证券法专题研究
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第一章证券法上的证券及其确定机制研究　第一节权利证券化及其条件　第二节民法上证券的概念和法律功能　第三节证券法上证券的类别、特性及范围第二章证券法的定性研究　第一节证券法的意义和功能　第二节我国证券立法进程分析　第三节证券法的性质与地位　第四节证券法与公司法的关系第三章证券法的宗旨与基本原则研究　第一节证券法宗旨　第二节证券法基本原则第四章证券市场运行的法律规制研究　第一节证券发行的法律规制　第二节证券上市的法律规制显
示全部信息第一章证券法上的证券及其确定机制研究　第一节权利证券化及其条件　第二节民法上证券的概念和法律功能　第三节证券法上证券的类别、特性及范围第二章证券法的定性研究　第一节证券法的意义和功能　第二节我国证券立法进程分析　第三节证券法的性质与地位　第四节证券法与公司法的关系第三章证券法的宗旨与基本原则研究　第一节证券法宗旨　第二节证券法基本原则第四章证券市场运行的法律规制研究　第一节证券发行的法律规制　第二节证券上市的法律规制　第三节证券交易的法律规制第五章信息公开制度研究　第一节信息公开的作用与特性　第二节信息公开义务的性质与责任主体　第三节信息公开的基本原则第六章上市公司收购的制度研究　第一节上市公司收购的意义　第二节上市公司收购制度的立法取向和目的　第三节上市公司收购的规制措施第七章证券交易所的结构与功能研究　第一节证券交易所的功能和市场地位　第二节证券交易所组织结构与我国的制度选择　第三节证券交易所自律与政府监管的协调第八章证券公司法律制度研究　第一节证券公司监管模式的演进　第二节证券公司主要业务的制度分析　第三节证券公司运行的法律监管第九章证券市场监管体制研究　第一节证券监管理念及实现机制分析　第二节证券市场监管体制的基本结构　第三节证券监管中的行政责任制度第十章内幕交易的法律规制研究　第一节禁止内幕交易的必要性　第二节内幕交易的构成分析　第三节规制内幕交易的制度措施第十一章操纵市场的法律规制研究　第一节操纵证券市场行为的性质　第二节操纵市场行为的构成与表现　第三节严格禁止操纵市场的制度措施第十二章证券民事责任制度研究　第一节证券民事责任的概念与特征　第二节证券民事责任的典型——虚假陈述的民事责任　第三节证券侵权责任中因果关系的推定第十三章建构证券市场诚信体系的法律机制研究　第一节诚信体系是证券市场文明的核心　第二节证券市场诚信体系的结构　第三节证券市场诚信的实现机制及其法制措施后记
证券法上的证券及其确定机制研究
顾名思义，所谓“证券法”，乃是调整因“证券”的使用(包括发行、持有、交易等)而形成的各种社会关系的法律规范的总和。因此，要了解和分析证券法，首先必须了解和分析证券概念。如果不明了证券概念的内涵与外延，那就失去了掌握证券法理论的知识体系的概念基础。就目前的证券法研究状况来看，证券法所规制的证券性质与范围似乎已是不证自明的理论常识，而极少成为专门深入研究的对象。然而，证券法研究领域的许多问题仍需以证券概念的界定作为分析论证的出发点，例如，证券法适用范围的确定，须以证券法上的证券与一般民法上的证券的联系与区别为逻辑前提；证券法的目的是通过规范证券市场秩序以建立公正的证券价格形成机制，以此来保护证券投资者的权益，因此，证券法制度体系的建构必须适应证券价格形成机制的运行规律，而这须以证券法上证券的特性及其市场表现与功能为基础，甚至证券纠纷的解决，也要以证券法上证券的价值与价格关系的市场表现为依据。因此，分析研究证券法上的证券及其确定机制，是研究证券法理论的逻辑起点。第一节权利证券化及其条件　
一、权利证券化的意义　
所谓“权利证券化”，是指将特定民事权利以法律规定的方式记载于特定证券载体之上，由此构成法律上的证券，并将该特定证券作为特定民事权利的代表物，即在通常情形中，在法律上将该特定证券视为其上记载的特定民事权利本身，或者说，将特定民事权利予以客体化为具有物质外观的书面凭证。
自人类的社会生活发展到有必要以法律区分、确定和保障经济上的权利义务以来，特定主体在法律意义上的财产权利，①在技术上通常要以某种可为其他社会成员识别的信息载体体现出来，而不单纯地依赖于特定权利主体的自我内心确认。……第一章
证券法上的证券及其确定机制研究
顾名思义，所谓“证券法”，乃是调整因“证券”的使用(包括发行、持有、交易等)而形成的各种社会关系的法律规范的总和。因此，要了解和分析证券法，首先必须了解和分析证券概念。如果不明了证券概念的内涵与外延，那就失去了掌握证券法理论的知识体系的概念基础。就目前的证券法研究状况来看，证券法所规制的证券性质与范围似乎已是不证自明的理论常识，而极少成为专门深入研究的对象。然而，证券法研究领域的许多问题仍需以证券概念的界定作为分析论证的出发点，例如，证券法适用范围的确定，须以证券法上的证券与一般民法上的证券的联系与区别为逻辑前提；证券法的目的是通过规范证券市场秩序以建立公正的证券价格形成机制，以此来保护证券投资者的权益，因此，证券法制度体系的建构必须适应证券价格形成机制的运行规律，而这须以证券法上证券的特性及其市场表现与功能为基础，甚至证券纠纷的解决，也要以证券法上证券的价值与价格关系的市场表现为依据。因此，分析研究证券法上的证券及其确定机制，是研究证券法理论的逻辑起点。第一节权利证券化及其条件　
一、权利证券化的意义　
所谓“权利证券化”，是指将特定民事权利以法律规定的方式记载于特定证券载体之上，由此构成法律上的证券，并将该特定证券作为特定民事权利的代表物，即在通常情形中，在法律上将该特定证券视为其上记载的特定民事权利本身，或者说，将特定民事权利予以客体化为具有物质外观的书面凭证。
自人类的社会生活发展到有必要以法律区分、确定和保障经济上的权利义务以来，特定主体在法律意义上的财产权利，①在技术上通常要以某种可为其他社会成员识别的信息载体体现出来，而不单纯地依赖于特定权利主体的自我内心确认。……
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证券法第一次复习题
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3秒自动关闭窗口审判研究【除权判决后，票据持票人的权利救济途径｜法官论坛
242】 - 热点_【北京联盟】
除权判决后，票据持票人的权利救济途径｜法官论坛
/ 作者：审判研究
北京联盟摘要：审判研究【除权判决后，票据持票人的权利救济途径｜法官论坛
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谈专业实务话题　说执业感悟共识让法官更懂律师　让律师更懂法官　　　　　 　 & 　　　　　　樊荣禧　江苏省南京市中级人民法院樊荣禧法官专业作品阅读链接：点击标题打开&↓合格证融资担保的法律性质证券虚假陈述纠纷案件审理中五个难点问题股随岗变 · &连环诉讼之裁判迷局、归源及破解题记近年来，票据纠纷案件明显增多。其中，因为伪报票据丧失事实而申请公示催告引发的纠纷占据了多数。受时间、地域等因素影响，许多当事人不能及时知晓票据已被判决除权的消息，在支付相应对价却获得不能兑现的票据之后，为了挽回损失，急不择路仓促诉讼，导致或者是陷入误区、或者是多走弯路，甚至最终 “竹篮打水一场空”。2015 年12月 ，最高院民二庭庭长杨临萍在全国民商事审判工作会议上作了 《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的讲话，其中强调：“正确理解票据无因性和认定票据权利人。既要避免绝对无因性倾向，避免以票据无因性为由一概不审查持票人是否以合法手段取得票据，也要防止无视票据无因性倾向而混淆票据法律关系和票据基础法律关系。” “正确理解和适用除权判决撤销之诉。法院在公示催告程序中作出的除权判决并未对权利争议作实质审查。所以，除权判决在客观效果上只是恢复了申请人作为持票人的形式资格，而并未将申请人确定为实质票据权利人 。” 笔者根据上述精神，结合审判实践，对票据持有人在除权判决后的权利救济途径进行探讨、研究。正文公示催告程序是我国民事诉讼法专门规定的一种法律程序，其目的在于为不慎丢失、遗失、被盗票据的合法持票人提供一种司法救济途径，保障其实现票据权利。但是，随着经济发展和票据使用越来越频繁，申请公示催告的情况也日益增多，其中有许多是伪报票据丧失恶意申请公示催告，破坏了正常的票据流通和金融秩序，严重损害了合法持票人的权利。因此，票据被除权后，持票人无法实现票据权利，如何寻求权利救济途径，将直接关系到其损失能否及时挽回。本文中，“持票人” 是对票据持有人的统称，既包括票据法上的合法持票人和非法持票人，也包括票据被除权后实际持有废票的人等，并非专指票据法意义上的持票人。　　　　　误区之一票据被除权后，持票人向其前手行使票据追索权票据权利又称票据上的权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。票据追索权是指票据到期不获付款或者到期不获承兑或者有其他法定原因时，在依法行使或保全了票据权利后，向其前手请求偿还票据金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。［1］付款请求权是第一次票据权利，追索权是第二次票据权利，是为了补充票据上的第一次权利而设立的，其理论依据是背书人应当对其转让的票据权利承担瑕疵担保责任，因此，持票人只有在行使第一次权利未获实现时才能行使第二次权利，即票据追索权。票据是权利与证券紧密结合、不可分离的完全有价证券，票据权利的行使与票据载体的占有是不可分离的，票据上权利的发生、移转、行使都必须持有票据，由此可派生出票据的提示性、交付性和交回性等三个性质，即享有票据权利，必须占有票据；行使票据权利，必须提示票据；转移票据权利，必须交付票据；实现票据权利，必须交回票据。［2］因此，离开证券载体的票据权利是无法行使的，而丧失票据权利的证券载体只是一张废纸。除权判决是应失票人申请，在公示催告公告期间届满后一定时期内，根据公示催告申请人的申请而由人民法院作出宣告票据无效的判决。除权判决是宣告票据权利与票据本身相分离，使票据失去效力的判决。［3］ 被除权的票据自法院除权公告之日起即丧失效力。《民事诉讼法》第二百二十二条规定，除权判决作出，票据宣告无效。但是，除权判决既非恢复失票人的实体票据权利，也非必然否认持票人的实体票据权利，除权判决的效力仅是宣告票据载体无效，其实质就是将原来结合于票据中的权利从票据中分离出来，打破了票据权利和票据本身不可分离的原则。由于票据权利的行使与票据的持有具有不可分割的关系，失票人因丧失票据无法通过提示、交付或交回票据的方式享有并行使票据权利，唯有通过除权判决才能享有并行使被结合在票据中的权利，这也是失票人追求的最终结果。然而，被除权判决的票据的原各方当事人地位并不相同，权利义务亦不相同，因此就产生了两个相反的法律效力，即积极效力和消极效力。积极效力是失票人可凭除权判决向票据付款人请求付款，除权判决书本身就如同票据；消极效力是除权判决后被除权的票据即丧失效力，票据变成一张废纸。除权判决的积极效力和消极效力是除权判决法律效力的两个对立面，积极效力是特定主体——失票人的排他权，消极效力是对除失票人以外的不特定主体权利的否定，两者共同构成了除权判决的法律意义，即赋予失票人以对抗不特定利害关系人并向付款人进行付款请求的权利，任何持票人无法再依据被除权的票据行使票据权利，其中也包括追索权。最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（下文简称《票据法》司法解释）第十六条第一款第（三）项规定，票据债务人以人民法院作出的除权判决已经发生法律效力对持票人提出抗辩，人民法院应予支持。因此，票据被除权以后，持票人是不能够向其前手行使票据追索权。　　　　 && 误区之二公示催告前，受让票据的持票人依据基础关系向其前手主张民事权利通俗观点认为：持票人丧失票据权利，并不意味着基础民事权利丧失，其仍有权依据基础合同径行向前手主张民事权利。［4］ 利害关系人无需先行提起撤销除权判决之诉，可依基础关系径行向其前手主张民事权利。当然，利害关系人的前手也可依据基础关系向其前手要求主张民事权利，返还票据利益。如此一来，追索至失票申请人，无论其确实丢失票据还是伪报失票，均无法再向前手主张民事权益。［5］然而，上述观点既不够完整也不够严密，容易引起误读。具体而言，公示催告之后受让票据的持票人可依据基础关系向其前手主张民事权利，但公票催告之前受让票据的持票人不能依据基础关系向其支付对价的前手主张民事权利。具体理由如下：第一，票据行为具有无因性和独立性。票据是无因有价证券。所谓无因，是指票据权利仅依票据法的规定发生，而不需要考虑票据权利发生的原因或基础。只要权利人持有票据，应享有票据权利，就可以行使票据权利。至于权利人持有票据或取得票据的原因以及票据权利发生的原因，则在所不问。［6］ 票据上权利的发生，均有其特定的原因关系，但票据权利一经发生，即与作为票据上权利发生原因的证券外法律关系相分离，不再受其影响。［7］ 票据法之所以赋予票据行为的无因性特征，目的在于保障票据的信用，维护持票人的票据权利，最终促进票据的流通。基于票据行为的无因性和独立性，票据关系与基础关系在法律上应当相互分离。公示催告开始前依法转让票据的受让人（可能因后手依次退票而成为实际持票人）已经合法取得了票据权利，如允许再以基础关系向其前手主张其他权利，有违票据的无因性、独立性。第二，票据的价值和生命力在于流通。票据不仅具有替代货币进行支付的功能，而且还具有流通功能、信用功能和融资功能等，票据制度的生命力和价值在于促进票据流通、保障交易安全。“票据之生命在于流通”，票据法以“助长票据流通为最大任务”。［8］票据流通性是否活跃与安全，是评价票据价值发挥程度之恒重指标。保障票据之流通，须使票据使用人有接受票据之意愿乃至强烈欲望。倘若持票人收到票据之时，须思虑其诸前手交易基础有无瑕疵，原因关系是否，则恐怕人人都会忐忑不安，见票即心生畏惧，票据流通性大为减损。［9］票据在公示催告开始前已依法转让，票据权利是完整无瑕疵的，受让人已经合法取得了票据权利，与之相对应的另一面，就是票据的基础关系已结算完毕。此时，如果允许该受让人（持票人）再依据基础关系径行向其前手主张民事权利，不仅将导致众多前手面临被卷入诉讼的危险，增加成本，使已经稳定的民事法律关系重新处于不确定状态，而且也使票据的流通性大为减损，背离了创设票据制度之宗旨。［10］第三，对相关法条的理解。《票据法》 第十八条规定：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还未支付的票据金额相当的利益”。《票据法》 司法解释在第十六条第一款的第（三）项作出规定，票据债务人以人民法院作出的除权判决已经发生法律效力对持票人提出抗辩，人民法院应予支持。有观点认为，《票据法》 司法解释第十六条规定适用的前提是《票据法》第十八条之规定，也即是持票人向出票人或承兑人主张返还票据利益，并不适用于持票人向其前手主张返还票据利益，则利害关系人的前手不能以除权判决已经发生法律效力为由进行抗辩。［11］应当注意到 ，《票据法》 第十八条是针对持票人失去票据权利后的救济途径，权利行使的对象是出票人或者承兑人，其理论依据在于持票人的票据权利丧失，致使出票人或者承兑人的票据债务免除，出票人或者承兑人无法律依据的获得利益，基于公平原则，持票人可以要求其返还，不能理解为票据除权后任何持票人均可依据基础关系向其前手主张民事权利。　　　　 　理性选择票据被除权后持票人的权利救济途径票据被除权后，虽然现行法律制度为保障持票人的合法权利也设计了救济途径，但现实中，对于实际持票人而言，最便捷、有利、经济、高效的手段就是通过协商的方式向前手退票，换回对价，从而避开是非，远离风险。原因有三：一是向其前手退票在业务往来上具有优势，如利用其他交易机会或交易对象迫其就范；二是向出票人、付款人或公示催告申请人主张权利，成本较大（如异地当事人），且有很多不确定因素；三是诉讼是不得已而为之的选择。但是，此种做法的不利后果就是层层退票将导致已经稳定的民事法律关系又重新陷入不稳定状态，众多前手随时濒临诉讼纠葛的境域，而真正获利的则可能是恶意申请公示催告的申请人。这种只利于个人利益、不利于票据市场发展的做法显然不是理性选择，不值得提倡。笔者认为，以公示催告为时间点，将持票人分为两类：一是公示催告前受让票据的持票人；二是公示催告后受让票据的持票人。两类人员按照各自路径寻求权利救济，既可在现行法律框架下保障交易安全和促进票据流通，又能保护失票人的正当利益。一、公示催告前受让票据的持票人，权利救济途径有三种1 &. &提起撤销除权判决之诉失票人失票后，票据可能会在不特定主体之间进行流转，为保护交易安全，各国的票据法均引入善意取得制度。为解决失票人与善意持票人之间的权利冲突，除权判决在积极效力上仅赋予失票人获得票据权利的形式资格，并未恢复其实质权利，因此在失票后至公示催告开始前善意第三人获得票据的，即使失票人取得了除权判决，票据权利仍然归属于善意取得的第三者；而在消极效力上则是票据虽然变成一张废纸，持票人无法实现票据利益，但并不意味着持票人就丧失票据实质权利，善意持票人可以向作出除权判决的人民法院申请撤销该判决。《民事诉讼法》第二百二十三条规定，利害关系人因正当理由不能在除权判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。除权判决一旦被撤销，持票人的票据权利自然恢复。2 &. &对于申请人谎称票据被盗、遗失或恶意申请公示催告，导致人民法院作出除权判决的，持票人可以以票据侵权为由要求恶意申请公示催告人承担损害赔偿责任。实践中最常见的情形是：利害关系人的前手依法转让票据后，又伪报失票，向法院申请公示催告，骗取除权判决，再次获得票据利益，导致票据真正权利人的损失，符合侵权行为的构成要件。汇票被恶意除权的，真正权利人可以提起民事侵权之诉，不受票据公示催告程序的约束，不必先行提起撤销除权判决之诉。［12］当然，提起侵权之诉的对象只能针对伪报失票、恶意申请公示催告的人，而不能适用于真正的失票人。就真正的失票人而言，申请公示催告是法律赋予的权利，行使该权利主观上无过错，不构成侵权责任法上的侵权行为。3 &. &基于不当得利提起返还票据利益之诉《民法通则》 第九十二条规定 ：没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。在票据善意取得的情形下，公示催告申请人凭除权判决请求支付票面款项，真正的票据权利人可以主张其返还该部分利益。因为善意取得票据的，票据利益应当归善意取得人所有，而非公示催告申请人所有，公示催告申请人取得的利益系不当利益，且善意取得人因无法兑现其票据权利受到损害，符合不当得利的构成要件。如果利害关系人能证明其在除权判决作出前享有票据权利，失票申请人应当将依据除权判决取得的票面金额返还该利害关系人并赔偿相应的利息损失。二、公示催告后受让票据的持票人，可依据基础关系主张民事权利公示催告程序开始后受让票据的持票人因法律强行规定而未取得票据权利，可依据基础关系向其合同相对人主张民事权利。新修改的 《民事诉讼法》 第二百二十条第二款继续保留原第一百九十七条第二款的规定，即 ：“ 公示催告期间，转让票据权利的行为无效 ” 。可见，我国现行法律制度并不承认公示催告期间票据的善意取得，因此，公示催告后受让票据的持票人未取得票据权利，无法对抗除权判决中的申请人，当然有权依据基础关系向其合同相对人主张民事权利。同样，除权判决后，票据被宣告无效，此后转让的不再是法律意义上的票据，而仅仅是一张纸而己，善意取得更无法成立。对公示催告期间不能善意取得票据权利的规定，我国法学界颇有争论，主要有两种观点。第一种观点认为应当废止，理由是：该条款违背了票据是流通证券的本质特征，［13］ 违背了善意取得制度，违背了票据行为的独立性和无因性。［14］第二种观点认为可以支持，理由是：如果继续允许其流通转让，不仅对失票人造成损失，还有可能会给予不法分子以可乘之机，产生连锁债务反应，危及原持票人及其后手的权利。［15］ “ 我们的规定排除了对善意第三人的保护，这是其一大缺陷，反观国外立法，大多数国家主张公示催告并不是善意取得的障碍条件。”［16］在被称为 “票据王国” 的日本，理论界对此问题亦有争论：否定说认为，由于公示催告期间是平衡失票人和包括善意第三人在内的利害关系人权利的重要期间，而善意第三人出于自己的原因而疏于提出申报权利，其票据权利当然会随着除权判决的下达而丧失，［17］肯定说则认为，除权判决并非赋予失票人以票据实质权利，仅赋予其票据上的形式资格，［18］且公示催告本身就具有局限性，以此局限性来影响票据的流通性是不合理的，不利于票据市场的流通安全和流转效率。但在司法界，日本最高裁判所在2001年1月的相关判决中确立了善意取得原则：丧失票据一旦被第三者善意取得的，该票据的原持有人（失票人）在这一时刻即失去了票据上的权利，此后即使获得除权判决，也只是回复到与持有票据的同一地位而己，并不是恢复票据上的实质权利，因此，票据上的权利应归属于善意取得者。［19］相比之下，我国目前法律制度总体上更注重保护失票人的利益，不利于保护善意持票人的利益。由于我国现行的法律已经明确规定了公示催告期间转让票据的行为无效，票据权利转让的效力已被法律阻断，票据受让人不能依法取得票据权利，亦无法对抗除权判决中的申请人，因此，票据受让人不能像公示催告前受让票据的持票人那样可以提起撤销之诉、侵权之诉或不当得利之诉，只能向其 “前手” 退票，同时依据基础关系主张民事权利。这样逐次退票，直至退回到公示催告前最后的合法持票人手中，由最后合法持票人依照相关法律规定选择权利救济途径。当然，法律并不禁止最后的合法持票人通过协商方式向其前手退票，由其前手寻求权利救济途径。［1］范健主编：《商法》，高等出版社、大学出版社2007年版，第418页。［2］李绍章：《中国票据法原理》，中国法制出版社2012年版，第5页。［3］王小能主编：《中国票据法律制度研究》，北京大学出版社1999年版，第158页。［4］张旭：“票据除权后合法持票人行使权利之途径”，载《人民司法》2011年第14期。［5］冉崇高、陈璐：“票据除权后票据权利人行使权利的若干问题探析”，载《人民司法》2012年第5期。［6］前引［1］，范健主编，第374页。［7］王保树主编：《商法》，法律出版社2005年版，第324页。［8］郑玉波：《票据法》，三民书局股份有限公司1980年版，第5页。［9］前引［2］，李绍章书，第3页。［10］参见南京市中级人民法院（2013）宁商终字第392号民事判决书。［11］前引［5］，冉崇高、陈璐文。［12］马作彪：“汇票被恶意除权时真正权利人可提起民事侵权之诉”，载《人民司法》2011年14期。［13］前引［3］，王小能主编，第17页。［14］于莹：《票据法》，高等教育出版社2004年版，第262页。［15］国务院法制局财政金融法规司编：《中华人民共和国票据法》，法律出版社2000年版，第46页。［16］杨忠孝：“论公示催告程序的制度完善”，载《政治与法律》2009年第6期。［17］大隅健一郎：“股票的除权判决效果”，载《法学论丛》第60卷第4号，转引自李伟群：“除权判决的效力与票据善意取得之间的关系”，载《法学》第2006年第6期。［18］田边光政：《票据法支票法》旧本，中央出版社2001年版，第218页；转引自李伟群：“除权判决的效力与票据善意取得之间的关系”，载《法学》第2006年第6期。［19］日本最高裁判所日判决，载《最高裁判所民事判例集》第55卷第1号第1页；转引自李伟群：“除权判决的效力与票据善意取得之间的关系”，载《法学》第2006年第6期。核校：焦文　璐蔓　　　　　　　　　　　　　　汇聚专业人智慧｜分享法律圈话题投稿邮箱 ： 　　　　　　　　　　　　　　特别提示：以上内容不代表公众号观点。微信群和朋友圈可随意转发，其他媒体未经许可不得转载。回复APP下载安卓审判研究APP，支持自定义关键词检索内容。提出建议和惠赐作品，发送邮件或者添加微信号：L。
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