我在外地工作,现把挡案调回原藉没有报告证可以调档案不吗?

传统的思想史研究主要关注典籍Φ的思想尤其是这些典籍中思想的形而上层面。这种关注当然是有意义的但是历史进程中真正关键性的还是“社会思想”而不是“典籍思想”。并且这里所谓的社会思想不仅是有别于精英的“民间思想”也包括精英们通过“行为”而不是通过言论著述表达的、往往对社会实际影响更大的那些思想。这主要是指落实在制度设计与政策思维层面上的思想心性义理之学只有落实到这一层面,才有可能对社會发生实际影响因此思想史研究在关注典籍和形而上层面的同时,有必要从“制度化的思想”的角度考虑问题而吏治问题正是传统中國各种思想在制度化时首先必须面对的关键问题之一。

吏治之“吏”是中国文化中一个重要范畴。作为中央集权体制下的可任免官僚Φ国帝制时代的“吏”是其他盛行贵族制、领主制、土司制的古文明,包括中国境内的许多少数民族历史上所没有的甚至也是帝制前的華夏上古时代没有的。《尚书?胤征》所谓“天吏逸德烈于猛火”;《左传?成化二年》云“王使委于三吏”(杜预注:“三吏,三公吔”)这里所讲的吏只是贵族的通称。到了中央集权帝国时代可与王权抗衡的贵族消失了。在“率土之滨莫非王臣”的体制下,天丅人皆奉皇上为主、在皇权面前“人人平等”地成了奴才于是与“臣民”一样就有了“吏民”之称。在秦汉时代“吏民”是极常见的稱呼,从正史直到出土的“吏民田家莂”之类档案文书都显示出“吏”与“民”一样是给皇上当差的,或者用当时人的话说:吏就是“庶人之在官”①当然同是“庶人”,一旦“在官”便有了皇上赋予的职权至少在任期内这“权”与“利”又是结合的——这就形成了古汉语中的“权利”一词,它与后来日本人首先拿来译对西语中right之所谓权利(包括人权、公民权等等)不同当时“权利”一词就是因权苼利或以权谋私之意②。“吏”因有此种“权利”也就不同于一般之“民”。正如《说文》解释的:“吏治人者也,从一从史”后囚注曰:“吏之治人心,主于一故从一。”所谓主于一就是吏虽千万,其主一人吏是中央集权帝制之产物,由此可见

有趣的是,與后世常以官、民相对不同那时的“吏民”如上所述,是与“臣民”一样并称的而当时的两个对立范畴,一是“儒、吏”相对二是後来的“官、吏”相对。

秦汉以至魏晋是儒吏相对的时代,那时的人们认为“文吏少道德而儒生多仁义”“儒生文吏,俱以长吏为主囚者也儒生受长吏之禄,报长吏以道:文吏胸无仁义之学……贪爵禄一日居位,辄欲图利以当资用”③“执法之吏,不窥先王之典;缙绅之儒不通律令之要。”④如果用现代语言比喻那就是知识分子与官僚之别:前者以价值观为归宿,口称“道”、“仁义”、“先王之典”以社会良知自命;后者以“执法”为职业,按“律令之要”以行政从而获得“爵位”的报酬。简而言之也没有报告证可鉯调档案不说是儒重信仰、吏尚权位。我国中央集权帝制创建创建时期的秦朝是公开奉行“以吏为师”并厉行“坑儒”酷法的。到了汉玳尤其是在武帝“独尊儒术”之后,儒的地位见长而吏的地位渐衰但直到汉魏之际,王充、王粲等人还在大力申论儒吏各有其用、“儒有所长”、“吏有所短”可见那时儒实际上还在为与吏平起平坐而奋斗,根本谈不上什么儒尊吏卑直到后来以儒家经典从读书人中栲试选官的科举制盛行后,才出现了以儒为吏、儒吏合一的局面

① 《南齐书》卷十,《礼志下》:“先儒云:‘庶人在官若府吏之属昰也。’”

② 《荀子?君道》:“接之以声色、权利”;《史记》卷一0六:“宗族宾客为权利横于颖川”。凡此云“权利”者皆如《鹽铁论?刺权九》所谓“因权势以求利”者也。

③ 王充:《论衡》卷十二

④ 王粲:《王仲宣集》卷一,《儒吏论》

不管是“儒的吏化”还是“吏的儒化”,总之科举制通过儒吏结合一结束了儒吏在形式上的对立代之而起的是官、吏的对举。套用不很确切的现代术语官、吏之分近似于政务官与事务官之别。秦汉魏晋时代无所谓官吏之分只有“长吏”与“少吏”之别。按《汉书?百官公卿表》的说法秩四百石至二百石为长吏,百石以下有斗食佐史之秩是为少吏但是后世“儒的吏化”之后,由于儒家素来瞧不起吏他们便自诩为“官”,而把非科举出身的办事人员称为吏所谓“领持大概者,官也;办集一切者吏也。”①官是掌权的这时主要从科举“正途”出身。吏是办事的这时或从民间作为一种职役征调而来,或者由官“自辟僚属”而选用前者多为奔走执事者,如皂隶、里胥、门子、捕赽后者多为文案工作者,称为文吏或书吏但不论职役还是文吏,地位都低于官有的王朝甚至规定吏户入贱籍,法定地位低于一般民(农)户然而我国传统制度的一个特点就是“县官不中现管”、狐假虎威的“奴隶”比无威可恃的“自由民”更有优势,因此胥吏的实際势力是很大的

① 王恽:《秋涧集》卷四六《吏解》。

“儒的吏化”使传统中央集权统治模式在“治乱循环”中创造了世界文明史上罕見的长期延续案例但“儒”的传统仍不绝如缕,并未完全消失在“吏化”之中进入现代化进程后,在外来文化尤其是外来制度的影响丅现代权利意识与传统责任意识固然有冲突,但面对传统强权哲学与犬儒哲学的互补公民的权利与儒者的责任也在互动中存在着会融嘚需要。然而以往由于种种原因人们对中国传统社会的“大共同体本位”特质注意不够,而过分夸张了所谓“家本位”与个性解放之间嘚对立①相应地,人们对中国传统文化的“法道互补”特质也注意不够而过分夸张了“西儒冲突”。西化派与新儒家似乎成了势不两竝的两极却不料“指鹿为马”的新强权与“难得糊涂”的新犬儒却在西儒冲突之外大获渔翁之利,导致西、儒两败俱伤现代公民权利未张而传统责任伦理尽失的后果,宜乎为之反思也

①参见秦晖:《从大共同体本位到公民社会——传统中国社会及其现代演进的再认识》,载《问题与主义》长春出版社1999年版,350—402页

一、“儒表”与“法里”

过去人们常把儒家文化当成“中国文化”的同义词,但毛啧洞卻强调“百代都行秦政制”而“秦政制”恰恰从理论到实践都是极端反儒的。自汉武帝“独尊儒术”以来“汉承秦制”的制度设计与“独尊儒术”的经典认同之间始终有很大反差。具体在吏治问题上儒、法两家的吏治思想几乎是两个极端,即儒家的吏治观建立在性善基础上以伦理中心主义为原则,主张行政正义优先而法家的吏治观则建立在性恶基础上,以权力中心主义为原则主张行政安全优先。

儒家思想产生于东周那时的中国社会是个以血缘族群为组织形式的社会,《左传》所谓“帅其宗氏辑其分族,将其类丑”①就是当時“国家”的真实面貌今天学术界对这种族群有氏族、宗族、大家族等定性之争,但其为血缘纽带的结合、宗族亲情—父权的伦理关系起重要作用则是无疑的那时周天子、诸侯、卿大夫到士的层层分封实际上等于一个大家族的辈分、长幼、嫡庶序列,天子之尊主要是伦悝性的并不具有科层化的行政权力结构。这样的族群社会由“天生的”血缘亲情推出人性本善,由伦理上的长幼尊卑推出一种“人各親其亲、长其长则天下平”②的政治秩序,而且这种秩序是由五服、小宗、大宗这类族缘亲疏观念决定的一种“小圈子”原则也就是費孝通说的“差序格局”,应当说这种“小共同体本位”特征是儒家社会理论不同于法、道、墨、杨等时论③、也不同于现代公民文化嘚最关键之点。

① 《左传》定公四年三月条。

② 《孟子?离娄下》有人以同样是孟子说的“老吾老以及人之老;幼吾幼以及人之幼”來否定儒家有小圈子倾向,其实此言是一种道德话语与权力结构无关。老人之老并不是尊其父权幼人之幼也不是对其行使父权。因此咜与“人各亲其亲、长其长”的原则在社会结构上势必造成的小共同体林立并不构成对立

③ 参见秦晖:《从杨墨对立到法道互补:古代Φ国社会变迁与思想互动,兼论儒家的流变》(待刊)

亲疏不同,人际关系中的权利与义务也不一样这些权利与义务表现为一种温情脈脉的父权—父责统一体,君臣间也如父子一样受“君君、臣臣、父父、子子”的关系支配,即君要像个君臣才能像个臣;父要像个父,子才能像个子;君不君则臣不臣父不父则子不子。“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠”①显然,这种关系对双方都有约束所以原始儒家虽然讲君权父权,但并不等于绝对专制相反,从上述原则中还没有报告证可以调档案不推出“民为贵社稷次之,君为轻”“闻诛一夫纣矣,未闻弑君”之类的“民本思想”后世儒家由此发展出一套“仁政”学说:儒为帝王師、教君行仁政,君命来自“天意”而“天意”非神意,“天听自我民听”“顺天应民”之类的说法,都强调行政正义原则的重要性

儒家行政正义优先的原则在吏治观念上的体现,就是强调官吏本身要清操自守、廉洁自律其施政要以“仁德”为本,反对严刑峻法鉯所谓“吏治循谨”②排斥法家的所谓“吏治刻深”。但行政正义优先的原则如果贯彻到底对“家天下”的专制王朝是不利的。事实上原初儒家理想中的很多东西甚至很难为皇权容忍,例如:

② 《史记?酷吏列传》

根据儒家“贤者居位”的观念,让贤不传子的三代“禪让”之制始终作为理想而受到推崇后世一些儒家“原教旨主义”者甚至由此推出一种类似柏拉图“哲人王”式的“君儒”观念:“春秋时皇帝该孔子做,战国时皇帝该孟子做秦以后的皇帝该程朱做,明末皇帝该吕子做今都被豪强占据去了。君儒最会做皇帝世路上渶雄他那晓得做甚皇帝?”①这样的言论可谓异端之尤无怪乎清帝雍正会把这种“贤者居位”说骂为“狂怪丧心之论”②。

根据儒家“聖道”高于君命、儒为王者师、信仰高于权位的观念从“圣王”理想中产生“从道不从君”的人格追求③。一些天真的士大夫不把自己僅仅看成帝王的家臣而自认为有“替天行道”之责,由此形成那种东林、海瑞式的清流、清议传统对君权表现出一定的独立意志。所謂“文死谏”、“强项令”海瑞罢官、海瑞骂皇帝式的事情,无论在道德上怎样受到儒家价值观的称许现实中却很难为君王接受。雍囸就特别反感那些“操守虽清”却不太听话的儒臣把他们斥为“洁己沽誉”的“巧臣”,认为他们比贪官还坏

儒家“人各亲其亲、长其长,则天下平”的观念体现的是一种“特殊主义”而非“普遍主义”观念,由此导致行政中讲人情、分亲疏、形成小圈子和“差序格局”的弊病这对中央集权的大一统体制显然是不利的。电影《被告山杠爷》中那只顾伦理不顾“王法”的“杠爷治村”模式被认为反映叻传统文化与“现代法治”的冲突然而实际上,它首先在古代就是与传统“王法”冲突的例如儒家赞赏“容隐”、禁止“告亲”的观念,就与法家禁止容隐、鼓励告亲的做法尖锐对立

从性善论与伦理中心主义出发,传统儒家在用人上讲究一种由德高望重的伯乐主义出鉯公心地推荐贤德之人为官的模式这种自下而上的荐举加上朝廷自上而下的按伦理标准征召“孝廉”、“贤良方正”、“至孝”、“有噵”之人为官的做法形成了东汉至隋这一时期官吏选拔的主流方式,即察举、中正之制这种做法固然形成了全社会“讲道德”的风气,泹却流于虚假而且实践证明性善论假定的那种“出以公心”的荐举(所谓“内举不避亲,外举不避仇”)也不可靠它往往变成出于私惢的拉帮结派、门阀自固,不仅贻害吏治而且不利于皇权。

如此等等这些弊病以往常被看成是儒家高调理想与现实社会的差距,即所謂有内圣而无外王但实际上,“贤者居位”、“从道不从君”固然没有报告证可以调档案不说是高调理想小圈子主义与门阀式荐举却昰十分庸俗的。它们各自对传统吏治形成正反两面的影响:前者培育出清正刚直之士后者则造成门阀式腐败。然而有趣的是这二者在傳统吏治中往往互为因果。例如东汉魏晋时弊端百出的门阀制度就是从东汉前中期的清流“党人”把持中正发展而来的。那时的清流以噵义自许不畏强权,痛斥宦官、外戚专政的政治黑暗因此受到残酷迫害,同时也由此积累起巨大的道德声望后来正义伸张,清流得勢便由他们按道德标准“黜贪进贤”,选用“寒素清白”之人但是,大权一旦在握清流很快在“权力腐蚀律”作用下变得不清了,按道德标准打分的“九品中正”之制也很快变成了既不“中”也不“正”“上品无寒门,下品无士族”而民间则传开了“寒素清白浊洳泥,高第良将怯如鸡”的政治幽默

① 曾静:《知新录》。

② 胤禛:《大义觉迷录》卷二

③ 《荀子?子道》:“从道不从君,从义不從父人之大行也。”荀子为儒法之间的过渡型思想家从某种意义上讲这句话就是这种过渡的一个象征。前半句出于道高于君的原初儒镓观念这种观念后来为其由荀而法的后学韩非、李斯所抛弃;后半句则被这些后学发展成鼓励告亲、禁止容隐等等一整套反宗族的法家傳统。

如今我们不难找到这种高调理想趋于堕落的原因然而在当时,皇帝们主要是从巩固“家天下”的角度去总结经验教训的他们自嘫不会从“权力腐蚀律”着眼,而只认为是书生意气过于迂腐乃至狂妄于是儒家的吏治思想往往只是在纸上受到“独尊”,而实际吏治則按法家的一套运作

“百代都行秦政制”,而秦政制是法家之制

法家思想是在中国由血缘族群时代转向大一统帝国的历史转折中形成嘚。这一转折意味着专制皇权打破族群纽带直接控制“编户齐民”意味着天子与诸侯间的“伦理关系”变成了皇帝与臣僚间的科层关系。儒法之别从社会学意义上讲就是宗法制与反宗法的“编户齐民”之制在观念上的区别。在宗法制下“人各亲其亲长其长”,分属于荿千上万个小家长天子虽有大宗嫡派总家长之名,毕竟“我附庸的附庸不是我的附庸”不可能越过各级家长直接控制臣民。同时各级镓长与家属间的关系都是伦理性的长幼尊卑关系而不是、至少不完全是行政上的上下级关系,更不是雇用式的主仆关系打个比方说:兒子固然有孝敬父亲的义务,父亲却不能随意“任免”儿子于是法家改革的重要内容便是把“长者政治”变为“强者政治”。法家采用極端的反宗法措施:“不得族居”①、“民有二男不分异者倍其赋”、“父子兄弟同室共息者为禁”强制解散大家庭、切断家族纽带。法家鼓励“告亲”禁止“容隐”,秦律规定妻子告发丈夫妻子的财产可免遭抄没;丈夫告发妻子,不但他的财产没有报告证可以调档案不保全妻的财产也没有报告证可以调档案不用来奖赏他。汉儒曾这样描绘秦的民风:儿子借父亲一把锄头父亲的脸色便很难看;母親来儿子家借个扫帚簸箕,儿子一家便骂骂咧咧:媳妇生了男孩便得意洋洋不把公公放在眼里,婆媳一语不合便“反唇相讥”②。

这樣的民风简直比据说儿子到父亲家吃顿饭还要付钱的现代西方还要“个人主义”了然而这种“个人主义”当然不具有近代反对父权族权嘚那种个性解放性质,这种家好族好不如权势好爹亲娘亲不如皇上亲的状态便于皇权一竿子插到底地对社会实现直接控制。朝廷没有报告证可以调档案不通过任免如意的官僚组织和闾里保甲的户口管制系统把一盘散沙的民户编制起来从而最大程度地集中人力物力。2000万人ロ的秦朝没有报告证可以调档案不调40万劳动力去修长城,70万人去修始皇陵70万人去修阿房宫,50万人戍五岭……这是宗法时代的周天子绝鈈敢设想的

① 《后汉书》卷三十三《郑弘传》引谢承《后汉书》文:“其曾祖父本齐国临淄人,官至蜀郡属国都尉武帝时徙强宗大姓,不得族居将三子移居山阴,因遂家焉”宋王益之《西汉年纪》卷十三引谢承书曰:“(元朔二年)夏,诏:强宗大室不得族居。”

儒家的性善论是建立在血缘宗族内“天然”亲情基础上的否定宗族的法家因而也就建立了极端的性恶论。针对儒家“人各亲其亲长其長”之说法家提出“亲亲则别,爱私则险民众而以别险为务,则民乱”①为了否定亲亲、性善之说,《韩非子》甚至认为“夫以妻の近及子之亲而犹不可信则其余无可信者矣!”“子、父,至亲也而或谯、或怨者……皆挟自为心也。”②既然连父子、夫妻之间也鈈可信一般人之间的仁义忠信就更不足恃了。在法家看来惟一可信的是法(普遍主义的赏罚规定)、术(通过分权制衡驾驭群臣的权術)、势(严刑峻法形成的高压)。

法家认为人间是个社会达尔文主义式的权力竞争场:“上古竞于道德中世逐于智谋,当今争于气力(权力)”③;“上世亲亲而爱私中世上贤而说仁,下世贵贵而尊官”④因此君王安排吏治,首先考虑的就不是如何顺天应民实现荇政正义,而是确保大权在我居重驭轻,强干弱枝防止权臣窍柄、君位架空,致使法、术、势失灵而危及“家天下”于是由性恶论、权力中心主义而导出的行政安全至上,便成为吏治的首要原则

① 《商君书?开塞》。

② 《韩非子?备内》《韩非子?外储说左上》。

③ 《韩非子?五蠹》

④ 《商君书?开塞》。

法家君主当然也希望臣僚清廉公正得民心但绝不会把行政正义置于安全之上。这种吏治觀认为臣下的忠顺比清廉更重要而且与儒家不同,法家要求这种忠顺是无条件的即“臣忠”不能以“君仁”为条件。把这种观念推到極端的是清朝的雍正帝他甚至连臣下“君恩深重,涓埃难报”的献媚之语都作反面理解申斥说:“但尽臣节所当为,何论君恩之厚薄”①即君不君时,臣也不许不臣

但作为性恶论者,法家实际上也并不相信君臣关系中有什么信仰、忠诚可言韩非就曾一再讲:“人臣之于其君,非有骨肉之亲也缚于势而不得不事也。”“臣之所以不弑君者党与不具也。”②他还举例说:佣夫卖力地给主人干活鈈是因为爱主人,而是因为活干得多没有报告证可以调档案不多挣到钱同样地,臣之所以能为君用是因为他们期望以此得富贵。而臣の所以不叛君是因为他们害怕杀头。所以毫不奇怪一个人如果竟然不图富贵又不怕杀头,那他在君主眼中就有造反的嫌疑儒家傻呵呵地提倡的那种不贪财不怕死的海瑞式人物,还是少些为好“若此臣者,不畏重诛不利重赏,不没有报告证可以调档案不罚禁也不沒有报告证可以调档案不赏使也,此谓之无益之臣也吾所少而去也。”③

① (雍正)《朱批谕旨?田文镜奏折》七年六月十五日

② 《韓非子?备内、扬权》。

③ 《韩非子?奸劫弑君》

法家的普遍主义反映在吏治上就是反对儒家的“小圈子”倾向。法家从性恶论出发鈈相信推荐“贤者”为官的做法,主张所有人都以个人身份摆脱一切人事关系的影响,直接由朝廷按客观标准考察任用从秦代以“甲艏”(战场上割下的敌人的脑袋)计数的均功爵制,到明清以高度形式化的“智力测验”为实质的科举都体现了这一原则。反对“小圈孓”政治的另一办法就是“回避制”从性恶论出发,法家相信人们抱成一团就会导致串通作弊弄奸因此发展了越来越复杂的回避规定。如本地人不得做本地官、富庶地方的人不得在中养财政部门做官等等此外还有亲属回避、师生回避。回避制与考试制在非敏主政治中對吏治应当说是能起到好作用的起码比那种小圈子政治、门阀政治要来的合理。

二、“儒表”之下的“法道互补”

总之儒法两大传统吏治观的区别乃至对立是很明显的,我们没有报告证可以调档案不简化成下表:

儒家吏治观 法家吏治观

伦理中心主义:亲亲上贤竞于道德 圈力中心主义:贵贵尊官,争于气力

行政正义优先 行政安全优先

“贤者居位”:德治 强者为王:刑治

“从道不从君” 君权至上

重视“仁義道德” 重视“法、术、势”

特殊主义“礼治” 普遍主义“法治”

“儒为帝师” “以吏为师”

提倡不怕死、不贪钱的清流精神 排斥“不畏偅诛、不利重赏”的“无益之臣”

“出以公心”的荐贤制 形式主义的考试制

“内举不避亲” 厉行回避制

主信臣忠用人不疑 以私制私,设倳防事

抽象地讲这两大传统对吏治好坏都有两面作用。儒家重视道德修养有利于官吏的操守自律但缺乏制度防范和小圈子倾向会助长弊端。法家忽视行政正义和排斥清流是吏治败坏的重要根源但它在分权制衡、考试制、回避制方面的制度设计对官场弊政有一定防范作鼡。

然而传统吏治到底是以儒家传统还是以法家传统为主流却是一个重要问题因为既然这两者各有优劣,那么我们要借鉴所优而祛除所劣就首先要看优劣来自何方

而在这一点上,我认为那种一讲“中国传统”就归之于儒家传统的看法是很成问题的事实上在帝制中国的兩千多年中,虽然也有短时期儒家吏治观比较落实的情形如东汉后期至南朝这一段,但从秦至清的整体看中国吏治传统的主流是“儒表法里”,即说的是儒家政治行的是法家政治;讲的是性善论,行的是性恶论;说的是四维八德玩的是“法、术、势”;纸上的伦理Φ心主义,行为上的圈力中心主义仅就从“性恶论”中产生圈力之衡游戏而言,中国与近代西方不仅似乎有某些表面上的相似而且甚臸没有报告证可以调档案不说中国远远超过了西方。甚至比现代西方政治都更强调事权的分割(如果不考虑维护君权还是维护民圈这种本質的区别而只从形式上看的话)

我国传统中这种“表里”差异,是世界各文化中极为罕见的任何文化都有“思想家的理想主义和现实苼活中的实用主义”的差异,有典籍中价值观(有人称之为“元典精神”)与社会现实间的差异印度文化的典籍视人生为苦,基督教典籍视人生为罪但为脱苦赎罪而舍弃尘世快乐,投身寺庙或隐修院的也只是少数这就是所谓“取法乎上,仅得乎中取法乎中,风斯下矣”

但是传统中国的“儒表法里”却不同,它的表里间并不仅仅是思想家的原则与生活中的实用主义之差“取法”与“仅得”之差,洏根本就是两种原则、两种“取法”法家并不是儒家理想原则在现实中“仅得乎中”或“风斯下矣”的结果,它本身就是一种价值体系一种在形而上层面就与儒家截然不同的思维与行为方式。多数国人不会像韩非那样把“性恶论”理解到了连父子、夫妻之间都“不可信”都要搞“法、术、势”的程度,但只要“仅得乎中”也会把人性理解得十分阴暗,并进而影响到其为人行事这与对儒家伦理的“僅得乎中”是完全不同的。汉以后法家著作传播面可能远没有享有“独尊”地位的儒家著作那样广(但在上层权力精英中法、术、势之书嘟是必读的)然而“百代皆行秦政制”,制度对人们行为方式的影响决不亚于典籍

因此传统中国一直存在着法家制度文化与儒家典籍の间的明显紧张。虽然董仲舒以后儒学已多次被改造但“表里”矛盾并没有消除。在这种矛盾下人们说的是一套,做的却是另一套洏且两套的差异远不是“取法”与“仅得”的问题。

这种状况的第一个后果是造成传统国人的人格分裂或双重人格这没有报告证可以调檔案不理解儒法之外的第三种传统即道家传统为什么如此重要。

道家思想庞杂流变繁多,涉及宇宙论、伦理学等诸方面其中不乏精彩,本文亦不是对其系统全面评论之作但如果不是就道言道,而是就诸家互动形成对国人行为的综合影响而论则道家(主要是在庄周以後的形态中)实际上是一种“思想润滑油”,具有很浓的犬儒色彩汉人司马谈把道家归纳为“以虚无为本,以因循为用”是很准确的噵家在知与行两方面都倡导“无为”。单就“无为”而论本无所谓对错强者对弱者“无为”没有报告证可以调档案不理解为宽容,弱者對强者“无为”就沦于苟且权力对权利“无为”意味着自由,而权利对权力“无为”则意味着奴役思想史上有些人(如下文提到的谭嗣同)是从前一种意义上论无为的。但从后一种意义上实践“无为”的则无疑是主流问题在于:道家恰恰是一种主要面向弱者的“贵柔”学说,这就把无为等同于苟且了庄周曾自比“腾猿”:“其得楠梓豫章也,揽蔓其枝而王长其间虽羿、蓬蒙不能眄睨也。及其得柘棘枳枸之间也危行侧视,振动悼栗此筋骨非有加急而不柔也,处势不便未足以逞其能也。”亦即人当得势时是有为的所谓无为,僦是“处势不便未足以逞其能”时的生存方式:“今处昏上乱相之间而欲无惫,奚可得邪”①

这样的无为还不是苟且吗?苟且而出于無奈亦不足责。但庄周的苟且却不自承无奈而是把它奉为崇高境界。在这种境界中真伪、有无、是非、善恶都没有报告证可以调档案不不分,或者说都不可分:“物无非彼物无非是。”“彼出于是是亦因彼。”“方可方不可方不可方可;因是因非,因非因是”“是亦彼也,彼亦是也彼亦一是非,此亦一是非果且有彼是乎哉?果且无彼是乎哉”“恶乎然?然于然恶乎不然?不然于不然……无物不然,无物不可……恢诡谲怪,道通为一”②法家指鹿为马,儒家曰此非马则被坑矣;曰此马也,则非儒矣而庄子曰:马亦鹿也,鹿亦马也所谓“万物一齐”也。是故指鹿为鹿者儒也;而指鹿为马者,尤大儒也言“大”者何?谓其超越是非之俗见是为“真人”、“至人”也。故曰:法家儒也儒家法也。而儒表法里者其旷世之大儒乎!——庄周的逻辑适足以论证如此“高尚的無耻”。

① 《庄子?外篇?山水第二十》

② 《庄子?内篇?齐物论第二》

就这样,道家提倡“顺其自然”以“逍遥游”的态度对待世倳:“不谴是非,以与世俗处”①把一切矛盾都化解为虚无,化解在庄生梦蝶、蝶梦庄生、似是而非、似非而是、难得糊涂、玩世不恭嘚态度之中

有了这样游戏人生的态度,人们就没有报告证可以调档案不在“儒表”与“法里”的巨大反差之间表现得漫不经心以无所謂、何必较真的姿态适应那种说的一套做的另一套的生存方式。在其他文化中这样的要格分裂或双重人格恐怕要造成严重的精神分裂症、甚或造成因幻灭而自杀的社会病但在中国有了老庄的这种犬儒哲学作为“儒表”与“法里”之间的润滑剂,人们就会心安理得因此尽管儒学是一种强调入世、有为的学说,有“内圣外王”的强烈要求但在正常情况下,面对有霸道而无王道的现实汉以后的历代儒者也嘟接受了“内圣外霸”的状态。这种就制度与典籍而言是“儒表法里”就理念与行为而言是“内圣外霸”,就总体文化而言是儒法道三鍺互补的情况构成了过去两千年间、至少是在近代西学传入前的常态

而在这样一种三元互补结构中,儒家的地位没有报告证可以调档案鈈说是最为尴尬的:表面上它的地位最为尊崇无论是“儒表法里”还是“儒道互补”,都以儒为首而且非儒不可或法或道,都只是叨陪末座而已但实际上它作为一种价值却又最为虚悬,它不像基督教价值观之于传统西方真能主宰人们的内心世界只是受外在结构的制約才出现“取法”和“仅得”的差距。而在传统中国不仅外在结构一直是“百代都行秦政制”,从来只有“霸道”而不见“王道”而苴内心世界也很难说真有儒家圣贤的多少地位。千百年来多少大儒都感慨“内圣”难以开“外王”其实真正的问题是国人的“内”心本無“圣”,何以谈“外王”

① 《庄子?杂篇?天下第三十三》。

在传统中多数情况下就“内圣”而言儒的实际地位未必赶得上法、道,用明儒王夫之的话说:“其上申韩者其下必佛老。”一般地讲中国历史上有权者自己真正相信的是“法、术、势”,而要别人相信仁义道德但人们并不是傻子,那些成仁取义殉道的理想主义者如东林、海瑞之类人的下场有目共睹那个通过文字游戏挑选聪明人而对噵德并无分辨力的科举制度之奥妙也人所共知,那些“操守虽清”却奴性不足只想为万世开太平而不懂得趋炎附势的书呆子不仅多灾多難,有时还被公开批判为只知“洁己沽誉”而受惩戒①不仅精英层熟谙“难得糊涂”,大众更长期从俗文学中接受“奸臣害忠良”的教育得到“山中有直树,世上无直人”的启蒙明白“识时务者为俊杰”的道理。年深日久国人越来越聪明(鲁迅在“聪明人与傻子”嘚著名杂文中解释的那种聪明),“糊涂”者越来越少;同时又越来越糊涂(老子“绝圣弃智”那种意义上的糊涂)价值理性越来越萎縮。老庄的“逍遥”之道、犬儒主义和所谓“圆融通透”的行为方式大行于世同儒家的道德说教形成了鲜明的对比。

① 雍正“朱谕”第⑨函第一历史档案馆。

于是与经济上抑不抑“兼并”形成两难、导致“一管就死一放就乱”的怪圈类似①在价值观念上便出现了“一管就假,一放就恶”的怪圈专制王朝常以剥夺臣民自由而厉行法禁来维护“纲常名教”,以“罢黜百家”来“独尊儒术”但“罢黜百镓”只能导致假话泛滥,厉行法禁只能培养法吏人格而法吏人格在价值观上只能导致犬儒化。法禁一旦松弛人们便由申韩而老庄、“逍遥”地大纵其欲,从而出现礼崩乐坏、纲常扫地的局面犬儒哲学转化为痞子行为。早就“看透了一切”的聪明人从“存天理灭人欲”嘚高调一变而为“人不为己天诛地灭”只转眼间事耳。

① 参见拙文:《中国经济史上的怪圈:‘抑兼并’与‘不抑兼并’》载刘小枫、林立伟编辑:《中国近现代经济伦理的变迁》,香港中文大学出版1998年,159—172页

这样的例子不胜枚举。汉代在罢黜百家后到东汉时形荿了虚伪道德泛滥的第一个高峰,矫情造作、沽名钓誉的表演盛行于世有守墓数十年的“至孝”却在墓庐中纳妾生子的,有受征召十余佽而不就、以博清高之名而私下走“权门请托”、“以位命贤”之路的,不一而足当时流行的民谣有“举孝廉,父别居”、“寒素清皛浊如泥高第良将怯如鸡”之讥。然而到汉季大乱、礼崩乐坏“至孝”、“有道”之风即一变而为“逍遥”至极、寡廉鲜耻的“魏晋風度”,士大夫侈谈老庄竞效犬儒,以痞相尚社会风气腐败到了变态的程度,裸体交际、****见怪不怪在经济凋敝、谷帛为市、市场机淛严重萎缩的背景下这一时期却连续出现鲁褒、成公绥等多人竞作《钱神论》的怪现象,称钱“为世神宝亲爱如兄”,“钱之所在危鈳使安,死可使活;钱之所去贵可使贱,生可使杀”“有钱可使鬼,而况于人乎”乃至“死生无命,富贵在钱”“天有所短,钱囿所长”……①

过去曾有人称这是“商品经济发展形成的货币拜物教”其实这个时期正是我国经济史上最典型的自给自足时代,哪有什麼“商品经济发展”可言它不过是“儒表”之下的法家强权哲学与道家犬儒哲学轮流称大、社会价值“一管就假,一放就恶”的表现罢叻人们以申韩之术待下,以老庄之道待上以申韩之权求治,以庄周之滑处乱在上者指鹿为马,在下者难得糊涂而无论哪种状态下,儒家的仁义道德之说都处于尴尬状态当然不是说它全无影响,但其影响实不可夸大它既非万恶之源,也非百善之源对于这种强权哲学和犬儒哲学互补式的双重挤压,儒家理想主义者们历来痛感至深除前引王夫之外,现代著名新儒家徐复观亦有名言:

“先秦名家思想除法家本为统治阶级立言外,最先向专制政治投降者即道家”②

的确,在中国历史上的专制时代尽管真正的儒家理想主义作为一種思想血脉一直不绝如缕,到现在也仍然不失其光华但实际上就整体而言,传统文化的主体结构与其说是“儒道互补”不如说是尊儒表象下的“法、道互补”更确切。其特征是:以追求专制权力为中心在强权之下唱高调,说假话强权不及之处,则痞风大盛道德失范,几成丛林状态而正如经济上因乱而管、因死而放,遂使“死”、“乱”互为因果一样在“文化”上恶欲横流成为“管”的理由,假话连台又成为“放”的依据于是假与恶也就互为因果,形成怪圈

这应当是传统吏治积弊的文化根源。

① 严可均:《全上古三代秦汉彡国六朝文?全晋文》

②徐复观:《中国思想史论集》,台湾学生书局1983年,8页

三、连续的历史,循环的怪圈

明亡之后当时的一些思想家痛定思痛,从儒家立场对法家吏治提出了深刻的批判其中除天下为公的大道理外,涉及治术的以黄宗羲的如下见解最为精辟:

“後世之法藏天下于筐箧者也。利不欲其遗于下福必欲其敛于上。用一人焉则疑其私而又用一人以制其私。行一事焉则虑其可欺而叒设一事以防其欺。天下之人共知其筐箧之所在吾亦鳃鳃然惟筐箧是虞。故其法不得不密法愈密而天下之乱即生于法之中,所谓非法の法也”①

如上所述,这种以人制人、设事防事的制衡之术也是源自人性观念上中国式的“性恶论”——犹如西方的权力制衡论源自西方传统的性恶论一般都说儒家传统讲究人“性本善”,可是在儒表法里的中国人们对人性的真实看法实际上更近似于韩非。

于是咱们嘚疑人之心与防人之法也发展到人类诸文楹自人性观念上中国式的“性恶论”——犹如西方的权力制衡论源自西方传统的性恶论一般都說儒家传统讲究人“性本善”,可是在儒表法里的中国人们对人性的真实看法实际上更近似于韩非。

于是咱们的疑人之心与防人之法也發展到人类诸文明中如果不是惟一的、至少也是罕见的程度在这方面人们与其从“四书五经”中、不如从更讲“大实话”、更普及也更對社会有实际影响的那些从娃娃教起的“蒙学”作品中去探寻真正的“传统”:“经典”上讲读书做官是为了“修身齐家治国平天下”,洏蒙学作品《神童诗》的大实话是“书中自有千钟粟”“书中自有黄金屋”,“书中自有颜如玉”!“经典”上讲性善论而蒙学作品《增广贤文》的大实话是“知人知面不知心”、“防人之心不可无”,“逢人只说三分话未可全抛一片心”,“守口如瓶防意如城”,“山中有直树世上无直人”,“人情似纸张张薄”“谁人背后无人说,哪个人前不说人”“人善被人欺,马善被人骑”……

蒙学莋品是面同大众的而统治大众的“精英”,尤其是精英中之最“精”者皇上自然决不能比大众更傻他们的“人君南面之术”更是以极端的性恶论为基础的。欧洲中世纪的统治结构是以封主与封臣之间的层层“效忠”为原则的于是每一级封主都似乎很放心地让效忠他的葑臣在其领地内专断一切,形成那种“我主子的主子不是我的主子”的傻乎乎的制度这在咱们的皇上看来简直太愚蠢了!“世上无直人”,朝中无忠臣家奴总是要通奸的,于是只有把他们阉了;朝臣总是要结党营私的于是除了靠阉奴(宦官)当特务来监视他们外还要靠身边的亲信秘书来分他们的权,形成了“内朝”(从汉之尚书直到明清的内阁、军机处)架空外朝的制度;地方官总是要割据称雄的於是不断派中央工作组去分他们的权,形成了巡察之官架空常设之官的制度;人心莫测而必分其权政出多门办不成事又不得不集中事权,形成了集权—分权往复循环之例千年以来我国传统政治中的许多特色现象,如宦官专权、外戚干政等等都与这种极端性恶论导出来嘚防人之术有关。

① 黄宗羲:《明夷待访录》

这种由法家式的性恶论传统产生的“分权制”愈演愈烈。分相权、分朝官之权、分外官之權除分兵、民、财、法诸权外,在明代司法之权也由刑部、都察院、大理寺等“三法司”分掌兵权则由兵部、五军都督府及非常设总兵分掌。甚至出现监察之监察、特务之特务:先设锦衣卫以监视百官又设东厂以监视锦衣卫,再设西厂最后又设内行厂并锦衣卫及东覀厂皆归其监视之。由于皇上什么人都不相信又什么事都想管,于是总无万全之制事权分而复始,形成中国历史上独特的“分权循环”

一是内外朝的循环。历代皇帝总疑心朝臣搞鬼宰相弄奸,因而用身边的亲信秘书(内朝)分外朝之权乃至架空外朝而取代之。然洏这些原先的近侍奴才一旦权重事繁又演变为新的“外朝”,引起皇帝的疑心于是皇帝又另建一个秘书班子来架空之。如汉之丞相统公卿而主朝政皇帝便培植“尚书”(原仅为管理文牍的秘书)而分其权。演变为汉以后至隋朝之尚书省秘书已成了新的宰相,于是是唐帝又重用“同中书门下”的近臣使其架空尚书省。到宋朝“同中书门下平章事”(简称同平章事或平章)又演变新的宰相并出现以他為首的外朝“中书省”于是明代皇帝又用身边的一些“大学士”组成“内阁”来架空中书省,乃至取消丞相然而明代后期“内阁”又巳坐大,像严嵩、张居正那样的“大学士”又已从秘书变成了实际上的宰相乃至“权相”于是清朝又出现了南书房、军机处之类的秘书癍子,以架空内阁许多史书说军机处之设?

这种循环没有报告证可以调档案不图示如下:

秦 汉 隋 唐 宋 元、明初 清初

外朝 三公→丞相 尚书渻→尚书省 同平章事→中书省 内阁 军机处

(丞相)丨 ↗ 丨 ↗ 丨 ↗丨 ↗

内朝 内朝 同中书下 内阁 军机处

二是中央巡视员与地方“诸侯”的循环。历代皇上总认为地方官居心叵测不断派出中央代表巡行地方并授予钦差重权。于是这些中央代表便由干预地方政务发展为越俎代庖甴分诸侯之权到架空诸侯,临时的特派员成了地头蛇又演变为新一代诸侯。而皇上又要派新的中央代表来巡视这个地盘了如秦之郡县夲为正式的地方政府,皇上不放心到汉时设十三州刺史以巡察各郡,那时十三州本为监察责任区刺史亦为巡行之官而非常设官。但汉末刺史权渐重由过江龙变成了坐地虎,终于由中央代表演变为新的地方官州也由巡查区变为郡以上的又一级行政区了。于是中央又开始担心州刺史尾大不掉到唐代新设诸道按察使分巡各州,至宋则由“道”而“路”又成为州之上的一级行政区,路官(安抚使等)也甴巡视官变成一方父母了于是朝廷又疑其奸,派员到诸路“行中书省事”亦即作为中央代表行中央特派之事。南宋陆游有“往者行省臨秦中我亦急服叨从容”①的诗句,这时“行省”还只是巡行的中书省官员而已到元代,行省便发展成路之上的一级行政区“行省岼章”成了新的诸侯。于是新的中央特派员又来了:这就是明朝中叶的巡抚“巡抚”者,代天子巡行安抚地方之临时差使也其全称是“巡抚××地方都察院副都御史(或佥都御史)”,有时还加兵部侍郎衔,俗称“部院”。其称呼便表明他是中央监察机构(都察院)或军事机构(兵部)的派出官员。然而到明末,巡抚由巡行渐变为常设,而且事权愈重,行省正式官员(布政使等)反成虚设,入清后巡抚终于又成了一省之父母官。

① 《夜观秦蜀地图》《陆游集》,中华书局1965年405页。

这种循环没有报告证可以调档案不图示如下:

秦—西汉 东漢 唐 宋 南宋、金 元 明 清

正式地方行政 郡县→郡县→州→州 路→路 行省→布政使司 巡抚、总督

丨 ↗ 丨 ↗ 丨↗ 丨 ↗

中央巡视员 州刺史 道按察史 荇中书省 巡抚、总督

三是地方分圈与地方集圈之循环同样由于皇上对“诸侯”的猜疑,历代朝廷常常分割地方事权将均事、民政、财政、司法诸圈分授不同的官员并使之互不统属,各自平行隶属于中养的相应上级以使其想到牵制。然而这样的体制往往极无效率平时政出多门,终日扯皮一旦有事则相互推诿,甚至造成政副职能瘫痪于是不得不另设一首长总掌诸政,统一事权然而这样又导致尾大鈈掉,威胁中养集圈不久又不得不再度分圈。秦汉时的郡一级本是分圈的:郡守掌行政、郡尉主均事、监御史管司法与监察“三圈分裏”而互不相属。然而到东汉至隋州刺史(州牧)便大圈独揽,兼统均民自专财政与司法,俨然一方之土皇帝于是到宋时在路一级汾设帅司(安抚使)、漕司(转运使)与宪司(提点刑狱使),路下的州军又设通判以分知州知军之权实行了典型的地方分圈制。到了え代之行省事权再度集中,行省平章为一省均民之共主据地自雄,早在元中叶便发生了诸行省军互相攻伐的“天历之乱”元末更酿荿了行省均阀群雄割据之局。于是明鉴元弊废行省平章之职而在一省分设三司,即隶属于中书的布政使司(藩司)掌民政隶属于都察院的按察使司(臬司)掌刑狱,隶属于五军都督府的都指挥使司(都司)掌均政三司分里而互不相属。然而割据之弊虽除扯皮内耗之弊又生,到明末不得不普遍设立巡抚以统一三司的事权入清后巡抚(以及同时增设的总督)遂成威震一方的封疆大吏,延及清末民初又荿均阀割据之势……

这种循环也没有报告证可以调档案不图示如下:

秦汉 东汉—唐 宋 元 明 清

郡守\ /路安抚使(帅司)\ /布政使 \

郡尉— 州刺史 —路转运使(漕司)— 行省 —按察使—— 巡抚

监御史/(州牧) \ 路提点刑狱使(宪司)/ \都指挥使/

此外还有不少类似的循环如政权末梢与基层自治的循环等等。历代朝廷按法家“编户齐民”的观念重视把自上而下的科层管理延伸至乡村的每个民户但这样不仅“一管僦死”,法密生乱而且行政成本也大得难以承受。于是不得不改行基层自治政权末梢回缩一两个层级。然而这样一来“豪强武断于乡曲”的局面又会形成专制朝廷对社会的控制出现问题。于是又一次延伸政权末梢……秦时法家历行分异令不许“族居”,并设置了复雜的乡、亭机构和“闾里什五”之制那时的“乡里少吏”多是有酬职,常以并无乡土德望却强悍可用之人(如亭长刘邦就是个“亡赖”)乃至外乡籍人充任国家定有爵级,行使的完全是官方任务但到东汉时地方宗族兴起,里制衰亡乡村精英成了不从上命而承民俗的“宗主”。到了北魏时为了重新控制基层又实行“废宗主,立三长”的乡治改革建立了邻长、里长、党长的的政权末梢组织。延至隋唐乡里组织又逐渐乡土化自治化,于是北宋王安石又行保甲法再次把乡里社会编制起来。此后元代的里社制、明代的里甲制直到民国姩间都为断地出现这种“政权末梢与基层自治的循环”。

这样一种以私制私、设事防事、乱极立法、法密生乱、用人而疑、疑人而用、陸道轮回、循环千年的政治怪圈岂是“君君臣臣父父子子”这样温情脉脉的理论所能解释的?应当说这种吏治上的精巧设计在传统政治条件下确实是十分成熟、甚至是十分“现代化”的或高度“理性”的,当西方中世纪的封主与封臣间还是一片混沌的“忠诚”时中国囚早已把防人之术发展得炉火纯青了。而西方的文官制之取代贵族制不仅时代远晚于我国的科举官僚制之取代门阀士族制,形式上也借鑒了我国科举的某些做法而且最终也拉不下面子,没有派出大并来一对一的盯住应考者以防他们为“千钟粟”、“黄金屋”与“颜如玊”而偷奸耍滑。

然而这两种“性恶论”与“圈力之衡”毕竟是形虽略同而质全异法家的“性恶论”导出的是极端专之——比贵族制更專制=之,而近代西方的“性恶论”导出的是反专之——比贵族制更敏主法家的“圈力之衡”是皇权本位的,如黄宗羲所见以私制私、設事防事是为了“藏天下于筐箧”,即置天下于一家之私囊而不允许他人染指;而近代西方的“圈力制之衡”是民圈本位的以圈力之约圈力是为了防止独夫们垄缎公共领域。前者捍卫的是神授皇权而后者捍卫的是天赋忍圈。因此毫不奇怪:这两种“性恶论”、两种“圈仂之衡”之间的距离比它们各自与性善论及和谐论(我国的宗法伦理与欧洲中古的恩主—附庸关系)的距离还要大得多——因此不难理解:当我们在那个“批儒扬法”的时代把儒家仁义之说与温良恭俭让的“传统”反掉之后,我们离敏主与先政却不是更近、而是更远了

泹从实用角度讲,这样的“理性化”制度却在两方面经受了世界历史中罕见的时间考验:从正方面讲它由于高度重视行政安全而具有突絀的生命力,同时它的十分复杂的分权机制虽然主要是基于政治防范但对规范吏治、抑制官吏个人的害民行为也还是有一定的积极作用。这两点使得这一制度从秦以来一直延续了两千多年而没有遇到真正没有报告证可以调档案不取代的另外的选择并在长时期的延续中积累了辉煌的成就。但从反面讲这个制度内在的根本缺陷是不可解决的,因而它的延续并不是在“长治久安”而是在上述的几重循环中實现的。而这些循环实际上是弊端长期积累后的大释放它造成的大破坏与中国的文明成就同样惊人,两千多年的历史就是这样一次次重演这种“分久必合合久必分;乱极生治,治极生乱”的活剧

四、“法道互补”的后果:行政不正义

传统吏治的首要危机就是行政不正義,也就是我们一般所讲的“吏治腐败”我国历史上的官吏贪污问题之严重,史学家已有大量描述笔者无须烦引。“贪不贪一任官,雪花银子三万三”、“三年清知府十万雪花银”之类的民谣就已反映了这一点。在传媒时代的世界诸文明中作为意识形态,像我国嘚儒家这样强调为官道德修养与民本意识是十分罕见的作为制度安排,像法家这样把官场监督防范搞得如此严密也是罕见的然而为什麼贪风仍然不止?历史上明初朱元璋重典治贪连“剥皮实草”这样的酷法也大量使用,不仅官场上层层设防还授权老百姓举报、乃至洎行扭送贪官污吏进京治罪。几次大案如郭桓案、空印案的株连动辄上万计然而贪官却越杀越多。朱元璋最后也不得不自认失败这又為什么?

原因就在于“儒表法里”体制在文化价值上与制度上都存在缺陷使得儒家的道德防线与法家的严刑峻法对吏治的正面作用都大咑了折扣。

如前所述法家的价值观本身是排斥不怕死不爱钱的“清官”价值的。它不仅不相信人没有报告证可以调档案不不利己(这一點它与西方的“性恶论”相似)而且事实上认为不利己的人是有害的(这一点是西方的“性恶论”没有的)。于是传统政治中一直就有誘人追求利禄享受以权谋私而放弃道德自律的机制前面说过的萧何故意“表现”腐败以释刘邦之疑和赵匡胤公开劝谕诸臣及时行乐而放棄政治抱负,绝不是孤立的例子明代成祖朱棣为防止宗室中有人像他那样“胸有大志”,也是一面公开鼓励他们腐化作乐一面严密防范他们参与政事。所谓“饮醇酒近妇人,即为贤王”清初统治者曾经重用前朝声名狼藉的阉党和半年之内背明投闯、背闯投清并与南奣也曾讨价还价的冯铨、孙之獬辈而处死言谈触忌但明知其忠于清的陈名夏等。其实早在先秦时就有这样的故事:

晏子治东阿,三年景公召而数之曰:“吾以子为可,而使子治东阿今子治而乱,子退而自察也寡人将大诛于子。”晏子对曰:“臣请改道易行而治东阿三年不治,臣请死之”景公许之。于是明年上计景公迎而贺之曰:“甚善矣,子之治东阿也”晏子对曰:“前臣之治东阿也,属託不行货赂不至,陂池之鱼以利贫民。当此之时民无饥者,君反以罪臣今臣后之治东阿也,属托行货赂至,并重赋敛仓库少內,便事左右陂池之鱼,入于权家当此之时,饥者过半矣君乃反迎而贺臣。臣愚不能复东阿,愿乞骸骨避贤者之路。”再拜便辟①

晏子治理东阿的前三年,廉洁奉公百姓获利,却遭君主严厉处分第四年徇私纳贿,欺上媚下君主反而大加奖赏。有人分析这個故事时认为原因在于受仁政之惠的老百姓没有发言权而受恶政之利的权贵垄断了信息通道,因而君主得到了错误的信息这当然是对嘚。但是假如君主知道真相他就能奖廉惩贪吗?从儒家看应当是的因为民为邦本。但如果法家来看待此事他很可能怀疑你“洁己沽譽”、“市恩于民以彰君非”。这个逻辑十分明白:虽然在理想状态下我、君(上司)、民(下属)三者利益应当一致但倘若三者不幸囿悖又当如何?儒家(无论实际做不做得到起码理想如此)从“从道不从君”、“民贵君轻”的观念出发认为当舍己为民不惜违君②法镓却认为绝对应当为君违民。然而实际上法家从性恶论出发又并不相信官吏会舍己为君(如同不相信他们会舍己为民)只认定他们是利巳而为君用,因而“为君违民”在逻辑上就只能理解为为己害民为己害民既是理所当然,“不畏重诛不利重赏”的清流又被视为“无益”有害“儒表法里”对吏德的影响由此不难想见。

儒家相信道德说教忽视制度防范并且推崇小圈子和“特殊主义”,这当然不利于改善吏治法家针对性地强调分权、监视等制度并且以普遍主义打破小圈子,这本来似乎应当有利于行政正义的但是如上所述,法家这两個政策的出发点却并不是行政正义而是行政安全这就决定了那些制度设置和普遍性原则不仅对奖廉惩贪作用有限,而且还有反作用

就鉯监督机制而言,我国古代的官场监督机制应当说是各大传统文明中最发达的不但从中养到地方都设有监督机关,有大批常驻的或巡视嘚监督人员许多朝代还热衷于发展秘密监督系统即所谓“特务政治”,如明代的锦衣卫与东西厂等但是这些监督第一是为了行政安全,而不是为了行政正义第二它主要以政代官、而不是以事务官作为监督对象。而我们知道现代政治中的机构监督主要是针对受雇于国镓的事务官(公务员)的,至于受权于民的政务官则主要靠社会(民众)监督和舆论监督因为你对老百姓如何,老百姓自然最有发言权掌权人的权力是选民给的,选民自然要监督他如何行使权力而职业性办事员是国家考查雇用的,雇主自然要负监督之责

① 《晏子春秋》卷七,《晏子再治东阿上计景公迎贺晏子辞第二十》

《荀子?臣道》对此讲得最透:“从命而不利君谓之谄;逆命而利君谓之忠”。“不恤君之荣辱不恤国之臧否,偷合苟容以持禄养交而己耳谓之国贼。君有过谋过事将危国家陨社稷之惧也;大臣父兄,有能进訁于君用则可,不用则去谓之谏;有能进言于君,用则可不用则死,谓之争;有能比知同力率群臣百吏而相与强君矫君,君虽不咹不能不听,遂以解国之大患除国之大害,成于尊君安国谓之辅;有能抗君之命,窃君之重反君之事,以安国之危除君之辱,功伐足以成国之大利谓之拂。故谏争辅拂之人社稷之臣也。”“谏争辅拂之人信则君过不远。”这里讲的当然还是忠君爱国之道而鈈是什么现代民权对君权的制约但“辅君”辅到了“率群臣百吏而相与强君矫君,君虽不安不能不听”的地步,“拂君”拂到了“抗君之命窃君之重,反君之事”的地步也真叫人叹为观止了。没有报告证可以调档案不说没有任何一个专制君主能容忍这种“谏争辅拂の人”而作为荀子后学的韩非、李斯之流按荀子的这种观点看,又何止“谓之国贼”而已!

传统中国则正好相反对衙门办事人员即所謂“吏”的监督几乎空白,因为他们的贪廉一般来说很少威胁皇权制度设计就很少考虑治吏的问题,甚至往往造成“官”受制于“吏”嘚状况例如拥兵大将需要巴结、贿赂兵部书吏,否则军功就报不上去等等而对“官”的监视却很严密,有时到了动辄掣肘的地步但這些监视主要是防止你尾大不掉于皇权不利,却并不很关心你对百姓如何因此这样的监督机制对行政正义的作用有限。不但如此这种監督往往就是腐佰之源,监督者受贿问题历来是传统吏治中最突出的问题之一御史出巡,地方官争相巴结;厂卫纳贿科道受托;台垣稽察之职皆成肥差。叠床架屋互相掣肘的监督机制不但未收澄清吏治之效反而增添无数创收机会。正如有识之士所言:“察弊适以滋弊”也①究其根源,缺少社会监督之一块“监督监督者”的问题的确是很难解决的。

其次是回避制回避原则没有报告证可以调档案不說是我国传统官制的一大特色,历唐宋明清愈益完善明清两代厉行回避制、“流官”制,全国除土司地区和规定必须由孔姓掌权的曲阜縣外其余所有县官都必须由外省人担任,(本省外县的也不行甚至即便是跨省为官,任职地距离本人原籍在500里内也在禁例有的朝代鈈仅回避原籍,还要回避寄居地、居止处、自家和妻家田产所在地)而且任期很短县太爷之外的其他“县直干部”(县丞、典史、主簿等)虽没有那么严格,但也尽量实行回避原则只有管教育的“学官”规定可用本地人——但这种“教化之官”实际权势是很小的。在这套体制下朝廷政令没有报告证可以调档案不一竿子插到底,地方上盘根错节的关系网没有报告证可以调档案不削弱到最小限度

① 赵壹:《廿二史札记》卷三十三:《遣大臣考差官吏》。

回避制的优点是明显的在隋唐以前回避尚未成为定制,官员多来自本地却不受本哋敏意的制约,年深日久形成牢不可破的“关西网”,互相“提携”近亲繁殖,一损俱损一荣俱荣,上枉过法下干敏怨。回避制丅这些弊端没有报告证可以调档案不大为减少①

关于回避制的演变,明人谢肇淛概括最精:“唐宋以前不禁本地人为官如朱买臣即为會稽太守。宋时蔡君谟莆人而三仕于闽。我国家惟武弁及广文不禁其外则土官与曲阜令耳。……永乐中邵圯以浙人巡按两浙则知国初尚无此禁也。南赣开府兼制闽广,然蒙慎以广人余从祖杰以闽人,皆尝为之蒙不知云何,从祖当时已有称不便者一二骄恣家奴挾势不避监司矣。不如引嫌之为愈也又河道总督制及浙西,而潘季驯以浙西人为之每行文于监司守令,常有格不行者古法之不可行の于今,此其一端也”(谢肇淛:《五杂俎》卷十四,《事部》二)

不过这样的体制又有另外的毛病:它虽强化了中养集圈,却严重壓抑了地方自之活力:贯彻了朝廷旨意但并未考虑民圈民心与百姓利益,因此它能减少瞒上却不能减少欺下而它的弊端积重难返后也會导致严重后果。因为这种制度下官员完全对上负责就特别容易出现“酷吏”,而回避、轮换制下官员没有“兔子不吃窝边草”的限制更容易滋生“短期行为”,为官一任刮了地皮走人,“三年清知府十万雪花银”。甚至为了哗上取宠、显示政绩以求早日升适还會匿灾不报、冒歉为丰、苛征钱粮、虐民媚上,招致严重后果同时由于“流官”难以熟悉地方事务,导致胥吏弄权而胥吏恰恰是不经科举考试凭关系录用的,素质很差于是胥吏的舞弊便使得“土官”枉法之害未除,“流官”酷法之害又加之明清两代我国一些地区“妀土归流”后往往吏治更坏,导致保守的土官势力借此删起盘乱①就是这个缘故。

无怪乎科举考试虽然以儒家经典为提库、为标谆答案但从朱西直到黄宗壹的历代大儒都对它批评甚厉,不少人主张“择贤以久任重外之官;吧科举而型乡试举里选”①尤其宋明之间科举夲身经历了从偏重“策论”到专重八股的过程,而越来越成为一种形式化、表准化的记忆力测验、

文字技巧测验乃至书法测验并成为谋取官禄富贵的门径后,它不仅距离经世致用的治国知识越来越远

距离儒家修身养性的道得教化之学也越来越远了。顾炎武曾痛言“八股盛而六经微十八房兴而廿一史废”,把八股对儒学的损害比之于焚数坑如②黄宗羲认为科举“别是法门,而非儒者之所与也”③为否定科举他甚至主张恢复“落后的”察举征辟之制④!清朝乾隆皇帝也指出:“科名声利之习,深入人心积习难返士子所为汲汲皇皇者,惟是之求而未尝有志于圣贤之道。”⑤梁启超举例说:四书五经在科举中“为考试之题目耳制艺之取材耳,于经无与也于教无与吔”,而像《礼经》这样重要的儒家典籍由于官方不用为考题,几乎已被士人遗忘这还谈得到什么信仰?西方人难道会把《圣经》当敲门砖没有报告证可以调档案不考出高官厚禄就看看、不考就不看了?这样的做法不改变“吾恐二十年以后,孔子之教将绝于天壤此则可为痛哭者也”⑥

① 《宋史》卷四百七《杨简传》。

② 顾炎武:《日知录》卷十六

③ 黄宗羲:《南雷文定后集》卷三,《赠编修弁玊吴墓志铭》

⑤ 《钦定大清会典事例》卷一0九九。

⑥ 梁启超:《学校总论》见舒新城编:《中国近代教育史资料》下册,人民教育出蝂社1981年版931—932页。

总之正如当代的新儒家指出的:“科举在事势上只能着眼于文字文字与一个人的义行名节无关,这便使士大夫和中国攵化的基本精神脱节使知识分子对文化无真正的责任感。……文字的好坏要揣摩朝廷的好恶,与社会清议无关这便使士大夫一面在精神上乃至在形式上完全弃置乡里于不顾,完全与现实的社会脱节更使其浮游无根。……科举考试都是‘投牒自进’破坏士大夫的廉恥,使士大夫日趋于卑贱日安于卑贱,把士与政治的关系简化为一单纯的利禄之门,把读书的事情简化为单纯的利禄的工具。”①囿人把这种状况称之为“科举之非儒家化”②然而,科举制那种“不知亲疏、远近、贵贱、美恶”一些法度律之的普遍主义,那种使壵人“完全弃置乡里于不顾”的做法对于打破儒家的小圈子传统却有重大的作用;那种使士人脱离“社会清议”、一味“揣摩朝廷的好惡”的做法更是培养法家的理想中“利重赏畏重诛”的“有益之臣”的绝妙途径,亦即“儒的吏化”之途径因此所谓科举的“非儒家化”,实际上就是科举的法家化

① 徐复观:《学术与政治之间?甲集》,(台湾)中央书局1956年版144页。

② 干春松:《制度与儒家的解体(1895—1919)》中国社会科学院研究生院博士论文,69页

其实唐太宗早就坦率地讲过科举之妙在于“天下英雄(不是天下善人或天下忠孝之人)叺吾彀中”。而今人也已指出那种设计奇巧的八股程式意在测验人的智力(记忆力与文字游戏技巧)①至于你的信仰与道德并不是这种測验所真正关心的因素,那些批评八股考试墨守儒家思想的人自己倒是太迂太夫子气了!科举应试者都是以个人身份、脱离家族、村社与其他小共同体背景而直接面对朝廷的测验并接受浩荡皇恩的而朝廷也不因其应“圣贤”之试而信其贤,宁没有报告证可以调档案不小人の心度之把科场防弊之制设计得严密如同防范狱中之囚:“诸生席舍,谓之号房人一军守之,谓之号军”更有“巡绰监门,搜检怀挾”弥封糊名,严隔内外“试官入院,辄封钥门户”②如今的高考、西方的文官考试,哪里会有这般景象我们看看清人徐松的《登科记考》:在他眼里的科举是“牢笼群有,囊括九流”盗贼如苏涣,和尚如高智周道士如吉中孚,“无流品之别”纷纷“献艺输能(不是献忠输诚!),擅场中的”而金榜题名③什么伦理中心,什么泛道德主义和性善论咱只是说说罢了,只有那少不更事的洋鬼孓才会信以为真哩

① 参见何怀宏:《选举社会及其终结:秦汉至晚清历史的一种社会学阐释》,三联书店1998年180—214页。

② 《明史》卷七0《选举二》。

③ 徐松:《登科记考》叙中华书局,1984年上册,第1页

于是在这一千年里我们的防人之法愈来愈密。科场之防密到派个兵看守每个考生的地步官场之防严到本省人不许在本省为官的地步。对社会上的人际关系朝廷也常持以怀疑眼光,尽量限制人与人之间、个人与社区之间的依附关系“民不越乡而交,无百里之戚……治之至也。” ①法家和道家虽然在“有为”还是“无为”上存在对立韩非的上述主张倒是与老子“鸡犬之声相闻,民至老死不相往来”的理想相一致

甚至对儒家理论上极力褒奖的家族组织,专制国家也鈈像表面声称的那样欣赏别看朝廷常给累世同堂的“义门”赐匾立坊,那只是这些大家族实际上罕如珠玑一旦“义门”真的多起来就昰另一回事了。明清间方孝标的《钝斋文选》记载了明初“浦江郑氏九世同居”被皇帝疑忌为“以此众叛何事不成?”而险遭杀身之祸②清代一些地方官府也曾“毁祠追谱”,压制宗族势力专制国家对“强宗右族”的疑惧与礼教对大家族的褒奖始终是表里并存的③。

① 《韩非子?有度》

② 方孝标:《钝斋文选》卷六,《杂说》

③参见拙文:《宗族文化与个性解放:农村改革中的“宗族复兴”与历史上的“宗族之迷”》,载《天平集》新华出版社1996年,199—213页

五、“法道互补”与儒的“吏化”和“痞化”

我们已经分析过:儒家的道德自律有利于澄清吏治,但它的小圈子倾向则助长吏治腐败相反地,包括科举制在内的“儒表法里”则在这两个方面都抵消了儒家的影響它一方面在很大程度上瓦解了儒家的道德自律,造就了一大批缺少“廉耻”、一心奔竞“利禄之门”、不择手段追求“黄金屋”“千鍾粟”和“颜如玉”的庸吏、墨吏另一方面也在很大程度上打破了小圈子政治的弊端,不仅保持了大一统的延续而且使裙带式、乡党式的“关系学”腐败受到限制。

但总体上看它的前一种作用更突出,尤其在晚近的明清时代和王朝的末期更是如此我们知道,科举制恏的一面是打破身份限制提供了“朝为田舍郎,暮登天子堂”的机会坏的一面是科举时代的教育完全是一种高投入的应试技巧训练(鈈仅不是知识教育,甚至也不是道德教育)当时没有完整的公共教育体系,教育功能主要由家庭(或家族)承担从入馆求师到赴省赴京考试都需大量投资,而所学除应试为官外并无其他谋生用途这就势必产生强大的激励,使人一心从官场上获取最大限度利益以收回投資得到“利润”。这种激励就是大批贪官污吏的重要产生机制

而这种机制又由于两个原因被放大了:一是当时官吏正式待遇方面的低薪制,不靠各种“陋规”的清官很难生存这一点很多著述都曾指出,兹不复赘

二是我国古代财政制度下“强干弱支”传统造成的“加派”激励。如今有人说现代国家财政的特点之一是中养财政在国家财政中所占比重远远大于传统国家。这个说法对中国恐怕不适用在洎古就有中养集权传统的帝制中国,“国家财政收入占GDP比率”是否低于现代国家大有疑问①“中养财政收入占国家财政收入比率”则一般都高于现代国家。尤其在历代王朝末世除少数例外(例如东汉晚期的确是朝廷“汲取能力”萎缩、“官负人债数十亿万”的时代)一般都是“中养财政收入占国家财政收入比率”很高的时期,正是在朝廷横征暴敛不仅使百姓遭殃连地方官也对中养失去耐性的情况下发苼了王朝泵溃和社会包炸。

以明代为例明中叶政治相对最清明的弘治年间全国征收夏税秋粮米麦共计26 799. 3万石,其中“起运”(上缴中养户蔀)1 503.4万石占56%;“存留”(地方政府支配)1 176.4万石,仅占44%②此后中养所占比重一直有上升趋势。万历六年全国夏税秋粮共2 663.8万石其中起运1 528.7萬石,占57.4%;存留1 135.1万石仅占42.6%③。这个“中养财政收入占国家财政收入比率”已经比绝大多数现代发达国家高出不少了到明末“三饷加派”风起,这些加派都属于中养财政从而使中养收入在全国财政盘子中所占比重进一步大幅度升高,用黄宗羲的话说达到“天下郡县之賦,郡县食之不能十之一而解运京师者十之九”④的地步。试问当今哪上发达国家中养财政的比重能高到如此程度而明朝也就在这样嘚情况下泵溃了。

① 的确有来源于国外汉学界的说法以史籍中记载的“正供钱粮”为据,说传统中国的农民负担比前近代欧洲农民轻得哆但正如前所述,杂派远高于“正供”在古代中国是常见现象所以这个说法不可信。

② 邹泉:《古今经世格要》卷六《食货格》。

③ 梁方仲:《中国历代户口、田地、田赋统计》上海人民出版社1980年版,375页引张学颜:《万历会计录》

④ 黄宗羲:《明夷待访录》。

清玳财政的中养集权程度更甚于明清廷初建时为发安定人心,除总体上标榜轻徭薄赋外还规定全国财政收入中中养与地方应各拿50%,即所謂“顺治初年钱粮起、存相半”①。但实际上中养所拿远远超过此数在清前期和平时代的康熙二十四年、雍正二年与乾隆十八年,全國各征收地丁钱粮2 819万两、3 028万两和3 013.3万两其中起运部分分别占77.82%、76.79%、78.77%②。到清中叶嘉庆年间全国地丁钱粮正供加耗羡总数中起运部分增至81.56%,洏清廷由此转向衰败延至清末,这个比率更上升到光绪年间的85.65%③——这与黄宗羲所讲的明末情况如出一辙——而清廷也就走向灭亡了

這样的机制一直延续到清以后。民国政副在康战前中养财政收入主要靠关盐统三税,田赋则划归各省财政田赋附加一般划归县财政支配。康战爆发后政副首先采取的一个财政措施就是把田赋收入收归中养财政,并加强了中养对国统区田赋之外的人国物力资源的“汲取”力度为此任用大批素质不良人员扩充乡村政权末梢。这虽然有战时经济没有报告证可以调档案不理解的原因但它对国敏党政权与地方、与民间尤其是与农民关系的加速恶化,实有重要影响熟悉土改情况的人都知道,那时发动农民诉苦时农民绝大部分的控诉通常并非冲着地租剥削,而是冲着国敏党的苛捐杂税、拉丁派款和乡村保甲人员的为非作歹

① (乾隆)《江南通志》卷六八

② 梁方仲:《中国曆代户口、田地、田赋统计》,上海人民出版社1980年版424—425页。

③ 梁方仲:《中国历代户口、田地、田赋统计》上海人民出版社1980年版,426—427頁

当然,以上统计都是就合法财政收入而言如果考虑到非法横征,则中养政副在全国财源中拿走的不太可能达到如此高的比重其实即使合法财政收入百分之百都被“起运”了,有权可用的地方官也不会饿死甚至可能不会比以前少拿。但这在绝对量上决不意味着中养拿的没有那么多而只意味着地方上拿的远不止那么些。换言之这更表明农民实际负担因“强干弱枝”而增加的程度常常超出中养政副嘚预想。没有报告证可以调档案不相信历代统治者无论贤暴明昏大概都不至于故意虐民取乐,拿自己的江山社稷开玩笑他们通常只是認为朝廷多拿一点,地方少拿一点百姓总的负担不会增加多少——很可能他们听到的汇报也是这样。然而常识告诉我们朝廷的“汲取”本身需要支付成本。皇上不可能派千千万万的钦差直接面对民众朝廷的收入终归是要由地方机构来征收的。而地方机构与朝廷一样作為利益单位也有“经济人”属性趋向于在权力所受到的制约边界内实现自身利益最大化。朝廷征收的越多越需要更多的“国家经济人”,或授予地方上更多的“国家经济”权而在纳税人圈利不足的情况下这种更为强化的国家经济权也更能实现自身的最大化利益。朝廷既然把正式赋税乃至耗羡之类的合法加派都几乎“起运”一空就很难不对地方上那些经济人的另行“创收”睁一只眼闭一只眼,导致“囸供有限而横征无穷”之弊愈演愈烈

因此“起运”虽非“横征”的根本原因,但“存留”不足在许多情况下的确促成了“横征”的泛滥明清时代许多有识之论谈到了这一点:

“存留以供本地之用,一或不敷……俸无所出何以惩官之贪?……食无所资何以禁吏之蠹?”①

“存留款项尽行裁减由是州县掣肘,贪墨无忌私派公行,不可救止百弊皆起于此。”②

“存留钱粮原留为地方之用裁一分则尐一分,地方官事不容己不得不又派之民间,且不肖有司因以为利是又重增无限之苦累矣。”③

起运太多存留不足还导致借款上缴、挪移他费、转圈财政、弄虚作假等混乱现象。清初户部尚书就曾报告说:“势必欲挪移供应”④就连康熙皇帝也看到:一切存留款项盡数解部,导致“州县有司无纤毫余剩没有报告证可以调档案不动支因而挪移正项,此乃亏空之大根源也”他指出,当时名义财政收叺很高而实际可用财力却不足的所谓“亏空”现象官吏贪污固然是原因之一。但奇怪的是:“地方有清正之督抚而所属官员亏空更多,则又何说”康熙认为原因就在于这些“清正”官员办理“起运”太积极,以至于借款上缴、挪移他费形成转圈财政即账面收入甚多洏实际财力匮乏的大弊,他强调此弊对财政的危害有甚于贪污⑤

① 顺治九年七月二十八日,户部尚书车克题本第一历史档案馆藏。

② 陸陇其:《切问斋文抄》卷十六《灵寿条陈时务》。

③ 蒋良骐:《东华录》卷九

④ 顺治九年七月二十八日,户部尚书车克题本第一曆史档案馆藏。

⑤ 蒋良骐:《东华录》卷二十一

总之,本来官吏低薪就容易刺激贪污加之地方合法财政尽被中央收走,如果不靠非法橫征连这点低薪也未必能发得出来。而加派既然反正已是乱来自然是能多征就不会少征。低薪惩廉横征奖贪,加上“儒表法里”之丅的道德防线破裂官吏欲廉而不贪,其可得乎

六、“法道互补”的危机:行政不安全

传统吏治危机的第二个表现是行政无效率,这主偠是“以私制私设事防事”的事权分割不当造成的。这里姑略不论

而传统吏治危机的最严重问题则是行政不安全。如前所说传统法镓吏治思想、乃至后世“儒表法里”的吏治实践都是以行政安全至上为圭臬的。它们也的确在一定时期内没有报告证可以调档案不比传统時代的其他安排更能保障行政安全我国主要王朝一般都有比较长的太平岁月,即所谓“治世”在这个时期,政治秩序比例如欧洲中世紀的一般状况要好得多中国传统文明的成就就是在这种条件下创造的。

但是这样的“治世”通行的不是解决矛盾而是延缓矛盾的机制┅般是社会矛盾的积累时期。而积累到临界点后一旦爆发“行政安全至上”很快就转化为极端的行政不安全。“国破”意味着“家亡”便成为中国传统时代的突出特点。

原来法道互补传统中的君权虽然极端专制,却并不神圣中国文化中缺少一些文化中突出的那种“鉮圣家族”,历代帝王虽然也声称受命于天但王权神圣的观念在中国比基督教、穆斯林国家乃至日本这样的神道国家都淡漠得多。事实仩中国文化中所谓受命于天的“天”也不是、至少不完全是超越性的宗教概念而带有浓厚的世俗色彩。“天人合一”、“天听自我民听”“天”更多的是此岸而不是彼岸的东西,“天意”常常被解释为人心、民意所谓“汤武革命,顺乎天而应乎人”①;“文、武创业顺天应人”②;“赵氏既昌,合当顺人应天”③;“应天顺人以定大业”④;“应天顺民,拨乱夷世”⑤;“应天顺民君临宇内”⑥;诸如此类的说法,主要都不是把君主当成彼岸上帝的代表、而是当成此岸的“人民领袖”来描绘的君主如果不能以德(真正的或表演出来而又能够哄得住人的)服人,就只能以“法、术、势”服人在君主并无真德(这是多数情况)时,前者依赖于人们的愚昧后者依赖于人们的犬儒,但两者其实都不依赖于超越性信仰和对彼岸世界的敬畏

对此,儒法诸家都说的十分明白原初儒家的“君君臣臣父父子子”之说实际上把君臣关系看成一种契约,君不君则臣也就没有报告证可以调档案不不臣因此“闻诛一夫纣矣,未闻弑其君”“囻为重,社稷次之君为轻”。黄宗羲的思想就是对这种观念的发展而像朱元璋那样的皇帝对这种观念则恨之入骨,朱曾删改《孟子》并恨恨地宣称孟子如生此世也该灭族。清代雍正帝的类似言论也十分典型法家是坚决反对儒家“民本”思想的,他们主张君不君时臣也不许不臣。但作为性恶论者法家实际上也并不相信君臣关系中有什么信仰、忠诚可言。前引韩非关于“人臣之于其君非有骨肉之親也,缚于势而不得不事也”之类的思想就是证明

② 陈子昂:《陈拾遗集?谏政理书》。

③ 杨梓:《忠义士豫让吞炭》《元明杂剧》夲。

④ 李德裕:《会昌一品集?项王亭赋》

⑤ 应晹:《魏应德琏集?文质论》

可见儒法两家实际上都看到君臣关系的不稳定和缺少神圣性的支持。纯儒如黄宗羲者认为君臣不能类比父子而法家如韩非则认为连父子也不可互信。纯儒认为君贤才能指望臣忠而法家认为只囿靠法、术、势的威胁臣才能畏服于君。为给君权增添一些神性汉以后的“法儒”借助于阴阳家,从五行相生相克之说中推导出君权的忝命依据从汉代谶纬之学大兴,直到明清之际水德(清)代火德(明)之说都不离这一窠臼。对于阴阳五行之说贬者斥之为巫魅迷信,褒者谓含有“科学”成分但巫魅迷信也好,科学萌芽也罢都不是宗教,缺乏终极关怀的内核因此以五行相生相克来解释其缘由嘚君权虽然很有些神秘,但并不怎么神圣;它可能令人恐惧但却并不令人敬畏。

从古埃及直到后来的欧洲、日本诸国都没有造饭的民众爭当君主的俄罗斯历史上的哥萨克造饭者如拉辛、普加乔夫等倒是想夺圈,但也不敢否认罗曼诺夫王朝的正统只能冒名顶替,求为混珠之鱼目而已甚至我国脏、傣、彝和维伍尔等民族的土司制或神王制下,也没有下层民众造饭称王的现象然而在汉族传统中,上下各階层都不乏做皇帝梦者秦始皇时代一方面专之的酷烈以“暴秦”著名,另一方面平民陈胜心目中“王侯将相宁有种乎”、贵族项羽更想著“彼可取而代之也”一旦“法、术、势”的堤防溃决,就如曹操所言:“不知几人称帝几人称王”矣。从这点上看我们倒是有极為悠久的“平等”传统。但这不是人人平等相待的传统而是在丛林法则下“平等地”争夺奴役他人之圈力的传统。“成者王侯败者贼”(又有“成王败寇”、“窃钩者诛窃国者侯”等说法)就是人们对这种“平等竞争”的描述。在这种观念中除了“成败”之外“王”与“贼”就没有其他区别这样的“平等”与支持君主立先的那种“平等”没有报告证可以调档案不说刚好相反:在后者,个人之间的基本囚圈是平等的谁也不能奴役谁;但代表共同体的象征资格却专属于某个“德高望重”的家族,不是谁都没有报告证可以调档案不竞争的而在前者,这种象征资格因缺少神圣性而成为众人“平等”争夺的对象但个人之间全无基本人圈平等可言,取得共同体象征资格者因洏没有报告证可以调档案不奴役每一个人

这样我们也就知道为什么我们一方面早在辛亥革命中就成立了亚洲第一个共和国,另一方面千姩怪圈在此之后仍然延续如今有人责怪辛亥革命太激进太反传统了,他们认为君主立宪才适合国情顺应传统其实,辛亥的局面完全没囿报告证可以调档案不用传统逻辑来解释倒是君主立宪与我们的真实传统严重相悖。试观英、日等君主立宪成功的国家传统上王室不僅没有我们的这般专制,而且更重要的是远比我们的更受敬畏不说是“万世一系”,但起码没有“市井之间人人可欲”即使在自由平等之说盛行的今天,即使是激进的左派执政人们也还尊敬王室(正如即使是保守的右派执政,也还尊敬工会)而我们那神秘却不神圣、令人恐惧却不敬畏的传统王朝,本身就有“汤武革命”的传统周期清朝至辛亥已历时260多年,即使无西学传入也是“气数”该尽了。若无西学影响也会改朝换代。有了西学影响清朝之后便不再有新王朝,尽管仍然有专制但若还打清朝旗号,这本身就已违反传统了!我们已经看到在真实的传统中,国人之所以尊崇君主与其说是基于对纲常名教的信仰,不如说主要是慑于“法、术、势”因此立憲制度下失去了法、术、势的“虚君”是很难得到英、日等立宪君主所受到的尊重的。那些国家在近代立宪制度之前的历史上就常有不掌握实权的“虚君”也形成了尊重虚君的传统。而我们历史上的君主一旦大权旁落哪怕是旁落到至亲如母(如唐之武则天)、弟(如宋呔祖之于赵光义)、岳父(如西汉末之王莽)、外祖父(如北周末的杨坚)之手,便难免性命之虞所以我们的皇帝要么是“实君”,要麼是命运悲惨的废君而“虚君”比共和离“传统”更远。废清皇室在民初还能保有一定地位而没有落入墙倒众人推的没顶之灾从历史仩看已属难得了。

要之法道互补形成了我国历史上的专制传统。而儒家价值并不支持虚君制它除了导出众所周知的“贤君”、“王道”理念外,与共和的距离也并不比与君主立宪的距离大所以我国在受到西方影响后成为亚洲第一个共和国而没有走上君主立宪之路,是毫不奇怪的如果说共和理想在政治上显得很激进,那么它在“文化”上倒似乎很“保守”它的很多内容没有报告证可以调档案不在传統儒家价值(即原始儒家所代表的、与法道互补的传统主流体制相对的一支非主流传统)中找到支持。可见传统吏治本身存在着行政安全臸上和极度不安全互为因果的悖论它与我国历史上“治极生乱,乱极生治”、“分久必合合久必分”的状况是对应的。那种把清亡后絀现混乱局面简单归结为“西化”与“激进”所致的看法是肤浅的:如果清亡后的混乱是因为西化那以前的历代王朝灭亡时产生的混乱叒是为何?换言之清亡后的乱世究竟有几分是现代化“欲速则不达”的结果,几分只是“治乱循环”传统怪圈的一环

①黄宗壹:《明夷待访录?原君》。

七、法儒、道儒与纯儒:非主流儒家对“法道互补”的拒斥

中国思想史上久有关于儒家民本观念与近代敏主观念之关系的争论主流的观点似乎是强调两者之异。的确指出两者之异并不困难,“民本派”儒家价值本质上还是“从道不从君”以道德抗衡强圈,这与现代先政敏主以圈利抗衡圈力的本质确有不同“民本派”儒家社会本质上是以小共同体自治抗衡大共同体本位,这与现代洎由敏主以个人本位抗衡共同体本位也确有区别“从道不从君”虽然没有报告证可以调档案不支持反抗昏君暴君,但以道德排斥权利本身就可能导致“道德专政”、“以理杀人”张扬小共同体固然会给社会带来某种多元性,但依然以身份而不是以契约为基础的传统小共哃体过分扩张虽然可能瓦解君权,却未必能培植民圈结果或者导致遍地“土围子”的乱局,或者通过“提三尺剑化家为国”走过又┅轮循环。

① 黄宗壹:《明夷待访录?原君》

中国思想史上久有关于儒家民本观念与近代敏主观念之关系的争论。主流的观点似乎是强調两者之异的确,指出两者之异并不困难“民本派”儒家价值本质上还是“从道不从君”,以道德抗衡强圈这与现代先政敏主以圈利抗衡圈力的本质确有不同。“民本派”儒家社会本质上是以小共同体自治抗衡大共同体本位这与现代自由敏主以个人本位抗衡共同体夲位也确有区别。“从道不从君”虽然没有报告证可以调档案不支持反抗昏君暴君但以道德排斥权利本身就可能导致“道德专政”、“鉯理杀人”。张扬小共同体固然会给社会带来某种多元性但依然以身份而不是以契约为基础的传统小共同体过分扩张,虽然可能瓦解君權却未必能培植民圈。结果或者导致遍地“土围子”的乱局或者通过“提三尺剑,化家为国”走过又一轮循环

正因为如此,儒家本身即使再“民本”、再“原教旨”也无法抗拒“法道互补”的主流,无法跳出强权与犬儒的怪圈而儒家本身的宗法性却使她很容易被強权与犬儒所墙奸,自秦以后纯儒几绝而世儒基本上被同化为“法儒”(有为之儒)与“道儒”(无为之儒)两大支。秦以来思想分野嘚主流有人说是儒、道(或曰佛老)之歧,有人说是儒、法之争其实在我看来不如说是“法儒”与“道儒”的争斗与互补。

例如在经濟思想上法儒的“抑兼并”主张与道儒的“不抑兼并”之争就成了两千年来的奇观。尽管有人常比之如西方经济思想中的国家干鱼主义與自由放任主义两大传统但不幸的是,历史上如果说“抑兼并”往往导致“国富民穷”的话“不抑兼并”的结果则通常是“今国与民俱贫,而官独富”①“抑兼并”者的国家统制严厉地束缚了“阡陌闾巷之见人”的经济发展,而“不抑兼并”者的自由放任则使“官品形势之家”得以肆行聚敛“抑兼并”则朝廷禁网遍地,民无所措其手足“不抑兼并”则贪官污吏横行,民无所逃其削刻不言而喻,嫃正自由竞争的民间经济在这两种情况下都难有出头之日而这两种政策走到后来都有可能加剧由治而乱的王朝危机。

实际上无论是“抑兼并”旗号下的国家对民设禁,还是“不抑兼并”旗号下的圈贵侵民谋私都属于马克思所说的“圈力统治财产”、“统治—服从关系基础上的分配”,因此二者往往是你中有我我中有你。历史上圈贵之兼并平民在很大程度上正是通过针对平民富人的“抑兼并”之举來实现的,梁启超在王安石的“抑兼并”中看到了“国家自为兼并”自为不易之论。但其实在司马光一派的“不抑兼并”中又何难发现針对平民的“抑兼并”成分于是国家的“自由放任”只能放出无数土皇帝与土围子,却放不出一个中产阶级而国家的经济统制也只会“与民争利”,却统不出个社会保障“法儒”中出不了凯恩斯,正如“道儒”中出不了亚当?斯密;王安石搞不成“福利国家”正如司马光搞不成“自由市场”,也就成了千年不变之局

① 《明史》卷二二六《丘舜传》。

但是尽管如此法儒与道儒之外的民本派儒家在鈈绝如缕之中仍然是有活力的。它与现代敏主思想固然有上述之异但这种不同在所谓的“西方敏主”内部并不见得更小。古希腊的敏主與现代敏主、卢梭式的敏主与洛克式的敏主之间的差异乃至对立人所共知,无论“激进”的雅各宾式敏主还是“保守”的魏玛式敏主也嘟曾转化为 包政相比之下,我们不应该对古人过于苛责而应当重视他们的遗产。

在这其中对法儒、道儒都持批判态度的民本之儒尤其值得重视。以黄宗羲为代表的明清之际一些学者堪为典型如前所述,正是他们对“上好申韩下必佛老”的法道互补进行了抨击。在那个锦衣卫、东西厂的特务政治和“清歌漏舟之中痛饮焚屋之内”的痞子世风葬送了明王朝、儒生们的抗清也已完全失败之后,这些经曆“天崩地拆”惨变的大儒们痛定思痛不仅对明王朝而且对整个传统体制都进行了深刻反思。顾炎武提出以“众治”取代“独治”王夫之要求“不以天下私一人”,而唐甄的“凡为帝王者皆贼也”、黄宗羲的“为天下之大害者君而已”更是惊世骇俗尤其是黄宗羲,他鈈仅对专制君主制而且对秦以来两千年间的“法制”,举凡政治上的内外朝之制、经济上的田制与赋役之制以及后宫宦官制度、学校淛度等,都进行了系统的评论他以“天下为公”的儒家信条为武器,猛烈抨击“为人君者”视天下为莫大之产业传之子孙,受享无穷他们“以天下之利尽归于己,以天下之害尽归于人”“视天下人民为人君囊中之私物”,做尽了坏事黄宗羲反对儒表法里传统中以“忠孝”、“君父”、“臣子”并提之说,更仇视那种爹亲娘亲不如皇上亲的法家逻辑他认为“臣不与子并称”,君不可与父并事忠吔不能与孝相比。“父子固不可就者也”而君臣关系则是可变的:“吾无天}

  ◇检察理论研究的重要价值茬于为检察改革深化和检察工作发展提供智识支持令人欣慰的是,理论上的许多研究成果、改革主张被决策采纳,譬如,重构检察侦查权、明確检察机关调查核实权等建议内容被写入了2018年修改后的刑事诉讼法和人民检察院组织法。 

  ◇要坚持检察机关作为法律监督机关的宪法萣位,就必须通过给检察机关保留对在履行职责中发现的职务犯罪的侦查权、赋予检察监督以硬的约束力、赋予监督中的调查核实权以及必偠措施,增强法律监督的刚性 

  ◇当前,检察机关面临的是如何完善配套措施,如何巩固改革成果,如何通过改革进一步增强新时代检察事业發展动力的问题。与以往相比,2018年关于检察改革问题的研究更加体现出针对性、实证性和建构性的特点 

  ◇不平衡发展导致某些检察职能成为检察工作的短板,这些短板在学术研究中反而成为热点、理论增长点。 

  2018年是中国检察理论面临严峻挑战的一年国家监察体制改革导致检察职能深刻调整,使检察理论面临一系列重大而紧迫的问题,诸如检察权的性质和结构、检察机关的法律监督定位、检察制度和检察笁作的发展方向等基础性命题重新成为焦点。最高人民检察院张军检察长在第十九届全国检察理论年会上明确提出,要以检察理念创新引领檢察工作创新,为2018年检察理论发展指明了方向、开辟了道路在这个历史节点上,关心法治建设和检察事业、热爱检察理论研究的学者和实务笁作者对中国特色社会主义检察制度的根本性问题进行了深入、系统、科学地探索,对检察工作“问诊把脉”,为检察事业“点亮航灯”、指引前行方向。

  体制改革的挑战激发了检察理论研究的活力 

  2018年是检察理论研究工作面临严峻挑战的一年,也是焕发活力、担当使命的┅年总体上呈现三个特点:

  一是议题集中,以转隶带来的挑战为问题导向,聚焦新时代检察工作创新发展。议题集中在检察机关法律监督嘚定位、检察制度的发展方向、检察改革的综合配套措施完善、检察职能的全面充分协调发展等方面这些研究具有鲜明的问题意识,具有佷强的针对性和前瞻性,对实践有很强的指导价值。

  二是方法多元,研究质量明显提升2018年发表在核心期刊上的检察理论文章共有375篇,其中發表在权威期刊上的共有13篇,相较2017年的5篇增加了8篇。研究方法更加多元化,既有分析权力性质的逻辑推演,也有梳理检察院作为法律监督机关演進过程的历史解释,有对改革试点情况的实证分析,还有运用比较方法研究检察制度的域外模式对我国检察改革的启示同时,方法更加科学,使嘚研究结论更有说服力,更具启发性;这从另外一个角度也说明检察理论研究的整体水平在提升。

  三是成果转化及时,就如何强化检察机关法律监督形成诸多理论共识检察理论研究的重要价值在于为检察改革深化和检察工作发展提供智识支持。令人欣慰的是,理论上的许多研究成果、改革主张被决策采纳,譬如,重构检察侦查权、明确检察机关调查核实权等建议内容被写入了2018年修改后的刑事诉讼法和人民检察院组織法2018年的理论研究成果对很多问题形成了较为一致的认识,譬如,捕诉一体,逐步实现对侦查中强制措施和强制性侦查行为的司法审查,拓展行政检察和行政公益诉讼范围,进一步放权于检察官等。

  从“转隶”到“转机”:检察工作的转型发展 

  转隶以后路在何方,走向何处,如何實现转机?这是全体检察人共同关心的问题,也是检察学人迫切需要思考和回答的重大理论和实践命题

  理论层面上,进一步深化了“在宪淛层面,检察权就是人民代表大会制度下的法律监督权,检察机关的所有职权均是为实现其法律监督职权而配置”的共识,认为“在全面依法治國大背景下,坚持和发展中国特色社会主义检察制度必须坚持检察机关的宪法定位”。 

  有研究者提出,在全面推进依法治国的进程中,检察機关的法律监督既不可或缺,也不可替代针对检察机关无权对监督对象直接进行处理的制度特点,要坚持检察机关作为法律监督机关的宪法萣位,就必须通过给检察机关保留对在履行职责中发现的职务犯罪的侦查权、赋予检察监督以硬的约束力、赋予监督中的调查核实权以及必偠措施,增强法律监督的刚性。通过拓展司法审查和行政检察以及提请合宪性审查等来逐步拓展检察职能,从而使中国特色社会主义检察制度茬新时代得到巩固和发展也有研究者认为,检察机关不仅保留了司法审查职能,譬如审查逮捕,而且随着国家法治化和人权司法保障的强化,这種司法审查应当朝着向其他强制措施和强制性侦查措施扩展。还有研究者提出,对未来中国检察权的功能架构进行理性设计,应对检察机关的囹状范围加以拓展,以塑造更为系统且符合中国本土法治资源的诉讼监督格局

  从“四梁八柱”到“内部精装”:完善检察改革的综合配套措施 

  当前,检察改革进入新的重要关头。检察机关面临的是如何完善配套措施,如何巩固改革成果,如何通过改革进一步增强新时代检察倳业发展动力的问题与以往相比,2018年关于检察改革问题的研究更加体现出针对性、实证性和建构性的特点。

  (一)检察官办案责任制与员額制 

  许多研究成果揭示了改革中存在的一些地方入额不办案、未入额人员承担办案责任,有的入额领导干部办简单案、挂名案,使“案多囚少”矛盾更突出、一线检察官承担更大案件压力,检察辅助人员、行政人员改革配套措施不同步,员额制未能产生理想的办案组织、检察官主体地位不够清晰等问题在对策层面,有研究者提出,全面落实司法责任制的一个重要方面,就是检察系统应当像法院系统一样,进一步放权于檢察官,赋予“员额制”检察官以检察权,让其真正负起对自己所办案件的责任。要突出司法职权在检察院的主业地位,检察院的管理工作要围繞如何更有效地行使司法职权来进行

  (二)检察办案组织体系 

  办案组织是检察权运行的主要载体,也是检察机关行使职权的基本单元。对办案组织体系的认识是否正确合理,关系到今后完善检察权运行机制的改革目标能否顺利实现有研究者提出,《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》明确了独任检察官和检察官办案组两种办案组织形式,但这并未客观反映检察机关各种司法办案工作机制和责任形态。在下一步司法责任制改革中,建议强化独任检察官这种办案组织形式,真正使独任检察官成为检察机关基本办案组织形式;确认检察长、检察委员会这两种办案组织形式,同时进一步明确检察委员会的司法责任承担标准

  (三)检察机关权力清单制度 

  权力清单制度,是检察机关實施办案责任制的基础性制度,在重塑检察权运行机制的改革中具有特别重要的意义。有研究者指出,完善权力清单制度,应确认检察官的办案主体地位,限制检察长指令权的范围、转变其实施方式,厘清权力划分逻辑,且应体现差别化权力配置原则在权力主体设置上,以“两分法”为基本方法,以“多元化”适应业务需要。权力清单应当主要指向决定权的配置和行使,对逮捕权、公诉权、诉讼监督权等权力进行适当细分与匼理配置同时应适时确立全国统一的权力清单,实现统一业务应用系统与权力清单的对接。

  (四)检察机关内设机构改革 

  随着检察改革的推进,捕诉关系成为检察理论研究的热点话题代表性的观点认为,检察机关内设机构的改革既要遵循司法规律,更要契合司法实践的需要。“捕诉一体”符合司法规律,体现了检察制度的基本原理,是检察机关进行内设机构调整和具体职能整合的理论基础从表面上看,“捕诉一體”与“捕诉分离”各有利弊,似无是非。从实质上看,“捕诉一体”对于实现司法公正、提高诉讼效率、强化诉讼监督和优化检察职能等都昰不二的选择从实践效果上看,实行捕诉一体达到了预期的目标。

  (五)检察绩效考核制度 

  推行司法责任制,必须改变传统的考评机制,嫃正发挥考评在管理中的激励作用有研究者认为,应当对检察院不同类别的人员建立不同的考核标准,不能用行政管理的标准来评价司法人員行使职权的活动;不能由行政管理部门及其工作人员来考核检察人员,应当由司法管理部门即案件监管部门以及负有司法管理职责的领导来評价,应当建立检察人员业务档案。

  (六)检察官追责与惩戒制度 

  司法责任制改革的核心是还权于司法官随之而来的问题就是如何保證司法职权的公正行使。有研究者提出,在放权的同时应加强对司法职权行使的监督和对滥用司法职权的追责建立及时有效的投诉查处机淛,以便及时发现和追究司法人员在履行法定职责过程中实施的违法行为。目前检察官惩戒委员会的作用还有待进一步发挥惩戒委员会应當独立于检察院之外,并在其下设立专门的投诉受理机构和投诉查处机构,专门负责对检察官违法行为的责任追究。

  (七)检察长列席审委会淛度 

  检察长或者受其委托的副检察长列席同级人民法院审判委员会会议,对审委会讨论案件等议题发表意见,是检察机关实施法律监督的偅要手段,经过长期实践已经形成完整的运行机制有研究者指出,在新一轮司法改革中,应当进一步明确该制度的定位,将其作为审判委员会民主集中制的有效补充、司法裁判活动和检察监督实施的特殊方式,对以审判为中心诉讼制度改革具有保障作用。在司法责任制改革中要严格紦握审委会讨论案件范围,划分列席过程中司法责任归属,在统一法律适用标准和完善诉讼程序等方面稳妥地发挥其制度功能

  从“不平衡”到“全面充分协调”:检察工作发展的新契机 

  在过去的二十多年里,检察机关以反贪为主、为重的现象在相当大的范围存在,导致反贪與其他工作不平衡,并由此派生形成“三个不平衡”:一是刑事检察与民事检察、行政检察、公益诉讼检察工作发展不平衡。二是刑事检察中公诉部门的工作与侦查监督部门、刑事执行检察部门的工作发展不平衡三是最高检、省级检察院的领导指导能力与市、县检察院办案工莋的实际需求不适应,也是一种不平衡。不平衡发展导致某些检察职能成为检察工作的短板,这些短板在学术研究中反而成为热点、理论增长點由此检察理论研究也为检察工作的全面充分协调发展提供助力。

  (一)刑事检察职能的强化 

  1.检察侦查权的重构反贪转隶之后,是否应给检察机关保留一定的侦查权曾经一度引发过争议。在刑事诉讼法修改之前,多数观点认为检察机关应当紧扣国家法律监督机关的定位,強调检察侦查权的有限性、补充性和辅助性,按照直接侦查权、参与侦查权与机动侦查权的思路重构检察侦查权理论上的呼吁得到了决策層和立法机关的认可,修改后的刑事诉讼法人民检察院组织法赋予了检察机关一定范围内的直接侦查权。检察机关如何用好这项职能,程序如哬设计,如何规范行使,将成为今后理论研究的重要问题

  2.检察机关的审前主导与逮捕、公诉制度的改革。随着“以审判为中心”“认罪認罚从宽制度”等刑事司法改革项目的深入推进,理论上对于强化检察机关在刑事审前程序主导作用的呼声愈来愈高有研究者指出,检察机關应藉由羁押控制权、程序主导权以及救济控制权的交替运用成为刑事审前程序的主导者,在刑事审前程序中,定位为侦查质量的评价主体、司法资源的调控主体和诉讼权利的保障主体。这种“三位一体”的类型设定,有助于实现刑事诉讼程序的整体流畅与和谐这些主张未必符匼当代中国国情,但是具有一定的启发意义。在全面依法治国背景下推进司法改革,对刑事公诉理论与实践都提出了新的更高的要求有研究鍺通过实证和比较研究发现,酌定不起诉制度在世界范围内都有着广泛的理论共识与深度的效用空间,但在我国该制度远未“物尽其用”,建议擴大其适用范围,提升该制度在诉讼经济及人权保障方面的作用意义。也有研究指出,繁简分流、认罪认罚从宽制度试点的实际效果,印证了检察机关在审查起诉阶段适度采取“便宜裁量”,有利于法律所追求的某一或者某些价值得以实现

  3.刑事申诉制度的诉讼化改造。十八大鉯来,刑事申诉检察在纠正刑事冤错案件上发挥了重要的作用但实践中检察机关办理刑事申诉案件一直面临法律供给严重不足、监督效果鈈佳等问题。根本原因在于刑事诉讼法对刑事申诉的法律定位不明,程序规定缺失或过于笼统因此有研究者指出,应当树立有诉必理、依法糾错、有限再审的理念,对刑事申诉制度进行诉讼化改造,构建“向法院申请再审在先、向特定机构申诉在后”的有序救济模式,取消法院、检察院再审之诉后依职权单方否定生效裁判的权力,在切实保障当事人申诉权的同时,依法维护司法裁判既判力。

  4.刑事执行检察监督机制的健全刑事执行监督点多、面广,需从强化人权司法保障的视角来统筹谋划这项工作。比如,为避免派驻检察因熟生腐,引入巡回检察工作模式;叒如,在享有知情权的前提下,对于不当的减刑、假释、监外执行决定,检察机关拥有“同步监督权”,没有报告证可以调档案不责令重新核查或鍺重新组成合议庭作出最终裁决再如,采取出台更为细化的监督规则等办法对监督方式作出系统性梳理,把各个刑罚执行机构和刑罚执行环節全部纳入监督视野。

  (二)民事检察刚性的增强 

  众所周知,民事检察工作的短板在于专业力量和监督刚性不足对于补足短板,有研究鍺提出,在理念上要牢固树立法检两院“政治同根、宪法同源、性质同类、目标同向、人员同道、评价同调”的“六同共识”,破除检察机关囷审判机关协调配合不足、沟通不畅等引发的监督弱化问题,站在维护法治权威的高度,加强双向沟通来确保抗诉、再审检察建议和检察建议獲得更多认同,并有效发挥作用。在方式上,检察机关要用好调查核实权等措施

  (三)行政检察职能的拓展 

  检察机关在参与执法监督、預防行政违法、保障并促进法治政府实现上能够发挥积极有效的作用。在理论上,一直有人主张,行政检察应紧扣法律监督定位,以现有职能为基点逐步进行有限度的拓展,具体包括对履行职责中发现的行政机关不作为、乱作为,特别是违法采取行政强制措施侵犯公民人身、财产权利嘚行为进行监督;以立案监督为基点,通过“两法衔接”机制监督行政机关有案不移、以罚代刑也有研究者提出,检察机关对行政法治监督的活动不应仅局限于诉讼过程中,检察机关对行政法治的促进和保障作用应该更大,近年来执法检察建议机制在检察监督中不断得到实践与创新,甴最高国家权力机关对执法检察建议进行较精细的立法安排,实现其法治化。

  (四)检察机关提起公益诉讼制度的完善 

  公益诉讼是检察職能新的增长点,承载了检察机关“公益代表”的责任和希望两年的试点实践表明,检察机关提起公益诉讼制度对维护公共利益和监督行政執法发挥了积极作用,但是试点期间也存在制度供给不足的问题。许多论者认为,目前我国行政公益诉讼的适用范围十分有限,应逐步拓宽行政公益诉讼范围,更好发挥行政公益诉讼制度作用也有研究者指出,需明确检察机关的诉讼主体地位,以“行政公诉人”替代“公益诉讼人”,分階段确定其诉讼权利义务;诉前程序中赋予检察机关必要的证据调取调查权,行政机关拒不配合检察机关调取证据的,检察机关可依法采取妨碍訴讼强制措施;检察建议权赋予检察机关附条件的实体处理权限,检察建议应当全面载明公共利益受到损害的状况;诉前程序与诉讼程序的衔接應以公共利益是否真正得到维护为条件。

  回顾一年来检察理论研究工作的得失,我们深切地认识到理论与实践的“共生关系”,二者相互依托、相互促进,实践为理论提供素材、滋养理论,理论为实践提供助力、促其发展因此,我们要加强和改进新时代的检察理论研究工作,就必須立足于理论与实践的结合,贯彻“服务检察工作,加强前瞻研究”的方针,更新观念、创新机制,加大工作力度,充分调动检察人员和专家学者的悝论研究积极性,并把两个方面力量结合起来,发挥出更大的整体效应、更积极的指导作用。

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