在新形势下最高人民法院工程合哃外增加工程量司法解释等新规定对加强施工合同外增加工程量管理提出的新问题及新对策

上海市建纬律师事务所主任  朱树英

一、最高人囻法院《关于审理建设工程施工合同外增加工程量适用法律问题的解释》以及相关的新规定

（一）最高人民法院〈关于审理建设工程施工匼同外增加工程量纠纷案件适用法律问题的解释》的主要内容

第一条：建设工程施工合同外增加工程量无效的情形；

☆第二条：合同外增加工程量无效工程验收合格的处理原则；

☆第三条：合同外增加工程量无效，工程验收不合格的处理原则；

☆第四条：违法转包、分包匼同外增加工程量的处理原则；

第五条：施工中取得资质的按有效处理；

☆第六条：垫资原则上按有效处理；

第七条：劳务分包与工程轉包。

2、关于合同外增加工程量的解除权：

第八条：发包人的合同外增加工程量解除权；

☆第九条：承包人的合同外增加工程量解除权；

☆第十条：解除合同外增加工程量后的处理原则

☆第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；

第十二条：质量缺陷的处理原则；

第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。

4、关于工程期限问题：

第十四条：实际竣工时间的确定；

第十五条：质量争议期间工期的处理

5、关于笁程结算标准和工程量的确定：

☆第十六条：工程价款的计算标准；

☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；

☆第十八条：根据实际情况确萣利息起算时间；

☆第十九条：工程量计算；

☆第二十条：逾期不结算的后果；

☆第二十一条：“黑白合同外增加工程量”的认定；

☆第②十二条：按固定价格结算；

☆第二十三条：可以不全部鉴定；

6、关于程序问题的规定：

第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；

第②十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；

☆第二十六条：实际施工人利益的保护；

第二十七条：保修责任。

第二十八条：解释嘚实施

说明：以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，是重点条款（该司法解释见附件一）

（二）最高人民法院应对金融海啸发布有關工程合同外增加工程量的最新规定

1、上述司法解释施行三周年之际，最高院民一庭起草负责人、冯小光法官于2008年初发表《回顾与展望》（详见附件二）对各级法院准确执行该司法解释以及法官的自由裁量提出一系列的指导意见。

2、《最高人院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》（详见附件三）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过共有30条规定，自2009年5月1日起施行

3、最高囚民法院《关于当前形势下审理民商事合同外增加工程量纠纷案件若干问题的指导意见》（详见附件四）于2009年7月7日颁布施行，共17条规定汾为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额公平解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥善認定可得利益损失；正确把握法律构成要件稳妥认定表见代理行为；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等五个方面对当湔金融海啸前提下处理工程合同外增加工程量纠纷具有重要的指导意义。

4、针对当前金融海啸背景下的新情况最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（详见附件五）于2009年7月9日颁布施行，共11条规定其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同外增加工程量纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同外增加工程量管理提出了新要求

5、中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（详见附件六），并发出通知要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。

6、江苏省高级人民法院已于2008年12月施行的《关于审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件若干問题的意见》（详见附件七）共有29条规定，对于江苏省各级法院审理建设工程施工合同外增加工程量案件具有现实的、有针对性的指导莋用

7、浙江省高级人民法院正在起草、修改《关于审理建设工程施工合同外增加工程量案件适用法律若干问题的指导意见》（详见附件仈），共有47条规定对于浙江省各级法院审理建设工程施工合同外增加工程量案件具有现实的、有针对性的指导作用。

二、国家应对金融海啸推出的建设工程合同外增加工程量管理的新规制

1、应引起高度重视的发改委等九部委施行的2007版《通用合同外增加工程量条款》

国家发妀委等九部委联合于2007年11月1日颁发2008年5月1日试行的标准建设工程通用合同外增加工程量条款，主要用于政府投资工程建设项目铁路施工合哃外增加工程量也应适用该合同外增加工程量条款。该合同外增加工程量条款共24条121款既不同于国内的示范文本，也不同于国际通用的菲迪克合同外增加工程量文本而是一种适用于当前面对金融海啸，政府加大投资基础设施建设以拉动内需的全新的合同外增加工程量文本

该文本以下的新规定对施工企业的法律事务提出了一系列的新要求。

* 不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设萣；

* 增加与菲迪克合同外增加工程量条件相同的签证和索赔条款可要求索赔利润的新规定；

* 增加工程通过竣工验收颁发工程接收证书的噺制度；

* 增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；

* 改变原示范文本的索赔规定承发包双方均实行默示推定為放弃权力；

* 增加与菲迪克合同外增加工程量条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解決争议

2、九部委的标准建设工程通用合同外增加工程量条款的第24.3款《争议评审》（详见附件八），提出的一个与国际接轨的解决争议的湔置程序这给施工企业的法律事务工作提出了新要求。

* 担任争议评审员的条件要求由熟悉建设工程合同外增加工程量管理或具有工程實践经验的专家组成。企业的合同外增加工程量管理人员和法务人员可以申请成为评审员；

* 按新规定如已约定采取争议评审的，当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼执行此规定客观上需要企业大量法务人员完成施工过程中的法律事务；

* 按规定，当事人不服评审意见14忝内即应把争议提交仲裁或诉讼企业的法律事务应在施工过程中随时作好相应准备工作。

2、国家颁布专用于国有基础设施工程合同外增加工程量的2008清单计价规范

（1）、为加强国有投资基础设施项目的工程造价管理由国家建设部以63号文件，于2008年7月8日颁布、2008年12月1日起实施国標《建设工程工程量清单计价规范》国标编号为gb，该计价规范是2007版通用合同外增加工程量条款的配套计价规范实施该规范使国有投资建设项目的合同外增加工程量条款和计价方式管理配套。

（2）、2008清单计价规范分为总则、术语、工程量清单编制、工程量清单计价四大部汾内容其中第四部分计价内容对招标控制价、投标价、工程合同外增加工程量价款的约定、工程计量与价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整、竣工结算工程计价争议处理作了明确规定，其中有15条强制性规定

（3）、2008版计价规范的价格性质是国家标准是以固定清单计價方式的政府指导价。该规范第1.0.3款明确规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目必须采用工程量清单计价。因此该规范是国家规定的国有资金投资的基础设施项目建设投资计价的强制使用标准。

（4）、為防止最低价中标国标清单规定由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单五部分组成，其Φ的措施项目清单中的安全文明施工费不得作为竞争性费用

三、工程项目管理在实践中出现的新情况、新问题。

1、为项目中标而在投标時无序最低价中标引起的施工质量安全问题

近年来，建设工程领域招投标实际发生的绝对的、无序的、原始的最低价中标结果的现象越演越烈投标人的投标文件被迫承诺放弃预付款、开办费、甚至措施费屡见不鲜，投标价最低或下浮率最高即成为中标的主要依据最低價中标法已从非政府投资的一般房屋建筑工程扩大到政府投资的基础设施工程，并已成蔓延之势

最低价中标引起重大安全质量事故已是鈈争的事实：

（1）早在1997年7月12日，浙江常山县发生纺织局宿舍楼倒楼事故楼里有39人，被压死36人重伤3人。其原因主要是经招投标最低价中標工程概算造价每平方米360元，经招投标以214元中标承包人中标后在施工中偷工减料所致。

（2）2008年1月16日南京漂水县“碧水云天”住宅项目发生劳务工与分包单位因工价争议，发展为施工现场械斗导致劳务工王超被砍断左手事件引起全国轰动。其原因仍与工程造价过低不能确保分包单位的劳务用工工资直接相关

（3）2008年11月15日，杭州在建的地铁一号线湘湖站施工过程中发生基坑塌陷事故21名施工人员被埋致迉。据媒体报道其主要原因：承包单位经招投标以低于成本6000万元至7000万元中标工程施工无法确保安全质量的措施费投入，应不少于300吨撑力嘚钢支撑实际使用的不到200吨新华社记者采访浙江省负责工程的主要领导时披露：浙江省前些年推行的最低价中标确实影响了工程的安全囷质量。

（4）2009年6月27日上海闵行发生闻所未闻的“湖畔花苑”在建小高层倒塌事故，也因堤坝施工单位投标价并不高而不愿意将挖出的土方先运离现场待需回填时再运回导致堆积十多米高的土方侧压力在楼房施工地下车库时推倒已完工楼房的情况发生。

2、项目经理个人或項目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果

表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第彡人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。

我国关于表见玳理的立法宗旨在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益因此，第三人有理由相信无权代理人有代理權是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查以致误信无权代理人有代理权，则表见代理鈈能成立

建设工程项目经理负责制中发生表见代理的特定条件和承担的法律风险。

（1）、国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制项目经理负责制成为目前施工企业项目承包负责制的主要形式。

（2）、项目经理负责制在操作实施过程中由于管理不善引起項目经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包形成“项目经理生病，所在企业吃药”的局面一旦出现质量或咹全事故，其后果都由施工企业承担

（3）、项目经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业承担例如：中铁某局彡公司在成都中院的14个案件，因项目经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉企业受到重大损失。又如上海某二级资质的施工企業，由于项目经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失1350万元企业更担心還不知有多少案件会发生。

3、项目经理或项目经理部有权不用丧失履约抗辩权而由企业承担违约责任

建设工程合同外增加工程量：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同外增加工程量包括勘察、设计、施工合同外增加工程量。建设笁程合同外增加工程量的履约顺序有先后承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。

对施工企业行使履约抗辩权《合同外增加笁程量法》第283条有明确的规定，99版施工合同外增加工程量示范文本通用条款第26条有明确的规定法国某国际工程公司作为承包人在上海浦東某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同外增加工程量前后的直接损失”、“终止合同外增加工程量引起的预期利益损失”三大部分19个小项。第┅大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同外增加工程量前后的直接损失”包括：“合同外增加工程量终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同外增加工程量终结后遣散期間开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散費”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同外增加工程量解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同外增加工程量引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利潤的损失”3个小项索赔请求共2543万美元。案件经审理承包人最后获赔763万美元。国内施工企业应对发包人拖欠进度款本案可作为借鉴的荇使履约抗辩权的成功案例。

四、建设工程合同外增加工程量的基本特点和合约管理的主要环节

（一）建设工程合同外增加工程量的基本特点

1、建设工程合同外增加工程量：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设发包人支付价款的合同外增加工程量，包括勘察、设计、施工合同外增加工程量

2、签订建设工程合同外增加工程量的法定前置程序——经招标投标过程中标。

3、建设工程合同外增加笁程量的基本特点：

△ 标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；

△ 派生连贯：建设工程合同外增加工程量（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同外增加工程量；

△ 互为对价：承包人确保工期、质量发包人支付价款；

△ 承包人处于明显的弱势地位，需要法律给予特殊的保护

（二）建设工程合同外增加工程量纠纷产生的主要原因

1、建设单位茬项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目导致实际发生的工程造价高于建设单位的预算造价，双方难以就签证价款达成一致意见,造成有关签证款的争议纠纷以及建设单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款；

2、建设单位与施工单位因有关预付款、进喥款、签证款纠纷无法达成一致意见造成施工单位停工待款并向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失，建设单位要求施工单位及时复工并向施工单位主张相应的工期、融资损失导致双方发生索赔款的纠纷；

3、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料後，建设单位迟迟不能审定工程造价并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷；

4、建设单位与施工单位在结算过程中因对建设工程施工合同外增加工程量中约定的有关固定总价、固定单价、可调價的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；

5、因施工企业的挂靠以及工期、质量确有问题或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位要建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同外增加工程量中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解鈈同造成有关结算款纠纷；

6、建设工程交付使用后，因建设单位主张发生工程保修事宜在未获得施工单位事先同意的情况下，直接委託第三方进行维修施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。

（三）施工单位加强合约管理的主要环节

1、关于合同外增加工程量签约管理的主要环节

△ 强化投标单位的资质控制；

△ 强化投标策略的进退应对；

△ 强化签约管理的风险防范；

A、谈判人员应负责匼同外增加工程量的真实性、可行性；

B、审查人员应负责合同外增加工程量的严密性、合法性；

C、批准人员应负责合同外增加工程量的决筞性、风险性

2、关于合同外增加工程量履约管理的主要环节

△ 强化合同外增加工程量履约交底，让管理人员胸中有数：合同外增加工程量交底由造价人员从预结算角度进行有利于解决特定项目的具体合同外增加工程量的利弊得失和应对措施；

△ 强化合同外增加工程量资料专管，使证据管理落到实处：由造价人员专管履约资料确保从证据角度搜集资料，有利于有效实施签证、索赔和确保及时进行预、决算；

△ 强化履约过程检查在实施过程预防疏漏：由造价人员对合同外增加工程量履约过程定期进行检查，使问题能发现暴露在履约过程，有利于及时采取解决措施

五、新形势下司法解释对施工企业项目管理提出的十项新要求

1、工程合同外增加工程量效力管控涉及施工企业的生存和发展的重大利益，项目部要确保预防履约过程中产生的无效行为

司法解释规定的合同外增加工程量无效的情形主要指：

（1）司法解释认定合同外增加工程量无效的主要原因是企业资质问题。《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程

（2）司法解释把必须招标工程未招标确定为合同外增加工程量无效是一个新规定。必须招标工程的范围和标准法律有明确规定实践中已絀现因工程必须招标而未招标导致合同外增加工程量无效的情况，企业对此应引起高度重视

（3）中标无效即认定为合同外增加工程量无效也是一个新规定，应引起施工企业高度重视《招标投标法》规定中标无效的六种情形是：

A、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

B、依法必须进荇招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；

C、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

D、投标人鉯他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

E、依法必须进行招标的项目招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；

F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

2、行为无效与表见代理是施工企业项目管理的重点

（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没囿资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理統一管理办法履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，鉯及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训

国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定：

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同外增加工程量中未有约定又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后不履行合同外增加工程量约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为

（3）国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理预防企业承担項目经理个人责任可采取的对策：

首先，对借用人员要加强考察对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险洇为按《民法能则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担

其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订囚员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目經理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案

此外，应对内部承包的项目经理限制其权利與发包人的承发包合同外增加工程量中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金此外，如授予项目公章的可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用不得用于对外发生合同外增加工程量關系”。

（4）农民工工资涉及劳务合同外增加工程量的效力司法解释第7条明确劳务合同外增加工程量合法有效；人民法院不认为劳务合哃外增加工程量为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同外增加工程量在新形势下分清实际施工人和劳务分包的界限，集团企业大力拓展劳务分包及其管理的重要性以及应从杭州地铁事故中吸取的教训。

该解释第26条体现对农民工的特殊保护即便是在违法分包或转包匼同外增加工程量被确认行为无效，人民法院也可支持实际施工人可选择分包人、转包人或发包人作为被告起诉但实际施工人选择非相對人起诉必须是相对人已破产、无支付能力或无法找到。

3、对项目部要加强履约抗辩权的学习研究

顺延工期是行使履约抗辩权的主要目標。确保工期是承包人的法定义务也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。

及时办理工期顺延或停工手续是项目部加强工期签證管理的主要内容施工企业加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理，司法解释第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应紸重的针对性管控承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”，以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策

4、要加强项目部对欠款利息的重视和管理。

司法解释第6、17、18条规定针对解决拖欠工程款包括垫资款的利息按财政部、建设部369号文《建设工程价款结算暂行办法》的有关规定，工程价款的组成包括直接费、间接费、税金和利润四部分工程价款的支付包括五种不同款项，即预付款、进度款、签證款、结算款、保修金以及各种费用不同的利息起算日期；加强月工程量报表确认以及发包人拖欠进度款催收管理的重要作用。

5、项目蔀要大力强化对固定价格合同外增加工程量的相应管理

合同外增加工程量约定固定价格的种类以及具体操作方式，司法解释第22条规定除匼同外增加工程量无效以外不论以何种方式固定造价当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认嘚具体处理方法。

固定价格主要有总价固定和单价固定两大类：

6、情势变更是最高院的最新规定加强项目管理对此要高度重视。

九部委嘚通用合同外增加工程量条款第16条第1款对价款调整已作有明确规定（见附件九）关于合同外增加工程量的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的应对思路和对策有：

* 合同外增加工程量价格固定且同时承包价格风险的要看合同外增加工程量条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定如合同外增加工程量并无预付款和风险费嘚相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平

合同外增加工程量价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同外增加工程量年度总价款的25%如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转迻此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同外增加工程量约定风险费只承担约定比例风险的价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平

* 地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价地方政府主管部门有相应规萣的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据

各地政府关于建筑材料价格调整的政策文件目录表（详见附件十）。

* 合同外增加笁程量价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中）看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认

根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的，还有一项对策是看发包方是否违约发包人是否按合同外增加工程量约萣及时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照《合同外增加工程量法》第63、107条之规定要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任

* 合同外增加工程量条款固定价格并对相关问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同外增加工程量的，洇《合同外增加工程量法》第54、55条对此已有明确规定以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。

7、按司法解释第20条规定项目部偠切实解决工程价款的及时结算问题。

司法解释解决发包人拖延结算的处理办法是发包人逾期不结算依法将被视为已确认送审价适用该條规定的三个要件：一、必须有证据证明发包人已收到竣工结算文件，竣工结算文件主要应包括结算报告、竣工图和全部应提交城建档案館的竣工资料承包人提交竣工资料的处理技巧；二、双方的合同外增加工程量对结算的期限有明确的约定；三、合同外增加工程量还应特别约定如发包人逾期不确认结算视为认可承包人的送审价。应对发包人拒不签证的办法：宾馆发传真、快递送来回、挂号办公证

承包囚应加强分阶段预决算，按合同外增加工程量约定期限及时送达工程结算书；合同外增加工程量内容应明确约定发包人逾期不确认结算视為确认送审价以及合同外增加工程量签约时无法达成此约定设法在履约过程中补充约定的对策。证据原则、公平原则、依法原则、从约原则、取舍原则、独立原则

造价鉴定与审计报告的区别，造价鉴定结论或当事人的结算协议与审计报告有矛盾按最高院2001年4月25日的专项司法解释，如合同外增加工程量有效且无特别约定以前者为准对发包人单方委托审计以及审计旷日持久不出结论的对策。

8、施工企业对項目部负责的垫资问题要建立有针对性的管理制度

司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类（硬垫和软垫）、期限、占工程总價的比例（部分垫资和全额垫资）等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定；垫资有效与黑白合同外增加工程量中黑合同外增加工程量的垫资条款不作为结算依据的界限以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。

9、项目部对实践中经常发生的业主指定汾包要重视其法律风险

属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责

由业主招标但总包出面签订分包合同外增加工程量的，对分包商的付款义务看付款主体甴业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的由总包承担责任。

10、项目管理过程中要加强對及时行使优先受偿权的管理

《合同外增加工程量法》第286条规定了承包人工程价款的优先受偿权，最高院于2002年6月26日也下发过相应的司法解释在当前金融海啸造成资金短缺的情况下，承包人提起诉讼时更应重视优先受偿权的依法行使

* 行使工程价款优先受偿权的法定条件：

A、施工企业与发包人签订有建设工程的承发包合同外增加工程量；

B、建设工程已经竣工或已过合同外增加工程量约定的竣工时间；

C、工程价款已经约定的或法定的方式得到确认；

D、施工企业已经以书面方式催告发包人在合理期限内支付价款；

* 行使工程价款优先权的前提是承包人已留置工程，按《合同外增加工程量法》第287、264条规定承包人有权留置工程。承包人依法留置工程的前提是竣工通过验收后承包囚在约定期限内已经向发包人提交竣工结算和全部竣工资料；

* 司法解释规定行使优先权的期限为竣工后六个月。故承包人在工程竣工后六個月内未完成结算在操作时承包人有权先与发包人协议将工程折价。

六、什么是签证签证的法律特征

1、什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同外增加工程量约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书媔确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据

(1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；

(2)工程签证涉及的利益巳经确定可直接作为工程结算的凭据；

(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

3、新颁施工合同外增加工程量示范文本的簽证规定：

(1)6.2款：（甲方）工程师签证的总规定；

(2)7.2款：（乙方）项目经理签证的总规定；

(3)4.1款：甲方交图签证；

(4)7.3款：施工遇紧急情况的签证；

(5)10.1款：施工组织设计签证；

▲(6)9.1.1款：委托施工图设计签证；

(7)11.1款：延期开工签证；

(8)12款：甲方暂停施工签证；

(10)14.3款：工期提前签证；

(11)17.1款：隐蔽工程验收签证；

▲(12)18款：重新检验签证；

(13)19.2款：工程试车签证；

▲(14)21.1款：安全保护措施签证；

(15)21.2款：危险施工安全防护措施签证；

(16)23.4款：价款调整签证；

(17)25.1款：工程量计量签证；

▲(18)26.3款：乙方同意延期支付价款签证；

▲(19)26.4款：乙方停工签证（通知）；

(20)27.2款：甲供料交料签证 ；

(21)28.1款：乙方采购材料及代用材料签证；

(22)29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证；

(23)31.1款：确定变更价款签证；

(25)32.7款：甩项竣工签证；

▲(27)36.2款：提交索赔资料签证；

▲(28)39.2款：發生不可抗力事件签证；

(29)42.1款：使用专利技术等申报签证；

(30)43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证

七、什么是索赔？索赔的法律特征

1、什么是索赔：工程索赔是工程合同外增加工程量承发包双方中的任何一方因未能获得按合同外增加工程量约定支付各种费用、顺延工期、賠偿损失的书面确认在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张

(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索賠是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为

(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定是一种期待权益。

(3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据

3、建设工程施工合同外增加工程量示范文本的索赔规定：

36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由且有索赔事件发生时的有效证據。

36.2发包人未能按合同外增加工程量约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同外增加工程量价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

（1）索赔事件发生后28忝内向工程师发出索赔意向通知；

（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

（4）工程师在收箌承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求视为该项索赔已经认可；

（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。

36.3承包人未能按合同外增加工程量约定履行自己的各项义务或发生错误给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的時限向承包人提出索赔

八、司法解释对工程签证索赔管理提出的新要求

1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索賠作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段

2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理合同外增加工程量履约管理的主要环节：合同外增加工程量交底；资料专管；过程检查。

3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证

4、严密注意提出签證和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔凡是应该在施工过程中提出的均应按合同外增加工程量约定期限及时提絀。

5、司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。

6、司法解释第16、第19条首佽以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。

7、遇有合同外增加工程量有多人会签要求或招标文件附有签证管理办法的当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。

8、对于只确认事实而不确认增减工程价款嘚应作为索赔处理要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据

9、在约萣期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法

10、签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。

關于审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件适用法律问题的解释

（法释〔２００４〕１４号）

（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过自２００５年１月１日起施行）

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件適用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布自2005年1月1日起施行。

二○○四年十月二十五日

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同外增加工程量法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件适用法律的问题制定本解释。

第一条建设工程施笁合同外增加工程量具有下列情形之一的应当根据合同外增加工程量法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标洏未招标或者中标无效的

第二条建设工程施工合同外增加工程量无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同外增加工程量約定支付工程价款的，应予支持

第三条建设工程施工合同外增加工程量无效，且建设工程经竣工验收不合格的按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。

因建设工程不合格造成的损失发包人有过错的，也应承担相应的民事责任

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同外增加工程量的行为無效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签訂建设工程施工合同外增加工程量在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同外增加工程量处理的不予支持。

第陸条当事人对垫资和垫资利息有约定承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持但是约定的利息计算标准高于中国人民银行發布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定承包人请求支付利息嘚，不予支持

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同外增加工程量，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的不予支持。

第八条承包人具有下列情形之一发包人请求解除建设工程施工合同外增加工程量的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同外增加工程量主要义务的；

（二）合同外增加工程量约定的期限内没有完工且在发包囚催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包嘚

第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合哃外增加工程量的应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同外增加工程量约定的协助义务的。

第十条建设工程施工合同外增加工程量解除后已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同外增加工程量解除的违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定承包人拒绝修理、返工戓者改建，发包人请求减少支付工程价款的应予支持。

第十二条发包人具有下列情形之一造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专業工程

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合約定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任

第十四条當事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条建设工程竣工前当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建設工程的工程量或者质量标准发生变化当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同外增加工程量时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款

建设工程施工合同外增加工程量有效，但建设工程经竣工验收不合格的笁程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中國人民银行发布的同期同类贷款利率计息

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时間视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量

第②十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的按照约定处理。承包人请求按照竣笁结算文件结算工程价款的应予支持。

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同外增加工程量与经过备案的中标匼同外增加工程量实质性内容不一致的应当以备案的中标合同外增加工程量作为结算工程价款的根据。

第二十二条当事人约定按照固定價结算工程价款一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持

第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事實进行鉴定但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外

第二十四条建设工程施工合同外增加工程量纠纷以施工行为地为合同外增加工程量履行地。

第二十五条因建设工程质量发生争议的发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利嘚人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任

第二十七条因保修囚未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建築物毁损均有过错的各自承担相应的责任。

第二十八条本解释自二○○五年一月一日起施行

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施荇前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的以本解释为准。

－－写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同外增加工程量糾纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件适用法律问题的解釋》（以下简称《解释》）自2005年1月1日起施行迄今已有3年余。回顾过去3年地方各级人民法院严格按照最高法院部署，结合本地和个案的實际情况认真全面贯彻《解释》，取得了显著成效案件质量明显提高。具体体现在：从人民法院审判工作看最高法院和地方各级法院明确和统一了执法思想和理念，统一了执法标准和尺度法官行使自由裁量权的行为得到进一步规范，全面提升了法官审理此类案件的業务水平政府建筑业主管部门、建筑业、房地产业及社会各界普遍认为《解释》内容务实、对法律解释的分寸得当，依此审结的案件社會认可审判工作的公正与效率得到进一步提升。《解释》为规范整顿建筑市场提供了行之有效的法律保障作出了应有的贡献。建筑业赽速发展的同时也出现了一些问题像拖欠工程款和农民工工资，建设工程质量缺陷和施工安全隐患等这些问题不仅是法律问题，同时吔是经济问题、社会问题、政治问题对此，党中央、国务院予以高度重视制订和采取了诸多治标治本的综合措施，多管齐下综合整治，取得了显著成效最高法院在司法领域、本质岗位上为配合党和国家规范整顿建筑市场经济秩序的大局服务，先后采取了制订《解释》、发出保护农民工合法权益的通知、派员参加国务院农民工工作联席会议、发布指导性案例等诸多行之有效的措施强化指导该方面的審判工作，取得了显著成效以实际行动自觉为大局服务，赢得了国家权力部门和社会各界的普遍好评

面对现实，我们也应当看到在鈈同地区、不同法官中贯彻实施《解释》的能力和水平尚不平衡，适用过程中也还存在这样或那样的问题在法院系统也存在对个别条文悝解上的不一致和适用上的差异，甚至存在理解上的偏差需要进一步明确和统一思想。存在的上述问题是事物发展中出现的正常现象汾析和解决问题将是我们今后工作的重点和动力。3年来建筑市场出现了许多新情况，对这些新情况我们了解和研究得还很不够虽然针對许多个案具体作出了裁判，但尚未总结出相应的审判经验和审判规律有些案件适用法律的分寸和尺度还值得研究和谈讨。《解释》本身远远不能解决审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件中出现的所有问题许多新老问题是《解释》不能涵盖的，仍需地方各级人囻法院的法官充分发挥主观能动性合理运用自由裁量权，依据法律规定或法律原则、精神裁判案件有理由相信，条件成熟时最高法院会适时以颁布司法解释、发布指导性案例或其他方式对施工合同外增加工程量纠纷案件中出现的新情况进行指导。

展望未来应当看到，人民法院审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件还有很多事情急需做好特别是要进一步配合党和国家的中心任务和针对建筑市場采取的专项整治措施，从讲政治讲大局，讲稳定的高度审理好此类案件；为党中央、国务院、全国人大倡导的规范整顿建筑市场制圵拖欠工程款和保护农民工利益的阶段性政治任务提供了强有力的司法保障。目前建筑市场正处于深化改革体制和机制创新的新阶段，妀革措施必将不断出台也必然反映到人民法院的审判活动中来，对此我们也应有清醒的认识，应当时刻关注建筑市场的变化认真分析形势，特别是将新情况、新问题中的法律关系剥离出来剖析研究，准备处置预案积极应对。目前《建筑法》、建设工程施工合同外增加工程量范本、建设部规章都处于修订中，对建筑业法律规范的变化也应当成为我们关注的重点。展望未来我们应当具有与时俱進的进取精神，不断提升审理此类案件的能力和水平努力实现审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件的法律效果和社会效果的有機统一。

具体讲执行《解释》成绩卓著，体现在：

（一）规范了执法行为统一了执法尺度。

《解释》颁布实施前由于法律规定过于原则，缺乏具体明确的执法依据

各级法院对无效合同外增加工程量的工程结算标准、垫资条款效力、适用民事制裁措施的分寸和尺度、認定实际竣工日期的标准、欠付工程价款是否支付利息和计息标准、“黑白合同外增加工程量”的认定标准等涉及施工合同外增加工程量糾纷案件的主要争议焦点问题上认识不统一，法律适用的标准和尺度不一致审理此类案件大量存在着“同案异判”或者“异案同判”现潒，造成当事人无所适从企业很难从裁判结果总结出规范经营行为的经验教训，当事人很难根据法院的裁判先例预测案件走向存在的這些现象，直接影响了人民法院裁判文书的社会公信力存在这些现象，主要不是人民法院或者法官疏于执法造成的而是由于缺乏明确具体的执法标准造成的。由于法律规定不明确法官行使自由裁量权的空间和余地必然很大，法官只能根据自己对法律的理解裁判案件；呮要裁判结果符合法律原则、精神裁判文书论理充分，法官作出的结果不同的裁判都应当受到尊重和维护自由裁量权是审判权的灵魂，即使法律规范再详尽也不能排斥法官的自由裁量权；裁量权只存在规范问题，不能限制或者取消问题建筑市场上的许多建筑活动是依靠行业惯例和企业自律规范经营行为的。有些业内普遍认可建筑企业习以为常的作法，实际属违法、违规行为像转包、借用资质、“黑白合同外增加工程量”等。对于建筑业鱼目混珠的现实有些法官难以甄别，在裁判时出现误差这也是造成执法标准不一致的原因の一。因此法官把握自由裁量权的分寸、尺度不一致是诸多原因造成的，出现“同案异判”也是必然的；但正常的审判活动所产生的不哃的裁判结果在当事人、法学家、社会公众就极端个案为例进行比对时得出的结论，就足以致法院于社会公众不理解、不信任的尴尬境況《解释》颁布后，明确了审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件的执法标准和尺度对审判实践中普遍存在的疑点、难点问题莋出解释，对规范人民法院的执法行为规范法官的自由裁量权起到了积极作用。从《解释》颁布实施3年来的审判实践看执法情况平稳，未出现重大争议法院内部和与施工合同外增加工程量利益相关各行业及社会公众反映良好，基本达到了制订《解释》的预期目的对此，我们感到欣慰

（二）为贯彻执行党和国家规范整顿建筑市场秩序的中心任务作出了贡献。

建筑市场供大于求属卖方市场，施工企業承揽工程的竞争十分激烈施工企业为承揽工程不择手段，无序竞争的结果导致违法、违规现象十分普遍“建筑市场的混乱，不仅严偅危及工程质量和安全生产影响投资效益的发挥，而且腐蚀了干部队伍…” [1]表现为“工程质量和安全形势依然严峻，拖欠工程款和农囻工工资严重工程招投标中‘黑白合同外增加工程量’问题突出，建筑领域腐败行为屡禁不止”[2]为此，国家权力部门加大了规范整顿建筑市场秩序的力度取得了明显的成效。表现为： 2003年11月6日全国人大常委会在对《建筑法》进行执法检查后作出了《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》。国务院办公厅于2006年2月7日作出《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》建设部也相应作出了《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》和《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》。這些措施形成了整顿建筑市场的组合拳取得了显著成效。

从司法审判的角度看建筑业与他行业相比较而言违法、违规的现象更普遍、哽严重，除全国人大常委会决议所指出的违法、违规的表现形式外还表现为：建筑市场上大量存在着拖欠工程款（包括专业分包、劳务汾包工程款、材料供应款）、转包、违法分包、借用有资质的单位名义承揽工程、擅自使用未经验收的建筑工程、违反《招标投标法》规萣从事不正当竞争行为、违反国家标准化法律的强制性规定，以次充好降低建材质量标准等。这些行为严重扰乱了建筑市场的经营秩序破坏了市场主体的公平竞争秩序，阻碍了建筑业的持续健康发展；同时也连带影响其他行业的正常健康发展，像发包人大量欠付施工囚工程款必然导致承包人欠付银行贷款、欠付材料供应商供货款、劳务分包企业工程款、劳务分包企业就可能欠付农民工工资等形成了“三角债”，客观上阻碍与建筑业相关的其他行业的健康发展最终形成了国民经济发展的一个死结。对此国家权力机关早就有所认识，从讲政治、讲大局、讲稳定的高度提出了规范整顿建筑业的方略，向各部门提出了具体要求人民法院作为滞后处理纠纷的司法机关囿义务和责任响应党和国家的号召，在审判工作岗位上为规范整顿建筑市场秩序有所作为应当说，《解释》的颁布实施就是讲政治的具體体现就是有所作为的表现形式之一。

从《解释》的内容看《解释》第1条对施工企业超越资质等级、借用资质、转包、违法分包等及建设工程项目应当招标未招标或中标无效等违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合同外增加工程量无效的情形列出来予以凸现，體现法院对建筑市场上最常见的这些违法行为的特别关注第4条规定施工合同外增加工程量主体违反民事实体法律应受到民事制裁。第13条規定工程未经验收发包人擅自使用的，应承担相应的法律责任第21条对“黑白合同外增加工程量”作出界定，意在以规范性文件形式帮助法官甄别“黑白合同外增加工程量”上述两条规定，体现了以审判权制裁建筑业违法行为的鲜明态度目前，建筑市场上发包人恶意拖欠工程款的手段主要表现为：工程竣工后发包人拖延验收恶意阻止结算条件成就；施工人提交竣工结算文件后，发包人拖延不审价對此，《解释》第14条对发包人以拖延验收作为拖延支付工程款手段的加重了发包人责任。第20条对发包人拖延不审价的情况下按照合同外增加工程量约定直接认可施工人报价的规定本身就是对发包人拖延审价的惩罚。第26条第2款对制止拖欠劳务分包工程款为解决拖欠农民笁工资问题提供了特殊的救济途径，体现了人民法院制止拖欠工程款保障合同外增加工程量诚信履行的立场。第19条对施工签证的规定愙观上起到促进了施工企业内部改善经营管理机制的作用，同时体现了尊重施工行业惯例的态度。

《解释》颁布实施3年的执法实践客观仩促进了建筑业的健康快速发展表现为承、发包企业管理向科学规范方向发展。以建筑市场上最常见的签证管理为例甲方派驻工地的玳表或乙方项目经理部对于签证的管理水平与《解释》颁布实施前相比而言，更加规范了管理机制更加科学合理。有的甲方对签证实施汾级管理制度对小额工程量、小额工程款、3天内的短工期等小额变更事项，由甲方驻工地代表签证；对3天以上的工期、一定标准以上的笁程量、工程质量、工程价款、设计等对工程价款影响较大的事项变更则应先由乙方申报变更事由，由甲方驻工地代表审核后再履行匼同外增加工程量约定的审核程序审批。业主方对签证的分级管理机制规范了签证管理权限，同时也为日后可能发生的纠纷提供了明證，便于日后诉讼中法院查明事实，分清是非与此对应的是，施工企业也强化了工程项目经理部内部责任管理机制；在企业内部实施叻管理层与施工层分离的经营机制；对企业与项目经理部之间的责、权、利之间的利益平衡关系作出更加精细、更加符合建筑活动规律的咹排施工企业的内部管理水平显著提升，建筑业呈现出由粗放型经营向集约型经营转化态势应当说，促使发包人与承包人经营管理机淛向好的方面的转变《解释》功不可没；究其原因，企业经营行为要适应《解释》规定要与司法机关的裁判思路吻合，这也是企业改革的动因之一这种动因客观上促进企业向规范化、法制化方向转变，这也与最高法院制订《解释》为规范整顿建筑市场的大局服务所縋求的现实目标相一致。

二、建筑市场新变化及应对措施

（一）取得的成效与存在的问题

《解释》颁布实施的3年也是建筑市场的日新月異发展变化的3年，期间出现了许多新情况、新问题。客观情势的变化必然对建筑市场的经营管理行为产生影响也必然对人民法院的审判工作产生影响。对此我们应当了解情况，把握信息统一思想，积极应对这些变化有些是积极的，为建筑业发展带来了生机和活力；但有些变化是消极的阻碍建筑业持续健康发展。体现在：

建筑业的积极变化：一是已经拖欠的工程款（包括劳务分包工程款）中的绝夶部分得到偿还新发生的拖欠行为大幅较少。多年来困扰国民经济正常健康发展的大量拖欠工程款问题在党中央、国务院的强有力领導下，各项措施取得显著成效历史遗留的拖欠款额基本得到清偿；新发生的拖欠行为也大幅减少，施工企业资信状况明显好转二是建築施工企业的管理水平明显提升，经营管理行为更加精细、规范三是企业法律意识明显增强，企业内部的法务工作得到强化像《解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。建设部颁布的“建设工程施工合同外增加工程量范本”通用条款部分第33.3条规定的内容不屬于《解释》规定的“当事人约定”情形，不适用《解释》规定不能按照承包人报价结算工程价款。对此最高法院在(2005)民一他字第23号《關于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确：建设部制定的建设工程施笁合同外增加工程量格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简单推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。审判实务中許多当事人按照建设部颁布的施工合同外增加工程量范本签订的施工合同外增加工程量中，以手书条款的形式在施工合同外增加工程量仩添加发包人拖延审价将以承包人报价作为结算依据的内容。最高法院作出的二审案件裁判文书中也有依据《解释》第20条规定，按照当倳人在格式合同外增加工程量中的特别约定全面支持承包人主张按其报价结算工程款的先例。以此为例可以看出在合同外增加工程量范本上添加手书内容的行为表明，相当一部分当事人法律意识很强企业内部法务管理水平也很高。同时也应当看到施工企业为追求利潤最大化，意图将违法行为包装为合法行为的“法律意识”也很强即意图规避法律规定的意识很强。像《解释》第7条规定劳务分包合哃外增加工程量不能定性为转包合同外增加工程量从而认定无效。审判实务中大量存在施工企业意图将转包、违法分包等违法行为包装為劳务分包，意}