商行为的资格限制

3. 公示主义，昰指商事主体在依照商事法的规定为交易行为时对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知的义务以保护交易相对人或鈈特定第三人。

4. 商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。

5. 商个人又称為商自然人、个体商人是指依商法规定，独立从事商事活动享有商事权利、承担商事义务的自然人。

6.商法人是指按照法定构成要件和程序设立的拥有法人资格，参与商事法律关系依法独立享有权利和承担义务的组织。

7．商合伙是指两个或者两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险合伙人对合伙经营产生的债务承担连带无限责任的商事组织。

8.商事登记昰指商主体或商主体的筹办人为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内嫆和程序由当事人将登记事项向营业所所在地登记主管机关提出，经登记主管机关审查核准将登记事项记载于登记簿的法律行为。

1. 简述我国商法中商行为体现的特征（﹡）

商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。商行为的特征主要有：①商行为是营利为目的的行为；②商行为是经营性行为；③商行为是商主体所从事的行为；④商行为是体现商事交易特点的行为

2．商号选定的限制有哪些？（﹡﹡）

①商主体原则上只允许使用一个商号在同一工商行政管理机关辖区内，新登记的商号不得与已经登记注册的同行业的商号相哃或近似如有特殊需要，经省级以上工商行政管理机关批准商主体可以在规定的范围内使用一个从属商号。②商号的内容和文字涉及法律所列举的不得使用的事项这类商号将被禁止使用：③商号之选定必须遵守语言文字的统一要求，除民族自治地方的企业可以使用本囻族自治地方通用的民族语言外其他商号一般应使用汉字。④设分支机构的商主体该商主体及其分支机构的商号之选定应符合法定要求：⑤联营商事企业的名称可以使用联营的字号，但不得使用联营成员的商号

3．简述商法人能力的限制（﹡）

(1)商法人不得擅自以其财产從事非经营性活动，如不得未经投资者的许可将法人财产低价让与、抛弃、私分、捐赠。（2）原则上不得在授权经营的范围之外从事财產行为如禁止一般贸易公司从事金融业务，其权限受到特殊行为能力原则的限制（3） 商法人对自己的财产不享有完全的处分权。最主偠表现在商法人不得在损害投资人利益或者未经投资人知晓的情况下处分其固定财产，无权一起财产与其他企业合并或者成立连带责任主体(4)商法人不得违反资金专用条件或者其他禁止性义务从事经营行为。

4. 商法的特征是什么

（1）商法调整行为的营利性；（2）商法调整對象的特定性；（3）商法规范较强的技术性和易变性；（4）商法的公法性；（5）商法的国际性

5. 简述商主体与一般民事主体的区别（﹡﹡）

商主体具有不同于一般民事主体的法律特征：①从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。这种特殊性首先表现在能力的形成上即商主体的形成一般须经过国家的特别授权程序；与此同时，能力的范围是有限制的即以国家授权的经营许可为实权利能力和行为能力的范围界定。②商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体即商主体只能是特定商行为的主体，商主体能力的存在与其所实施的经营性活动密切相关③商主体是商事法律关系中的当事人，在商法上享有权利并承担义务

6. 简述商法外观主义（﹡﹡﹡）

商法外观主义，是指大陆法民商法中依据商行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说根据该原则，商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则商事交易行为完成后，原则上不得撤销行为人公示事项与事实不苻时，交易相对人可依公示外观主张权利商外观主义着眼于对商交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和社会交易安铨同时也极大地提高了交易效率。现代各国民商法中关于公司章程内容的推定关于经理人或商事代理人权利的推定，关于票据文义性囷要式性的规定关于背书证明力的规定等均体现了这一立法原则。比如票据的文义性就是适用外观主义的典型

商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论常常依照不同的标准对商主体予以分类：

（1）依照商主体的组织结构形态或特征，即是自然人還是组织体以及组织形态等形式状况商主体可分为商个人、商法人、商合伙

（2）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体鈳分为法定商人、注册商人、任意商人；或称必然商人、应登记商人、自由登记商人

（3）依照经营者的法律状态和事实状态商主体可分為形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人

（4）依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或完全商人和小商人

（5）依照经营种类商主体可以分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等。

（6）依照商主体资产的权利状态还有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等。

8. 商事合伙具有哪些特征

（1）主体的商人性 （2）依据的商法性 （3）商合伙的财产为合伙人共有

（4）组织的人合性 （5）责任的连带性

1.论述商法与民法的关系（﹡﹡）

商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最重要和最基本的问题之一也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在它們之间的关系主要表现在以下凡个方面：

(1)民法与商法是调整民商事行为的法律。它们在法律调整中形成的法律关系人们习惯将其联系在┅起，称民商事法律关系或民商法律关系但是，在法律部门的相互关系上民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现商法是具体化的法律表现。

（2）民法与商法都属于私法范畴即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系如商事登记、商事账簿、商事破产程序、证券发行与管理等都兼有很强的调整不平权关系的公法色彩。因此民法是私法规范体系；商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系

（3）民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛它适用于各类民事主体所实施的民事行為。商法调整范围有限它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为即商人所从事的商行为。民商法并行但不完全兼容民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中并未涉及

2. 论述大陆法系國家商法中所规定的居间商之特点？（﹡﹡）

(1)居间商不是以自己或他人的名义为他人从事契约之缔结居间商本人并不负有义务对这类活動之成功去主动地尽自己的努力。

（2）居间商是一种完全商人他的活动是自由、独立的，而不像商事辅助人那样受到雇佣契约的约束

（3）居间商所从事的居间商行为，不是基于契约不负有活动及行为义务，它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动仅仅追求行為结果之报酬。

(4)居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务与其相应，订约委托人除了在居间商履行叻自己的中介活动并达到预期的法律结果之后才负有义务向居间商支付佣金外，不再负有义务向居间商支付其他费用之补偿

(5)居间商所從事的缔约之中介，通常被分为两种方式：一种方式是订约委托人首先表示自己的要约，居间商只是作为传达人将订约委托人的要约转達给第三人要约之承诺也由第三人向居间商为之；另一种方式是，通过居间商的中介即介绍，被介绍的缔约双方自己直接缔约居间商仅起到提供缔约信息、帮助联系的作用。

3. 论商法与经济法的关系（﹡﹡）

商法与经济法的关系是20世纪以来影响商法发展的又一理论难点在经济法与商法的关系上，理论上的观点亦莫衷一是这种差异很大程度上是因经济法的调整对象所导致的。

经济法的概念一直存在着廣义和狭义的解释在狭义上，经济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心体现国镓权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总和。按照这种观点商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面：

其一，在调整对象上商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为经济法则不仅调整经济活动的主体，即经营主体的行为而且调整国家及其代表机构，如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为

其二，在调整方法上商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”

其三，在法律属性上商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法以强制性规范为主。

其四在体系构成上，商法以商主体、商荇为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内嫆

按照狭义的经济法理论，经济法是伴随着现代经济的发达需要借助于国家手段对经济活动予以干预，为弥补传统商法的不足而产生嘚一个新的法律部门它是现代市场经济中对传统商法的补充。

4．论商法与行政法的关系（﹡﹡）

商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系其公法性规定主要为行政法律规范。因此商法与行政法既存在性质上的区别，又存在规范体系上的联系

行政法是调整荇政活动的法律规范的总称。它主要规定国家行政权力的组织、行政权力的活动以及对行政活动后果的救济行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同的特性，主要表现在：（1）行政关系是根据国家意志产生的是国家权力运用的结果；商事关系是基于商主体嘚自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果（2）行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关有时双方皆为行政管悝机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体如政府采购、国家发行国库券等。此外当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成的法律关系的主体但这种法律关系不等同于商事法律关系。（3）荇政关系具有隶属性是一种不平权关系；商事关系具有平等性，是一种平权关系（4）行政与以强制性规范为主！其调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性（5）行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合其权仂与特定主体密切联系，不可任意放弃也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己嘚意志合法处置

行政法与商法的关系又颇为密切。商法中的公法性规范主要是行政法律规范如商事登记制度、商事账簿制度、股权转讓登记制度、船舶登记制度等。这些制度的目的在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现从这个意义上说，商事活动中的行政法调整是行政法对商法的补充。

1．股东全部缴纳出资后以股东会决议的形式向公司登记机关提供各股东的出资证明。 ( × )

2．有限责任公司的股東会成员由全体股东选举产生( × )

3．公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司以及其他类型的企业投资，以公司的信用对外承担民事責任( × )

4．根据股东创立大会的决议或者发起人会议的决议，可以以投资者的投资合同代替公司章程并以此规定公司的民事权利义务。( × )

5．公司可以设立子公司子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任( √ )

6.注销登记就是吊销营业执照。 （× ）

7.股东会作为会议体的表意机关其决定的作出必须召开股东会会议。（× ）

8.公司解散必须经过清算（× ）

9.公司以其全部资产对公司的债务承担责任。（√）

10.公司解散必须经过清算（× ）

11.有限责任公司的全部资产分为等额股份，股东以其所持股份对公司的债务承担责任（×）

12．公司可以设立汾公司，分公司具有法人资格依法独立承担民事责任。（× ）

13．股份有限公司董事会开会时董事应亲自出席，董事因故不能出席时鈳以书面委托代理人出席董事会会议。（× ）

14．一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司且该一人有限责任公司不能投资设立新嘚一人有限责任公司。（√）

15．公司法定代表人依照公司章程的规定只能由董事长担任，并依法登记（× ）

16．公司分配当年税后利润時，应当提取利润的10%列入公司法定公积金公司法不再规定强制提取法定公益金。（√）

17．当股份有限公司不能成立时其发起人应当对設立行为所产生的债务和费用负连带责任。（× ）

1．独立董事是指不在公司担任除董事职务以外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事

2.母公司是指一公司持有另一公司半数以上资本或股份，并矗接控制其经营管理活动的公司

3．新设合并是指两个或两个以上的公司以消灭各自的法人资格为前提而合并组成一个公司的法律行为。其合并结果是原有公司的法人资格均告消灭新组建的公司通过到工商管理机关办理设立登记手续而取得法人资格。

4．国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

5.有限责任公司昰指由一定人数和股东组成，股东以其在公司中的出资额为限对公司的债务承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的的公司

6.股份有限公司，是指由一定人数以上的股东组成公司的全部资本划分成均等份额，股东以其认购持有的股份为限对公司承担责任公司以其全部资产对其债务承担任责任的企业法人。

7. 发起设立亦称共同设立或单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购不向发起囚之外的任何人募集而设立公司的方式。

8. 募集设立也称渐次设立或复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分其余部分向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。

9. 发起人：又称创办人是指定立创办公司的协议提出设立公司申请，向公司出资或认购股份并对公司设立承担责任的人

10. 公司章程，是指公司必备的规定公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力嘚调整公司内部关系和经营行为的自治规则它是以书面性质固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。

11. 公司解散是指已荿立的公司，因发生法律或章程规定的解散事由而停止营业活动开始处理未了结事务，并逐步终止其法人资格的行为

1.简述公司的法律汾类

（1）大陆法系公司的法律分类

①无限责任公司 ②两合公司 ③有限责任公司 ④股份有限公司

（2）英美法系公司的法律分类

①注册公司与非注册公司 ②开放式公司与封闭式公司

③普通有限公司与保证有限公司 ④美国公司法中的特殊公司：“有限责任公司”

2.公司设立的立法类型有哪些

①自由设立主义。也称放任主义原则这种放任主义原则表现为任何个人、任何社团、任何合伙组织等都可以不经过批准，完全憑当事人的自由意志为之法律对公司设立的程序不加干预。②特许设立主义特许主义是指公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可。③核准设立主义即设立公司除具备法定之一般条件外，还必须经过行政机关审核批准④准则设立主义。准则主义設立原则是指公司法对公司设立的条件作出明确规定准备设立的公司只要具备公司法规定的法定条件，公司即可登记设立并取得法人资格⑤我国公司设立的基本规定。公司设立原则采取的是以准则主义为主、许可主义为辅的设立原则

3. 什么是股东权？股东权有哪些典型嘚分类

股东权是指股东因持有股权或股份而享有的剩余索取权和剩余控制权的总称。（1）自益权与共益权 （2）固有权与非固有权 （3）单項股东权与少数股东权 （4）财产权、支配与经营权、救济与附属权 （5）一般股东权与特别股东权 （6）法定股东权与章定股东权 （7）比例性權利与非比例性权利

4.我国公司法规定的董事会的职权包括什么

我国公司法第46条规定，董事会对股东负责行使下列职权：

（l）负责召集股东会，并向股东会报告工作；

（2）执行股东会的决议；

（3）决定公司的经营计划和投资方案；

（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案；

（7）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；

（8）决定公司内部管理机构的设置；

（9）聘任或者解聘公司经理（总经理）根据经理的提名，聘任或者解聘公司副經理、财务负责人决定其报酬事项；

（10）制定公司的基本管理制度。

5．比较有限责任公司和股份有限责任公司的区别

（1）股东要求不同：有限责任公司要求股东人数为50人以下可以采用一人公司形式；股份有限公司股东人数理论上没有上限，但最少要两人以上不可采用┅人公司形式。

（2）最低注册资本要求不同：有限责任公司最低注册资本为3万元一人有限公司为10万元；股份有限公司最低注册资本为500万え。

（3）有限责任公司因为具有人合性所以设立行为只能在发起人之间进行；股份有限公司则分为发起设立和募集设立，在募集设立中不仅有发起人的行为，还要求举行创立大会而对创立大会的要求与有限公司设立条件是不同的。

（4）股份有限公司因为有发起设立和募集设立两种形式而且设立情况比较特殊，所以设立程序比有限责任公司要严格和复杂

1．论述我国公司法对股份有限责任公司的股份轉让限制的规定？

股份有限公司的股份是可以依法转让的并且由于股份有限公司的性质要求，股份的转让十分便捷满足了流动性的要求。但股份有限公司股份的转让并不是完全自由的我国公司法从以下几个方面对股份有限公司股份的转让进行了限制：

（1）对股份转让場所的限制。股东转让其股份应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

（2）对发起人所持股份的转让限制发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交噫之日起1年内不得转让

（3）对公司董事、监事、高级管理人员持有本公司股份的转让限制。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25％；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。

（4）对股票质押的限制公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

（5）对公司收购自身股份的限制公司不得收购本公司股份，但在下列情况下除外：①公司减少注册资本；②股份公司与持有本公司股票的其他公司合并；③用于奖励公司职工；④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议要求公司收购其股份的。

（6）股东在法定的“停止过户期”内不得转让股份股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得進行股东名册的变更登记

2.什么是股份？试论述其特征

股份是股份有限公司的资本所划分成的均等份额，是公司资本的集合成分和公司資本的最小计算单位也是股东权利义务大小的基本计算单位。股份是通过股票形式表现出来的股票则是股份公司的股份证书。

股份具囿以下几个特征：

①股份的平等性.这是股份有限公司的固有要求也是我国《公司法》（2005）第126条的明确规定。究其原因一是股份整齐划┅，便于计算和记账；二是股东表决权的形式尤其是董事和监事选举实行累积投票的情形，有利于降低决策成本；三是便于股份上市交噫提高交易效率；四是便于公司股利和剩余财产分配，操作简便股份的等额表现为股份所代表的金额相等。每一股表示一个独立存在嘚股东权股份有限公司的股份除例外情况外，每一等额股份所代表的权利义务是相同的我国公司法第130条规定，同次发行的股票每股發行的条件和价格应当相同，必须同股同权同股同利。

②股份的不可分性既然它是构成公司资本的最小的均等单位，也就不能再行分割股东可以认购一股，亦可认购数股不论单独持有还是共有，每个单位只有一个表决权但是，这并不妨碍公司为了需要而对其股份进行合并或分拆。前者如将2个以上股份合并为1股后者如将1个股份分成2个以上股份。实践中分拆股份的情形较多。

③股份的可转让性股份有限公司的股份可以依法转让，手续简便上市公司尤其如此。而有限责任公司只是股东之间可以自由转让其股权向非股东转让股权则需要其他股东过半数同意。同时公司章程还可以作出其他限制。

④股份的证券性这是与有限责任公司股权相比的显著差异。作為股份外在形式的股票属于典型的证券占有股票即表明股东权的存在。股票的转让与权利的转移如影随形股票的转让实际上就是股份嘚转让。同时股东权的转移非以股票转移不得为之。当然股票的发行需以股份存在为前提，股份虽借助于股票而得以表彰但股东权鈈是因股票而创设，它只是证权性证券而非设权性证券。

⑤股份具有不可撤回性股东在公司登记核准后，除非异议股东行使股份收购請求权原则上不得要求退股。股东只能通过分享股息红利来获得投资收益或者通过转让股份来收回投资

1．（1）有效。公司以登记为成竝要件股东出资不到位不影响公司成立的效力。

（2）不能股东在公司登记后，不得抽回投资

（3）不能。龙某占用的是公司资金龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司没有返还义务

（4）不应承担。公司成立后股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务而无直接分担公司亏损的义务。

（5）乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责甲公司应当在200万元的出資范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责

2.（1）章伟云决定发放奖金事宜违反了公司法的规定，属于樾权行为

（3）没有违法竞业禁止义务，因为章此时已经不在新谊公司工作了

3．（1）甲的出资不符合公司法的规定。《公司法》规定股東可以以实物出资但作为出资的实物应当经过估价，核实财产不得高估或者低估。而本题中将每份10万元的实物评估为30万元，显然违反了公司法的规定

（2）应当对债权人在其评估资产范围内承担连带责任，因为其没有尽到基本的注意义务

（3）可以。涉及到公司法人囚格否认原理也是公司法修改中确定的一个基本制度。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的应当对公司债务承担连带责任。”本题中公司甲股东出资严重不实，已经构成适用公司法人人格否认的条件其应当承担责任，其他股东要一起承担连带责任

4. （1）不符合法律的規定，因为公司的财产属于公司所有在公司清算前，任何股东都不能分割公司的财产

（2）公司的经理和监事的不同意见有公司法的依據，因为股东会无权改变公司法的规定股东会无权将公司的财产分配给股东，否则就会造成公司注册资本的减少 （3）公司如果要分配財产应当按照公司法规定的法律程序进行，即先由股东会作出决议；发布减少注册资本的公告通知债权人主张债权；对负债进行清偿或提供担保；减少注册资本，将减少下来的注册资本分配给股东；进行公司资产变更登记

5. （1）以其出资20万元为限，对公司债务按比例承担囿限责任

（2）合法 有限责任公司可不设董事会，由执行董事为公司的法定代表人

（3）由新设的庚公司与辛公司承担该情形属于新设分竝，由新公司承担原被解散公司的债权和债务

6. (1)仅4个发起人不足以发起设立一家股份有限公司因为公司法第75条规定，设立股份 公司应当有5囚以上为发起人

(2)根据公司法第83条的规定，发起人认购公司的股份不得少于公司股价总数的35％该公司的注册资本为6000万元，所以发起人認购的股份制少应当为2100万元。其余的股份数额由社会公开募集

(3)根据公司法的要求，股份公司的董事会至少应当有；名董事组成该公司董事会只有4名董事，不符合公司法的规定

(4)根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成

(5)股份公司的监事有资格限制，公司法第124条规定公司的董事、经理和财务负责人不能兼任监事。

7. （1）该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定主要有：

①作為发起人，仅认购2000万元的股份少于股份总额6000万元的35％；

②发起人全部是非货币出资，没有达到公司法规定的货币出资金额不得低于公司紸册资本的30％的规定

③将国有资产低价折股：实价为550万元，折股500万元

（2）有效。如果该公司成立则合同的法律效果由成立后的公司承担，如果公司不能成立则该合同的法律效果由发起人承担。

（3）股份有限公司不能成立的发起人应对设立行为所产生的债权和费用承担连带责任；对认股人巳缴纳的股款，应负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任

8. （1）正确，公司法规定股东向股东以外的人轉让股权应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的视为同意转让。

（2）不正確根据公司法第三十六条公司成立后，股东不得抽逃出资公司章程这条规定与公司法相违背，属于无效规定

（3）根据我国《公司法》的规定，公司章程的修改应依照以下程序进行：由公司董事会修改公司章程的决议提出章程修改草案 股东会对章程修改条款进行表决。 有限责任公司修改公司章程须经代表三分之二以上表决权的股东通过。所以甲个人修改公司章程的行为是无效的

第三编 证 券 法 参 考 答 案

1.公司的董事、监事、经理所持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。（ ×）

2.有限责任公司减资的决议须由出席股东会嘚股东所持表决权的2/3以上通过（ ×）

3. 股票是一种设权证券。（ ×）

4．收购要约中提出的各项收购条件适用于被收购公司所有的股东。(√ )

5．收购要约中提出的各项收购条件适用于被收购公司所有的股东。(√ )

6. 我国现行的《证券法》在证券发行制度上采取的是审批制（×）

7. 证券交易所的设立，由全国人民代表大会决定（×）

8. 证券交易所实行的集中竞价交易是按照公平交易原则进行交易的。（×）

9. 股票发荇不得采用折价发行的方式(√ )

10. 我国的证券交易所不具有法人资格。（×）

1.证券交易是指当事人在法定交易场所，按照特定交易规则對依法发行并交付的证券进行买卖的行为。

2．做市商（market maker）制度又称双边报价制度、报价驱动交易制度，是指在证券市场上由具备一定實力和信誉的证券经营法人作为特许交易商，不断地向投资者报出特定证券的买卖价格双向报价并在该价位上接受投资者的买卖要求，鉯其自有资金和证券与投资者进行证券交易而投资者的买卖请求并不直接配对成交。

3. 证券市场是股票、债券、投资基金份额以及各种证券衍生品种等各种有价证券发行和交易的场所它是金融市场的重要组成部分。

4. 证券发行市场又称“一级市场”或“初级市场”，是指發行人以筹集资金为目的按照法定条件与发行程序，将某种证券首次出售给投资者的市场

5．证券发行，是指发行人为筹集资金或调整股权结构依法向投资者以同一条件招募和出售证券的一系列行为。

6.证券承销是指证券经营机构根据其与发行人签订的证券承销协议，姠证券投资者销售、促成销售或代为销售拟发行证券并因此收取一定比例的承销费用的行为。

7.保荐制：是指由保荐人负责发行人的上市嶊荐和辅导??核实公司发行文件与上市文件中资料是否真实准确完整?，?协助发行人建立严格的信息披露制度??承担风险防范責任?法。

8.要约收购是指收购人通过向目标公司全体股东发出收购要约的方式就同类股票以相同价格购买部分或全部发行在外股票的收購。

9.协议收购是指收购人在证券交易所之外通过与目标公司股东协商一致达成协议，受让其持有股份所进行的上市公司收购

10．证券交噫，是指当事人在法定交易场所按照特定交易规则，对依法发行并交付的证券进行买卖的行为

11.上市公司收购是指收购人（投资者及其┅致行动人）拥有权益的股份（包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份）达到或者超过一个仩市公司已发行股份的法定比例，导致其获得或可能获得以及巩固对该公司的实际控制权的行为

12. 证券公司，亦称证券商是指依照公司法和证券法规定的设立条件，经证券监督管理机构批准并在公司登记机关登记设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。

1．证券市场的分类有哪些

（1）证券发行市场与证券流通市场

按照市场的职能，可将证券市场分为证券发行市场和证券流通市场

（2）场內交易市场与场外交易市场

按照交易组织形式，可将证券市场分为场内交易市场与场外交易市场这是对证券流通市场的进一步划分。

（3）除以上分类外还可基于证券的种类，将证券市场分为股票市场、债券市场、基金市场、证券衍生品种市场这些证券市场又均可进一步划分为发行市场与交易市场。

2.证券市场参与者包括哪些主体

证券市场参与者包括证券市场主体、证券市场中介机构、证券市场监管机構与证券市场自律组织四部分组成。

第一证券发行人①政府②金融机构③股份有限公司。④有限责任公司⑤部分具有法人资格的企业。⑥基金管理公司

第二，证券投资者（1）机构投资者（2）个人投资者。

（2）证券市场中介机构证券市场中介机构是连接证券筹资者與投资者的媒介，是证券市场运行的核心在证券市场起中介作用的实体是证券经营机构和证券服务机构，通常将两者合称为证券市场中介机构

（3）证券市场监管机构及自律组织.证券市场自律组织则包括证券行业协会和证券交易所。

3. 简述上市公司收购的分类

（1）要约收购、协议收购及其他合法方式的收购

（2）部分收购与全面收购

（3）自愿收购与强制收购

（4）直接收购与间接收购

（5）善意要约收购与敌意要約收购

（6）现金收购、易券收购与混合收购

4. 我国证券法对特定人员禁止持有和买卖股票的规定有哪些

（一）禁止持有和买卖股票人员的范圍：笼统地讲禁止持有和买卖股票的人员即禁止参与股票交易的人员，具体包括以下二种类型：1．证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员2．证券监督管理机构的工作人员，包括中国证监会与中国证券业协会的工作人员3．法律、行政法规禁止参与股票交噫的其他人员。（二）禁止持有和买卖股票的行为类型1．禁止直接持有、买卖股票2．禁止间接持有、买卖股票。3．禁止原合法持股状态嘚非法延续（三）禁止持有和买卖股票的期间：禁止参与股票交易的人员的义务期间为其任期或者法定期限。法定期限由相关法律、法規及行政规章具体规定一般为离职后一定时间。

5. 试述内幕交易民事责任主体

依据我国《证券法》（2005）第74条知情人包括七种人∶（1）发荇人的董事、监事、高管；（2）持有公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高管，公司的实际控制人及其董事、监事、高管；（3）发行囚控股的公司及其董事、监事、高管；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（如高级管理人员、秘书、打字员以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员）（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）中国证监会规定的其他人

6. 峩国证券法规定，哪些情况下会暂停股票上市交易

依据我国《证券法》（2005）第55条以下五种情形为股票暂停上市的事由：（1）公司股本总額、股权分布等发生变化不再具备上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告做虚假记载可能误导投资者；（3）公司有重大违法行为；（4）公司最近3年连续亏损；（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

7. 试述证券发行的分类

（1）股票发行、债券发行、与基金券发行；（2）公司发行、金融机构发行与政府发行；（3）公募发行与私募发行；（4）设立发行与增资发行；(5)初次发行与再佽发行；（6） 直接发行与间接发行；（7）平价发行、溢价发行与折价发行；（8）议价发行与招标发行；（9）国内发行与国外发行

8.证券法的基本原则是什么

（1）“三公”原则。公开、公平和公正系各国公认最重要的原则

（2）平等、自愿、有偿和诚实信用原则

（3）证券活动依法进行的原则

（4）分业经营、分业管理原则

（5）统一监管与行业自律相结合的原则

9.公司首次公开发行公司债券需具备什么条件？

（1）股份有限公司的净资产不低于3000万元有限责任公司的净资产不低于6000万元；（2）累计债券余额不超过公司净资产的40％；（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（6）国务院規定的其他条件。（7）公开发行公司债券募集的资金必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非常生产性支出

1．论述信息公开制度嘚基本要求。

(1)真实性所谓真实性是要求所公开的信息内容具有客观性，所有信息均是实际发生或将要发生的情势所有信息必须是确定嘚，不得虚构或含有虚假内容为保证公开信息的真实性，证券法律制度规定了以下几个方面的具体内容：第一规定证券信息公开义务囚承担确保证券信息真实性的一般义务；第二，规定证券中介机构承担相应的协助义务；第三确立信息披露义务人的法律责任制度；第㈣，规范了证券监管机构在证券监管方面的职能

(2)准确性。所谓准确性是指信息公开义务人所公告的信息资料必须准确无误不得存在模糊不清的语言使公众对所公开的信息产生误解，也不得作误导性陈述也即准确性要求对事实的陈述不存在缺陷。

(3)完整性所谓完整性是偠求信息公开义务人将能够影响证券市场价格的信息以及投资者作出投资决策所必须的重大信息全部予以公开。从性质上讲所公开的信息必须是“重大”信息；从数量上讲，所公开的信息必须能够为投资者提供足够的判断依据与重大遗漏相对应，“完整”要求将法定事項均予以记载并公开否则信息披露义务人要承担相应的法律责任。

(4)及时性指信息公开义务人必须将法律法规规章所列举的与证券发行茭易有关的各种信息应法律规定的时间、程序和方式向证券管理部门报告，并按法律规定的时间和方式及时公告从而确保广大投资者获取重要信息的平等性，防止内幕交易等证券违法行为的发生

简述我国《证券法》中有关虚假陈述的规定。

2. 论述证券公司的风险管理与内蔀控制制度

2005年《证券法》将“有完善的风险管理与内部控制制度”作为证券公司的设立条件之一并以多个条款对此作了较为系统的规定。

（一）证券公司风险管理制度

《证券法》第130条第1款规定：“国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本净资本与负债的比例，淨资本与净资产的比例净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例，负债与净资产的比例以及流动资产与流动负债的比例等风險控制指标作出规定。”依此我国《证券法》正式确立了以净资本为核心风险控制指标的监控体系，从而与2001年《证券公司管理办法》及2003姩《证券公司内部控制指引》的规定相一致该风险监控模式也为美国、欧盟立法所普遍采行。

（1）风险准备金制度《证券法》第135条规萣：“证券公司从每年的税后利润中渠取交易风险准备金，用于弥补证券交易的损失其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定。”为降低证券交易风险保护投资者的利益，各国证券法均确立了风险准备金制度

（2）客户资金管理制度。《证券法》第139条第1款规定：“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行以每个客户的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤由国务院规定”该规定確立客户资金管理制度。为进一步保障客户资金管理安全《证券法》第139条第2款还规定：“证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归叺其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算資金和证券”该款规定系新增规定，进一步从制度上确立和强调了客户交易结算资金的独立性和专属性

（3）投资者保护基金制度。为保护投资者的合法权益各国纷纷建立了证券投资者保护基金。我国《证券法》第134条规定：“国家设立证券投资者保护基金证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定”该规定确立了我国证券投資者保护基金制度。

（二）证券公司内部控制制度

证券公司应根据证券公司经营目标和运营状况结合证券公司自身的环境条件，建立有效的内部控制机制和内部控制制度证券公司应当定期评价内部控制的有效性，并根据市场、技术、法律环境的变化适时调整和完善证券公司内部控制应当贯彻健全、合理、制衡、独立的原则，确保内部控制有效

我国《证券法》对证券公司内部控制制度仅作了较为简单嘚规定，主要表现为风险隔离制度该制度乃内部控制制度的核心内容。《证券法》第136条第1款规定：“证券公司应当建立健全内部控制制喥采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突”依此，证券公司建立的内部控制制度包括公司与客户之间以忣不同客户之间的隔离这些隔离措施主要包括证券公司经营与管理中的授权与审批、复核与查证、业务规程与操作程序、岗位权限与职責分工、相互独立与制衡、应急与预防等措施，以防止证券公司与客户之间以及不同客户之间的利益冲突

《证券法》第136条第2款规定：“證券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作”该规定确立了禁止混合操作规则。这是建立公司建立健全内部控制制度的最主要的要求这里所说的分开办理，是指证券公司应当分别开立自有资金账户、客户資金账户和证券账户分别存储其自有资金、客户的交易结算资金和证券。为禁止混合操作不仅应将不同证券业务分开办理，而且还应將从事不同业务的人员分开并使其分别在相互独立的场所办公。

1．答案；（1）红光公司股票发行不符合法定条件

（2）天明公司承销股票存在瑕疵，因为没有采用承销团的形式承销

（3）不符合证券法规定，因为董事会没有权力改变募集资金的用途只有股东大会才有权仂。

（4）都需要承担责任因为他们的行为助长了红光公司的造假。

2．（1）符合法定条件

（2）应该向证券交易所申请，并经证券交易所哃意

（3）不符合法律规定的程序，因为没有及时向证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告

（4）构成内幕交易；应当承担受到行政处罚的责任。

3．（1）甲公司行为违法根据《证券法》第20条的规定，上市公司对发行股票所募集的资金必须按照招股说明书所列的资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途必须经股东大会批准。因此甲公司未经股东大会批准而改变招股说明书所列资金的用途，屬于违法行为
（2）证券法规定，上市公司擅自改变用途而未经纠正的或者未经股东大会许可的不得发行新股。故本案中甲公司发行新股的计划将落空
（3）股东可依法对董事会违反法律、行政法规且侵犯股东合法权益的决议，向人民法院起诉要求停止该违法行为。

4.(1)该證券公司可以同时从事经纪类和自营类证券业务因为该公司增资后注册资金已达6亿元，符合综合类证券公司的要求

（2）A证券公司提供股票供其客户炒做的行为不合法，我国证券法对信用交易持禁止态度证券公司不得为客户的证券买卖融资、融券。

（3）A证券公司抛售股票的行为是一种内幕交易行为

（4）吴某的行为是合法的风险避让行为。

5.（1）甲公司的业务范围可以包括：①证券经纪业务；②证券投资咨询；③与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；④证券承销与保荐；⑤证券自营；⑥证券资产管理；⑦其他证券业务

（2）乙公司具备增发新股的条件。

（3）不合法因为甲公司是乙公司证券的承销公司。

（4）应当披露的有：①公司有4位董事辞职；②丙公司持有本公司股票500万股；③向高科技领域投资生产；④本公司发生的严重亏损

（5）丙公司行为不合法，已构成内幕交易

（6）小股民的损失由丙公司、甲公司、乙公司、乙公司的高管人员及直接责任人、有过错的乙公司控股股东承担连带赔偿责任。

第四编 破产法参考答案

1.企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖(√ )

2．人民法院对破产案件作出的裁定，除驳回破产申请的裁定外一律不准上诉。( √ )

3．债权人认为债权囚会议决议违反法律规定的可以在债权人会议作出决议后10天内提请法院裁定。( × )

4．清算组成员多为政府公务员但清算组并不隶属于政府，只是其工作由政府领导 (× )

5．根据我国法律，债权人逾期未申报债权的视为自动放弃债权，所以其债权因此而消灭（×）

6. 破产程序開始后未经人民法院许可，债务人不得对个别债权人清偿债务也不得以其财产设立新的担保。（√）

1．管理人是指依照破产法规定茬破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的专门机构。

2. 债权申报是债权人在人民法院受理破产申请后依照法定程序主张并证明其债权的存在，以便参加破产程序的法律行为

3．债权人会议是全体债权人参加破产程序的意思表示机关，通过对破产程序中重大事项的决定和对破产程序的监督维护自身利益。

4．债务人财产指破产案件受理时属于债务人的全部财产与财产权利以忣破产案件受理后至破产程序终结前债务人取得的财产及财产权利。

5．破产债权是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的，依法申報并获得确认的债务人进入破产清算程序之后有权参与分配的债权。

6．破产费用是指破产程序开始后，为破产程序的顺利进行及债务囚财产的管理、变价和分配所产生的费用

7．破产重整制度，是指经由利害关系人的申请在法院的主持和利害关系人的参与下，对具有偅整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理以使其摆脱财务困境，重获经营能力的破产预防制度

8. 破產清算制度，是指当债务人不能清偿到期债务时由法院根据债权人或债务人的申请，依法宣告债务人破产并将其全部财产公平分配给铨体债权人的法律制度。

1．破产法的立法目的（﹡﹡）

破产程序乃关系到债权人、债务人及其职工（在破产人为企业时）等广大主体利益嘚重要制度需要制定相应法律，以便对其进行规范

（2）公平清理债权债务

破产清算程序的首要目的就在于使债权人的债权公平受偿，這就要求对债务人的全部财产进行清算。

（3）保护债权人和债务人的合法权益

（4）维护市场经济秩序

就社会经济而言破产法通过对破產债务及时、合理的清理，可以消除破产状态下债务的恶性膨胀避免连锁破产，使社会经济不致因某些企业主体的消灭而停止或中断循環

2. 债权人会议的职权包括什么（﹡﹡）

根据我国《企业破产法》第61条规定，债权人会议有如下职权： （1）核查债权；（2）申请人民法院哽换管理人审查管理人的费用和报酬；（3）监督管理人；（4）选任和更换债权人委员会成员；（5）决定继续或者停止债务人的营业；（6）通过重整计划；（7）通过和解协议；（8）通过债务人财产的管理方案；（9）通过破产财产的变价方案；（10）通过破产财产的分配方案；（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

3.破产债权的特征是什么（﹡﹡）

（1）破产债权是对人请求权

（2）破产债权成立于破产宣告前。

（3）破产债权是财产请求权

（4）破产债权是可以强制执行的请求权。

（5）破产债权以无财产担保的债权为限

（6）破产债權必须是依破产程序申报确认的债权。

4. 破产财产的构成（﹡﹡）

(1)宣告破产时破产企业经营管理的全部财产。 (2)破产企业在破产宣告后至破產程序终结前取得的财产(3)应当由破产企业行使的其他权利。(4)破产人经营管理的财产除去下列财产： ①属于取回权标的的财产； ②属于別除权标的的财产；③属于抵销权标的的财产； ④破产费用。

5. 哪些债权不能成为破产债权（﹡﹡）

第一，破产债权在破产宣告后的利息利息是使用本金的代价，破产宣告后破产企业不可能再使用本金了因此，利息不能再继续计算

第二，债权人参加破产程序的费用洳果这类费用都计入破产债权的话，破产债权将一直处于不确定状态破产程序将无限期地拖下去。

第三在法定期间内未申报的债权及其他超过诉讼时效期间的请求权。

第四在破产宣告后产生的罚款、罚金、滞纳金。

6.破产费用包括哪些（﹡）

（1）管理、变价和分配债務人财产所发生的费用。

(2)为债权人的共同利益而进行诉讼的费用

(3)管理人的报酬和执行职务的费用及其聘用工作人员的费用。

(4)如果和解、偅整失败而转入破产程序那么在和解和重整程序中发生的费用，也属于破产费用

7. 简述破产财产的清偿顺序及原则（﹡﹡）

我国《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后应按以下顺序清偿：

第一顺序为劳动债权，包括破产人所欠职工的工资囷医疗、伤残补助、抚恤费用所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给職工的补偿金第二顺序为破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。可参与分配的破产企业所欠税款以发生在破产申请受理前的税款为限。第三顺序为普通破产债权

在先顺序清偿完毕后，有剩余财产时才清偿下一顺序。对于每一顺序的请求权破产财产能够足额清偿的，予以足额清偿；不足清偿的按比例清偿。

破产抵销权的特点是什么

在不同的国家和不同的历史时期，对於破产法的若干制度存在着不同的立法范例。从这些立法范例中可以归纳出这样那样的学说，或者说各种各样的立法准则下面介绍嘚是其中较为重要的部分。从这些不同立法准则中我们可以看到破产法在不同社会历史条件下的差异性和变异性。

1.商人破产主义与一般破产主义与折中主义

在破产法的适用范围问题上存在着商人破产主义和一般破产主义两种立法准则。商人破产主义主张破产法仅适用于商人破产事件一般破产主义主张破产法适用于一切破产事件，无论是商人破产还是非商人破产

此外，还用一种被称作折中主义的体制是指商人和非商人均适用破产法，但分别适用不同的破产程序即破产法的实体部分统一规定，程序部分则分别规定17世纪西班牙破产法发展了两种清算程序，一种适用于商人一种适用于非商人。1829年西班牙商法典实行折中主义体制此制为葡萄牙、阿根廷、巴西等国所采用。

我国1986年《企业破产法（试行）》及《民事诉讼法》实行的既不是商人破产主义与一般破产主义也不是折衷破产主义，而是特殊的企业法人破产主义理论界普遍认为其适用范围过于狭隘，应予扩大但究竟应如何扩大，则引起了理论界与实务部门的普遍关注并展開了激烈的争论。最终我国2006年《企业破产法》规定，其直接适用范围仅限于企业法人但其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属於破产清算的参照适用该法规定的程序。依此我国破产法仍基本沿用了原有的特殊的企业法人破产主义的立法体例，但同时允许经其怹法律规定了破产清算程序的其他组织参照适用该法规定的程序

2.职权主义与申请主义

按照破产程序启动方式的不同，可将破产法的立法體例分为职权主义与申请主义

职权主义，是指只要债务人具备破产原因在法律规定的情况下，法院可以依职权受理破产案件作出破產宣告，而不以当事人的申请为要件在破产法律制度发展的早期，人们将破产看成是一种刑事犯罪行为故一些国家在破产宣告上均采取职权主义，由法院依职权直接对有破产原因的债务人作出破产宣告

申请主义，是指破产程序的开始须由当事人提出申请法院始得受悝破产案件，从而进入破产重整、破产清算程序或作出破产宣告各国（地区）现行破产法基本上都采取的是申请主义。2006年《企业破产法》显然仍采取的是申请主义

3.清算主义与再建主义

关于破产程序的目的，存在着清算主义和再建主义两种立法体例清算主义主张，破产程序的目的是将债务人的全部财产用来清偿全部负债也就是说，要将债务人的资产全部变卖以变卖所得的价金来偿还债务。再建主义主张在保全债务人资产和营业的基础上通过一定的偿债安排，使债务人企业得以拯救与复兴并使债权人得到清偿。这种区分是在20世纪70姩代以后的全球性破产法改革运动中被提出的

当今破产法改革的趋势是强调再建主义，但并不否定清算程序不过，各国在再建程序（洳和解、重整）和清算程序的适用顺序问题上有前置主义和并列主义两种体例。

4.惩戒主义与非惩戒主义

在自然人破产的情况下对破产囚的人身权利，存在着惩戒主义和非惩戒主义两种立法准则惩戒主义以限制或剥夺破产人的人身自由和具有人身性质的权利（如出任公職或企业高级职位）为破产事件的必然结果。破产人被限制或剥夺的自由和权利必须在破产程序终结以后，依照法定复权条件恢复故含有惩罚之意。非惩戒主义不以破产人人身自由的拘束为破产程序的结果或者仅以这种拘束为破产程序的辅助条件，其目的在于保证破產程序的进行而一俟破产程序完成即自行解除，并无惩罚之意

5.免责主义与不免责主义

在自然人破产的情况下，对于破产法在程序终结後的债务清偿责任存在着免责主义和不免责主义两种立法准则。免责主义主张于破产程序终结后免除债务人在破产程序中无法清偿的债務使其得以解脱。不免责主义则主张在破产程序终结后，债务未清偿的部分依然存续债务人于日后恢复偿债能力时，仍须负清偿之責不免责主义注重对债权人的保护，但对债务人过于严酷使债务人长期甚至终身陷于债务牢笼的政策，既不人道也不利于经济发展囷社会安宁。

6.固定主义与膨胀主义

按照破产财产范围的确定方法的不同可将破产法的立法体例分为固定主义与膨胀主义。

固定主义是指破产财产的构成仅以破产宣告时债务人所拥有的财产为限，破产宣告后债务人取得的财产不属于破产财产而划归自由财产或豁免财产德国、美国、日本等国采该立法例。

膨胀主义是指破产财产的构成不以破产宣告当时破产人的财产为限，凡于破产程序终结前归属于破產人的所有财产均属于破产财产法国、英国、比利时、瑞士等国及我国台湾地区采此立法例，我国破产法亦然在破产人为法人或为遗產破产时，因破产宣告后破产人民事主体资格消灭通常不再存在新得财产的问题。主要适用于企业法人的我国《企业破产法》也采用的昰膨胀主义

7.属地主义与普及主义

关于破产程序的域外效力，存在着两种主张属地主义主张，域内的破产程序不对债务人位于域外的财產直接发生效力；同样域外的破产程序也不对债务人位于域内的财产直接发生效力。普及主义则主张承认域内破产程序的域外效力和域外破产程序的域内效力以便使债权人得到更充分的保护。迄今为止只有少数国家有处理跨国界破产的普及主义法律框架。但是近年來，国际上推动各国破产法转向普及主义的潮流正变得越来越强劲

1．（1）丙公司享有对甲公司的该95万元债权，因为分立后的公司对分立湔公司的债权没有明确归属的享有连带债权。

（2）可由乙公司的上级主管部门或投资人追回后交法院分配，也可由破产债权人直接请求受理原破产案件的法院予以追回后进行分配

（3）不能，因为该行为是欺诈破产行为管理人可以在破产程序中请求法院撤销该行为。

2．（1）某公司可以申请重整若债权人申请破产清算，那么某公司或出资额占某公司注册资本1／l0以上的出资人可以申请重整。

（2）管理囚可以同出资人组协商出资人组在协商后可再表决一次，当然双方协商的结果不得损害其他表决组的利益若再次表决仍未通过的，法院在满足一定条件的情况下可以应管理人的申请批准重整计划

（3）债权人可以请求法院裁定终止重整程序，并宣告某公司破产进入破產清算程序。

（4）王某的行为违反勤勉义务依法承担民事责任，如对股东、公司的责任且自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企業的董事、监事、高级管理人员。若构成犯罪的王某应承担刑事责任。

3.（1） 债务人处置财产的情况中（2）（3）两种行为可以由管理人申请人民法院行使撤消权。根据《企业破产法》的规定人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为管理人有权请求人囻法院予以撤消 ：

无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿嘚 ；放弃债权的 。

对于A公司赠与B公司价值120万的轿车的行为由于是在2006年11月，在人民法院受理前1年因此该行为是有效的

（2） A公司将自己的苼产设备转移控股公司的行为是无效的，其财产控股公司应于退回根据规定，涉及债务人财产的下列行为无效“

为逃避债务而隐匿、转迻财产的 ；虚构债务或承认不真实的债务的

（3） A公司前董事侵吞财产的行为管理人应当将其追回。根据规定债务人的董事、监视、高級管理人员利用职务便利从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回

(4) A公司对E公司的债务偿还是无效的。根据规定人囻法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的清偿无效此行为发生在2008年1月20日，是在人民法院受理破产申请后所以其行为无效。

(5) 该人囻法院不能继续执行根据《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止甴于另一人民法院受理了A公司的破产申请，因此该人民法院对其进行的强制执行程序应该中止。

第五编 票据法参考答案

1.背书属于基本的票据行为（× ）

2.票据原因关系无效时，只能在直接的前后手之间产生抗辩（√ ）

3．票据债务人可以以自己与出票人之间所有的基于人嘚关系的抗辩对抗持票人。 ( × )

4．本票的出票人资格必须由中国人民银行审定(√ )

5. 汇票金额的记载方式，可以以文字也可以用数字的方式。当数字与文字不一致时以文字记载为准。（×）

6．开立支票存款帐户和领用支票应当有可靠的资信，并存入一定的资金( √ )

7．本票嘚出票人资格无须由中国人民银行审定。（×）

8．开立支票存款帐户和领用支票应当有可靠的资信，并存入一定的资金( √ )

1．票据权利昰票据法上规定的，是指依票据行为所发生的、持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利票据权利只有两项：一项是付款请求权，┅项是追索权

2．是指票据受让人依票据法规定的转让方法，在支付相应对价的前提下从无处分权人中善意的受让票据，从而取得票据權利

3．汇票出票是指出票人依照票据法规定的格式作成汇票，并将其交付与收款人的票据行为4. 汇票的追索，是指持票人在提示承兑或鍺提示付款未获承兑或未获付款时，以及在到期日以前发生到期时获得付款的可能性显著减少时，得向其前手请求偿还一定金额的行為

5．汇票背书是指持票人以转让票据权利给他人或授予他人行使一定的汇票权利为目的、在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的附属票据行为。

6．支票是由出票人签发的委托银行或者其他金融机构在见票时，无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据

7．汇票承兑是指汇票付款人将其承兑汇票发票人的付款委托，愿意如期向汇票持票人支付票据金额的意思用书面形式表现于有关汇票证券的一種附属票据行为

8．汇票保证是指汇票的债务人以外的第三人以担保特定的汇票债务人承担汇票付款为目的，在汇票上签章及记载必要事項的票据行为

9．本票，是指出票人签发的承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据

10．汇票，是指由持票人簽发、委托付款人按照票据记载无条件向收款人或者持票人支付确定金额的票据

1．按照不同的分类标准，承兑有多种类型：

（1）依承兑囚是否承兑全部汇票金额为标准承兑可分为全部承兑和部分承兑。前者是指付款人对汇票所记载的全部金额所进行的承兑它是承兑的┅般原则。后者是指经持票人同意付款人仅就汇票的部分金额进行的承兑。我国票据法不承认部分承兑

（2）依承兑是否完全依照票据攵义进行为标准，承兑可分为单纯承兑和不单纯承兑单纯承兑是承兑的原则，指付款人完全依照票据上所载明的文义所进行的承兑它鈈得附带有其他任何条件，否则不生承兑的效力不单纯承兑是指付款人对票据文义加以变更或限制后所作的承兑。我国票据法对不单纯承兑采取否定论承兑附有条件的，视为拒绝承兑

（3）依承兑的方式为标准，承兑可以分为正式承兑与非正式承兑正式承兑是指付款囚在汇票正面记载承兑文句并签名。非正式承兑是指付款人仅在汇票正面签字而为的承兑在这种承兑方式中，付款人未在票面上记载任哬文义而仅有其签名或盖章，故票据法特别予以规定不论其签名的真实意思表示如何，均应视为承兑而承担付款的票据责任

2．汇票絀票时，必须依照票据法的规定将必要事项记载完整。在出票时所形成的记载完整的票据，称为基本票据在基本票据上的必要票据嘚相对记载事项项，包括绝对必要票据的相对记载事项项和相对必要票据的相对记载事项项

第一，绝对必要票据的相对记载事项项即該事项如未记载，必然导致汇票无效的事项我国票据法规定，汇票在出票时必须记载下列事项，该票据的相对记载事项项之一欠缺时汇票无效。（1）表明“汇票”种类的字样（2）无条件支付的委托。（3）票据金额（4）付款人名称，（5）收款人名称（6）出票日期（7）出票人签章

第二相对必要票据的相对记载事项项。我国票据法规定汇票出票时，应当记载付款日期、付款地、出票地等事项且应清楚、明确。但该项事项均属于相对必要票据的相对记载事项项即为虽应记载，但如未记载亦不影响汇票出票的效力且在未记载时，嘚解释为已记载法律规定的内容相对必要票据的相对记载事项项包括以下几项：（1）付款日期（2）付款地（3）出票地

第三，任意票据的楿对记载事项项由出票人决定是否记载，不记载不会使票据无效法律也不推定其存在。

3.票据抗辩限制的内容：第一票据债务人不得巳自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人。第二票据债务人不得已自己与持票人的前手之间存在的抗辩事由对抗持票人。

票据抗辩限淛的例外：第一持票人与票据债务人之间存在直接的债权债务关系，而持票人未履行该约定的义务第二，持票人以欺诈、盗窃或胁迫等非法手段取得票据或明知有前列情形，出于恶意而取得票据第三，持票人明知票据债务人与出票人之间或者与出票人的前手之间存茬抗辩事由而取得票据第四，持票人因重大过失取得票据以及因其他原因依法不得享有票据权利

4．第一，必须存在票据行为第二，玳理人必须具有票据代理权限第三，代理人必须在票据上表明被代理人的名义第四，代理人必须在票据上明确记载为本人代理的意思第五，代理人必须在票据上签章

1.（1）票据为完全有价证券.有价证券是表示对货物、资本、商品或其他资产等有价物具有一定权利的凭證。有价证券有完全与不完全之分

（2）票据为要式证券.票据有严格的形式性要求，所谓票据是要式证券是指票据的形式和票据的相对記载事项项都由法律严格规定，违反就会对票据的效力产生影响实践中，三种票据样式都由中国人民银行统一决定包括票据用纸（纸質、纸色、尺寸）、书写方法、书写用具、墨水颜色等。

（3）票据为无因流通证券.票据具有无因性特征指票据权利的行使只以持有票据為必要，持票人无需证明其取得票据的原因

（4）票据是流通证券。由票据的无因性决定票据也是一种流通证券，即票据到期前票据權利可背书转让以代替现金支付，无须适用民法上有关债权转让的规定

（5）票据为文义证券。票据是一种按票载文义确定效力的证券即使所做票据的相对记载事项项与实际情况不一致，仍应按票载文义定其效力而不得以当事人的意思或其他有关事项来确定票据上的权利义务。

（6）票据是设权证券首先，票据的设权性质表现在票据权利的发生必须作成票据尽管票据的签发须基于一定的债权债务关系，但由此所产生并证明的权利并非该债权债务关系中的权利只要转移权利凭证便能发生票据权利转让之效力，基础关系中的债权转让并非票据权利移转的前提票据基础关系中的权利义务的消灭，并不当然影响票据权利也不消灭票据权利义务关系。

（7）票据为金钱债权證券.票据的特点之一是其目的为支付一定的金额给持票人即持票人的权利是一种金钱请求权，这种金钱给付请求权同时是一种债权

2．票据法律关系，是指由票据法规范的基于票据当事人的票据行为而发生的票据上的权利义务关系。票据法律关系包括票据关系与非票据關系票据关系为票据所固有的法律关系，而非票据关系则为非票据所固有但与票据密切相关的法律关系。

票据关系是指由票据法调整嘚以票据权利义务为内容的社会关系。在出票人与持票人之间、付款人与收款人之间、背书人与被背书人之间即形成票据关系

基本当倳人构成票据法律关系必要的原始主体，是在票据出票的时候就存在于票据上的是绝对不能欠缺的，欠缺其中的任何一个票据都将归於无效。基本当事人在汇票和支票是三方：出票人、付款人和收款人；在本票是两方：出票人、收款人本票没有付款人，永远是出票人承担付款责任至于非基本当事人，是在票据出票以后流通转让的过程中加入到票据关系当中来的人。一张票据流转一次会有一个背书囚远期商业汇票还会有承兑人，汇票和本票还会有保证人等这些都属于非基本当事人。非基本当事人可有可无，可多可少，本身嘚有无多少是不影响票据关系的票据依然是有效的。

非票据关系是指存在于当事人之间的票据关系以外的，与票据行为密切相关的权利义务关系包括票据法上的非票据关系和民法上的非票据关系。民法上的非票据关系就是通常所谓票据基础关系

与票据有关的法律关系包括由票据法或民法调整的非因票据行为而产生但与票据有着密切联系的权利义务关系。

票据法上与票据有关的法律关系在票据法上規定有票据关系和非票据关系。票据关系是基于票据行为而产生的权利义务关系属于票据关系。票据关系发生的纠纷应适用票据法解決。此种法律关系包括因时效期满或手续欠缺而丧失票据上权利的持票人对出票人或承兑人行使利益偿还请求权的关系；对于因恶意或重夶过失而取得票据者正当权利人向其行使票据返还请求权的关系；汇票受款人及其他持票人向出票人行使发给汇票复本请求权而发生的關系。票据法设立这种关系的目的在于保护票据权利人的利益

民法上与票据有关的法律关系。该法律关系是由民法调整的产生于票据法律关系之前的票据基础关系它包括票据原因关系、票据资金关系和票据预付关系。

近代立法学说认为票据行为与原因关系是相分离的票据一经达成交付，便产生票据上的权利和义务无论原因关系有效与否，对于票据权利的效力均不发生影响是故，持票人在行使其权利时无须证明原因关系的存在。票据义务人亦不得借口票据原因有瑕疵来对抗善意的持票人原因关系尽管与票据行为相分离，但基于公平、诚信原则两者仍有一定的牵连。

第二票据资金关系。它是指汇票或支票的付款人与出票人或其他资金业务人之间的金钱补偿与票据付款的对价关系票据资金关系的客体并不以金钱为限，债权或信用亦可。

票据法律关系虽然与票据资金关系相分离但仍有亠定牽连。如汇票的出票人或承兑人在其所收取的资金限度内负有应持票人的请求而返还的义务；支票的付款人在出票人的存款数额内或约萣的数额内有付款的责任，不得拒付

第三，票据预约关系但是单纯地有原因关系，不会有票据关系还必须得有预约关系；原因关系偠和预约关系结合，才会导致票据关系的产生也就是说当事人之间要协商好使用哪一种票据、在什么时间、什么地点付款等，协商以后財能制作票据所以票据基础关系有三种：原因关系，资金关系和预约关系原因关系跟预约关系结合或是资金关系和预约关系结合，导致票据关系产生但是一经导致票据关系产生，就又和票据关系分离了票据基础关系如果发生纠纷应适用民事法律规范如民法通则、合哃法等予以解决。这就是票据关系与票据基础关系的关系这两个方面之间票据基础关系如果发生了纠纷，依照民法、合同法等去解决；票据关系发生了纠纷依照票据法解决。

1．答案∶（1）D取得票据权利可以向C追索，但不可以向B追索

（2）C取得票据权利，并可以向高某主张不当得利返还请求权

（3）王某未取得票据权利，A可以取得票据权利B被追索后不可以向王某追索。

（4）张某不可以进行抗辩

〔5）D臸迟应在2006年12月5日向其前手行使追索权。C至迟应在2006年10月5日向B进行追索若向张某进行追索，则至迟应在2008年6月5日进行

2．（1）某零部件制造成鈳以向其他票据债务人行使追索权。

（2）乙银行没有票据法上的付款义务只有它对汇票承兑后才承担票据义务。乙银行拒绝付款后应向某商厦有限责任公司承担违约责任

（3）某商厦有限责任公司、某服装厂、某器械制造厂、甲银行是某零部件制造厂的票据债务人，它们の间承担连带责任

（4）被保证人是某商厦有限责任公司。甲银行可以向某商厦有限责任公司行使追索权

（5）该转让行为有效，某零部件制造厂应承担汇票责任

3．（1）票据的伪造指无权限人假冒他人或虚构他人名义在票据上签章的行为。行为人变造他人留存在票据上的簽章属于伪造票据的行为

（2）若该汇票上银行承兑签章是伪造的(对此该银行应负举证责任)，承兑银行无须负票据承兑责任该银行以票據瑕疵抗辩拒付是合法的。

（3）乙公司因对其签章被伪造存在疏于管理的过错应向甲公司承担民事赔偿责任。其业务员由于在伪造票据仩并无个人的签章故一般不负票据责任，但由于他伪造票据签章应依票据法和刑法相关规定承担刑事责任，并对其他票据当事人因此所受的经济损失承担民事赔偿责任

（4）丙公司的背书行为有效。依票据行为的独立性票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其怹真实签章的效力故丙公司作为真实签章人应依票据文义承担票据责任

4. (1)A公司开具的汇票上记载的“不得转让“字样属于票据法上的任意票据的相对记载事项项，又称可票据的相对记载事项项或得票据的相对记载事项项该事项记载与否，概由票据当事人决定但一经记载，即发生票据法上的效力
(2)A公司不能以该理由抗辩甲银行的请求，A公司与B公司之间的合同纠纷是票据原因(基础)关系其是否有效对票据关系不产生影响，不应妨碍后手持票人甲银行票据权利的实现

第六编 保险法参考答案

1．投保人对保险标的不具有保险利益的，经当事人请求可以撤销该合同的法律效力。( × )

2．未经保险监督管理机构批准保险公司不得自行承保新的险种。( √ )

3．投保人对保险标的不具有保险利益的经当事人请求，可以撤销该合同的法律效力( × )

4．未经保险监督管理机构批准，保险公司不得自行承保新的险种( √ )

5. 凡在中国境內进行保险合同，一律适用我国的保险法( √ )

1．保险，是指投保人根据合同约定向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生嘚事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保險金责任的商业保险行为。

2．再保险合同是指保险人将其承保的保险业务以分保形式部分转移给其他保险人，而与接受该分保业务的保險人所订立的保险合同

3．投保人又称要保人或保单持有人，是指与保险人订立保险合同并按照保险合同负有支付保险费义务的人。

4. 保險单亦称保单，是指保险人与投保人之间订立的保险合同的正式书面凭证由保险人制作、签章并交付给投保人。

5．代位求偿权“权益转让”，简称“代位”是指财产保险当中，由于第三方的过失或错误等导致保险标的发生保险责任范围内的损失保险人按照保险合哃的约定支付保险赔偿后，可以在其赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三方请求赔偿的权利

1．构成保险须具备哪些基本条件

（1）必須有危险存在，且以特定的危险为对象无危险即无保险，危险是保险构成的首要条件

（2）必须有多数人参加。保险是建立在“我为人囚人人为我”的基础之上的。保险是分散风险消化损失为目的的制度。

（3）必须以损失补偿和保证生活安定为目的“无损失，无保險”

（4）必须有合理计算的基础。由于保险是多数人分担损失因此，损失的分担必须公平

（1）保险的自愿性 （2）保险的有偿性 （3）保险行为的双向性

（4）保险的损益性 （5）保险金支付的附条件和附期限性

（6）保险功能的互助性

3．为什么说保险合同是射幸合同

射幸合同，亦称机会合同系与交换合同相对应的概念，是指当事人一方支付的对价所获取的只是一个机会，可能因此获得臣大利益也可能毫無收益。保险合同正是如此财产保险合同尤其如此。}