Powered by论环境法的价值
聚焦命中&& 转第条
显示法宝之窗
隐藏相关资料
【期刊名称】
论环境法的价值
【英文标题】 The Value of Environment Law【作者】
【作者单位】 【分类】
【中文关键词】 环境法；价值；正义；功利
【英文关键词】 environment law；value；justice；utility
【文章编码】 （67―06【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 2
【页码】 67
【摘要】 环境法的调整对象具有双重性，即它不仅调整人与人之间的在涉及环境保护时形成的社会关系，也调整人与自然之间利用与被利用，保护与被保护的关系。这种调整对象的双重性使环境法学的价值内容也具有了双重的内容。这就是环境法具有正义和功利双重价值，而正义价值和功利价值又都具有双重的内容。其中正义价值包括人类正义价值和自然正义价值，功利价值包括物质功利价值和精神功利价值。这些价值考查，有着其哲学、伦理学、自然科学和经济学基础，它的内容和界定也是以这些知识为理论基础的。
【英文摘要】 The adjusted object of the environment law has dualism which adjusts not only the relationships between human and human about environmental protection，but also the relationships between the human and environment when the environment is used and protected．The value of environment law is endowed with the dual contends by the dualism of the regulated object，which is the value of justice and utility．But the values of justice and the utility all have dualistic legal feature．The value of justice includes human justice and nature justice，but the value of utility includes material utility and spirit utility．The review about these values is based on the knowledge of philosophy，ethics，natural science and economics，just as their contends and definiens．
【全文】【】 &&&& 　　
　　环境法的价值问题，在我国环境法学界并不是一个崭新的话题，但学者们经常用另一些词语如“环境法的目的”或“环境法的本质”或“环境法的本位”来取代“环境法的价值”这种提法。如汪劲博士在它的著作《环境法律的理念与价值追求――环境立法目的论》中讨论了“环境法的立法目的”问题{1}，陈泉生在《21世纪法制研究：可持续发展与法律变革》一书中提到了“环境法的理念”问题{2}，吕忠梅教授在其著作《环境法新视野》中谈到了“环境法的目的性与工具性”问题{3}，还有为数不少的论文中关于“环境法目的”的讨论，等等。然而，究竟什么是环境法的价值?环境法的价值的内容是什么?有什么特点和意义?对此，目前国内尚缺乏一个系统的论述，这便是本文所要探讨的内容。
　　一、环境法价值二元分析
　　环境法的价值是法的价值问题在环境法学领域的具体化。价值描述的是主体与客体之间的一种关系，它的内容是一种客体主体化的问题即以作为主体的人按照自己的内在尺度和需要认识客体、改造客体而从客体中抽象出的“有用的”的属性。所谓法的价值就是指法作为客体能够满足作为主体的人的需要的或与需要相一致或接近的性质。法的价值的主体是人，是指具有社会性的社会人的总称。法的价值的客体就是法本身，这个法是指广义的法，即法律规范和法律事实的总称，它包括法的制度、法的运行事实和以观念形态存在的法。法是社会的产物，其具有主观性，是人类精神世界的上层建筑，因而法对人类的满足主要是从精神上来进行的，法的价值内容就是人类的精神追求，正义和功利就是法的两项基本价值内容。
　　依此类推，环境法的价值，就是环境法作为社会规范的一种其自身所具有的同社会与社会成员的结构、需要和能力的符合性、一致性或接近的性质。第一，环境法的价值指的是环境法对于人类社会的“有用性”，这是环境法的外在价值，是要通过其作用于社会的环境法所能带来的实际效果而表征的价值；第二，环境法的价值还代表了环境法的基本理念和原则。这是环境法自身固有的内在价值，是不需要通过环境法的作用和效果来表现的价值，而是根植于将环境法作为一种法律和一种环境保护手段时所必须恪守的基本准则。环境法的价值就是内在价值与外在价值的统一体。
　　归纳我国环境法学界对于环境法价值的讨论，可以分为如下三类：其一是将可持续发展战略作为环境法的唯一价值追求，认为环境法所调整的对象是人与自然的关系，那么人与自然的和谐共处就是环境法的基本思想和原则。在当前，“可持续发展战略的灵魂在于人与环境相融、和谐的意识，及在生态法则和道德法则衡平基础上的新的环境价值观念和伦理道德。作为社会主体的人是有理性、重感情的动物，绝不会听任人的主观意志和环境的自然规律各行其是。人类能够主动地发现社会自身以及社会与自然之间的不平衡，并主动地进行调整使之实现平衡。”因而，可持续发展战略恰如其分地表达了人与自然的正确关系，它应当作为环境法的价值{4}。其二是将环境法的价值归结为保障人与自然的和谐关系。认为以往的环境法思想都是人类中心主义的思想的反映，因而在环境法中过多地注入了人类自私的精神，这种思想也导致了环境情况的恶化，是不科学的，正确的思想应该是以“生态利益中心主义”取代“人类中心主义”，既关心人的利益又关心自然的利益，科学的环境法应当是保障“衡平世代人的利益，实现社会的可持续发展”和“保护人类的‘环境权’和生态世界的自然权利”的环境法{1}。第三类观点则将环境法的价值归结为正义和利益，认为“正义和利益是法律的两大主要价值，环境法也当然要将其作为价值目标”，“正义和利益是环境法的主体价值需要，其满足要有与之相适应的环境法功能――安全与可持续发展。”{3}
　　上述三类观点是从不同角度对环境法价值的探讨，并不存在谁对谁错的问题，第一类第二类观点突出了环境法价值的特殊性，第三类观点则具有全面性。我们主张在法学价值理论研究的基础上对环境法价值问题进行研究，因而较为同意以第三种观点为骨架，以第一种第二种观点为内容充实价值构造。法的价值的基本内容是正义和功利，认为环境法的价值的基本内容也是正义和功利。这也就是说环境法具有二元的价值，不仅如此，环境法所具有正义和功利价值的具体内容在理解上同样要有二元的理解方式，这是由于环境法自身的二元属性决定的。通过环境法对环境的定义、环境问题的内容、环境法的调整对象、环境法的调整范围、环境法的性质的考查，我们可以用一个词语来概括对这些基本问题的回答，这就是“二元性”。二元性的意思就是指环境法各项问题都有双重的内容。环境法对环境的定义有双重的内容，它们是自然环境与人工环境；环境问题可分为两类，它们是环境污染和环境破坏；关于环境法的调整对象，包括了在防治环境污染之时涉及的人与人之间的关系和人与自然的关系，其中人与人之间的关系是一种直接的社会关系，人与自然的关系是利用与被利用、保护与被保护的关系；环境法的调整范围是“环境”，即环境污染防治和自然资源保护两项内容；就环境法的性质而言，环境法总体上来说具有环境保护手段和法律的双重性质，而作为一门法律来看具有兼及公法与私法的社会法的性质。这就是环境法的二元性，这种二元性也决定了在处理环境问题和环境法问题之时必须全面对待。例如，环境法由环境污染防治法和自然资源保护法两部分构成，这两部分法具有各自的法律性质和特点，在环境法的基本理论的讨论中应考虑到这一点。又如，环境法的调整对象既有人与人之间的关系，又有人与自然之间的关系，那么在诸如对环境法价值问题的讨论就不能将其内容再限于只调整人与人之间关系的传统的正义观念之中，在其它理论问题上同样如此。环境法调整对象、调整内容、法律性质的二元性特征使得环境法一切问题都具备了二元性的特征，它贯穿了环境法学的始终。环境法价值的基本的内涵，除了包含法的价值的共性之外，还有着其鲜明的特性。环境法的正义价值包括人类正义和自然正义，功利价值包括物质功利和精神。
　　二、环境法价值的具体内容
　　（一）环境法的正义价值概述
　　环境法的正义价值有着不同于一般法的正义价值的地方。法的正义价值一般指的人类群体内的正义，在法学理论中，谈到正义，无论是亚里斯罗德的分配正义、改正正义还是罗尔斯的社会正义、个人正义或实质正义、形式正义，都是人类社会中的正义，其作为基本理念的公平性、合理性也是用于评判人与人之间的关系，而且一般而言，这种正义只存在于共同生活的少数几代人之间，在本代人和未出生的后代人以及未来几代人不存在正义问题。但是，环境法价值中的正义价值不仅是一种人类社会中的正义，而且这种正义还应扩展到自然界中，也就是说，还是一种人类群体与自然界之间的正义。环境法的正义价值内容不仅关涉到人与人之间的关系，还关涉到人与自然的关系；在关涉到人与人之间关系的正义价值中，不仅涉及到同代人之间的关系，还涉及到本代人与后代人之间的关系；环境法的正义价值既不是私法的正义，也不是公法的正义，而是一种独特的兼具公法正义与私法正义社会法的正义。
　　1．人类正义价值
　　人类正义即为环境法在调整人与人之间的关系（当然也包括人与自然之间的关系）所应体现出来的正义的理念。上文已述，环境法的调整对象分为两部分：在人与人之间形成的涉及保护环境时的社会关系，人类与自然界之间的关系。环境法在调整前一种时与其它传统部门法学是一样的，也应恪守人类关于正义的一般理念，环境法中调整人与人之间关系的部分是人类正义在环境法中的一个体现。但是，这种人类正义也有不同于传统正义理念的地方，这就是，环境法着力强调了保护环境与人类永续发展的关系，因而它的人类正义价值还有体现本代与后代关系正义的一面。环境法人类正义价值也就有了两项内容：代内正义和代际正义。
　　环境法的代内正义价值的基本内容是环境法的正当性、环境法的公平性和环境法的平等性。环境法的正当性就是对环境法存在的合理性的考查，这是环境法为人们所遵守、作为一种社会合理性行为规则、成其为法律的最根本依据。环境法的合理性，主要体现为环境法所规定的保护环境措施的合理性。环境法是规定环境保护措施的法律，环境法规定的保护环境的措施，主要有以下几种：一是对于环境污染和破坏行为的制裁，二是对于环境问题的预防，三是国家的行政管理措施。环境法的公平性，指的是环境法在分配权利义务时的公正性。前述环境法的正当性解决的是环境法规范存在的根据问题，它表明环境法整体上体现了正义：这里环境法的公平性则是指环境法在社会成员之中分配权利义务是按照公认的原则进行的，是合情合理的。分配的正义标准存在着“按劳分配”和“按需分配”两种标准，环境法的公平性也体现了这两个标准。环境法的平等可分为实体的平等和程序的平等。即要求环境法对于同等情况同等对待，对不同等情况差别对待。
　　代际正义仅指环境法在调整历时性的人类代际关系时所应持有的正义理念，这种正义的显要特征是间接性和单向性，间接性指的是环境法不可能将调整关系的双方同时置于正义的天平上，因为他们生活在不同的时代；单向性指的是本代只负有控制自己行为的本能的义务，历时性的后代不可能回报于本代于直接的利益，这种义务的目的是为人类社会整体（历史的整体）的共同利益。关于代际正义的内容，有学者认为和一般的正义一样包括代际平等、代际自由和代际合作三项基本内容{5}。代际平等理念强调对于每一代人基本贡献和种属尊严的承认和维护；代际自由理念强调对于每一代人自由选择权利以及代际之间差异的尊重与保护；代际合作指的是依靠代际之间的合力推动整个人类历史的发展。笔者认为，代际正义不同于一般正义，它是一种纯义务性的正义，因而用一般正义的思路去死套它的内容显然是不对的。笔者认为，代际正义的内容主要涉及到两点：其一是本代人必须有意识并有义务“造福当代、泽及子孙”，这是代际正义的前提内涵；其二是每一代人都要确定代际之间的“储存率”，并使这种储存率恰当，这是代际正义所涉及的最关键问题所在。
　　2．自然正义价值
　　自然正义价值的意义大体上是要求法律规范的确立符合自然规律，能够使人类世界与自然界达到和谐统一。自然正义并非是一种新型的正义形式，它从来就是法的正义价值的一个内容，这可以追溯到早期的自然法学派。自然正义价值的内容，可以归为两类，即遵循自然法则和生物人道主义。前一项内容是法律绝对应当遵守和体现的正义，后一项是人类正义在自然界的延伸。
　　自然法则又称自然规律，自然法则不是命令而是对事实的描述，也可以用“大自然的一致性”这样的提法。自然法则是对自然本质的反映，它源于人类长期以来对自然的认识和对自然现象的总结。环境法调整了人与自然之间的关系，在此，人的生物性本质得到了突现，作为生物的人更要求遵循自然法则作为自然法则的生物原则。环境法所涉及的环境保护与治理涉及到一系列生态的、物理的、化学的、地理的科学和方法，环境问题因自然法则所带来的科技而生，它的扼制与解决将用科学技术的手段，在发现和运用这些手段之时，自然法则的遵守是自然而然的道理。现代环境科学已经形成了一个由环境学、环境自然科学、环境人文社会科学、环境技术科学为核心学科与基础学科的庞大学科体系。环境学研究基本环境规律，为环境科学提供基
　　??????法宝用户，请后查看全部内容。还不是用户？；单位用户可申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】 {1}汪劲．20世纪的中国环境法学（A）．20世纪的中国法学（C）．北京大学出版社，2．
{2}陈泉生21世纪法制研究：可持续发展与法律变革（M）．法律出版社，2000．18．
{3}吕忠梅．环境法新视野（M）．中国政法大学出版社，，221，222．
{4}蔡守秋，万劲波，刘澄．环境法的伦理基础：可持续发展观――兼论“人与自然和谐共处”的思想（J）．武汉大学学报?社会科学版，2001，（4）．
{5}吴忠民．论代际公正（J）．江苏社会科学，2001，（3）．
{6}刘湘溶．生态文明论（M）．湖南教育出版社．1999．38．
&北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料，。欢迎。法宝快讯：&&&&
本篇【】 &&&&&&关注法宝动态：&
法宝联想【相似文献】 　朱海齐&《法学》&2001年&第1期&　马宁&《知识产权》&2009年&第5期&　潘抱存&《法学杂志》&2000年&第6期&　杜丰宁&《法律文献信息与研究》&2009年&第2期&　樊荣庆&《青少年犯罪问题》&2002年&第4期&　齐延平&《法律科学》&1997年&第2期&　王海英&《福建政法管理干部学院学报》&2002年&第1期&　苏咏梅&《福建政法管理干部学院学报》&2002年&第4期&　张亚军&《科技与法律》&2008年&第6期&　孙振中&《福建政法管理干部学院学报》&1999年&第1期&从“韩国人参丸事件”反思我国药物临床试验中的法律问题
聚焦命中&& 转第条
显示法宝之窗
隐藏相关资料
从“韩国人参丸事件”反思我国药物临床试验中的法律问题
【英文标题】 Legal analysis and Advice about Clinical Trial of Medicine
【作者】 王岳【写作年份】 2006
【文献分类】 【关键词】 药物临床试验
无过错责任原则
【全文】【】 &&&& 从“韩国人参丸事件”反思我国药物临床试验中的法律问题
Legal analysis and Advice about Clinical Trial of Medicine
【摘要】从2004年由受试者李秀萍引发的北京地坛医院“胸腺核蛋白试验事件”，到最近媒体报道的海宁市“韩国人参丸事件”，笔者发现目前伴随着跨国药物临床试验项目在国内数量的剧增，引发了出许多与受试者权益保护相关的话题。笔者希望通过本文警醒医务行业关注受试者的权利问题，同时也希望在国内尽早建立起一套行之有效的药物临床试验赔偿机制。
本文分析了药物临床试验的法律属性，阐述了受试者与研究者的特别权利义务关系。在此基础上指出，目前我国药物临床试验存在哪隐患，应当引起我们的主意。最后呼吁在国家立法对药物临床试验强制保险基础上，实行无过错归责制度，以确保受试者的合法权益得到保障。
【关键词】药物临床试验
无过错责任原则
　　　　在体健普查中，海宁市的沈新连被查出患有腺瘤性大肠息肉（容易导致癌变）。海宁市中医院的医生说服沈新连参加了一个名为“人参预防大肠癌研究项目”的试验性科学研究活动。据医生介绍，人参属保健品，服用后对大肠息肉能够缩小甚至消失。沈新连自然不会错过这样一个难得的机会。因为在沈新连看来，参加这样免费吃人参的活动可谓有百利而无一害。从1998年10月开始，沈新连在当地卫生院医生的监护下，每周免费服用两粒人参丸。沈新连并不知道，自己已经参加到了韩国一家机构进行的药物试验中。到1999年7月，沈新连已经感到头痛、头晕，检查的结果是高血压。但医生否认了高血压与人参丸的关系，于是她仍旧一次不误地服用人参丸，直到2001年三年试验期满。2002年3月，沈新连已经不能干农活了。据说沈新连吃饭的时候，连手里的碗都会突然掉下来。还经常出鼻血，很多次早上起来，嘴里都是淤积的鼻血。日，沈新连在被病痛折磨了2年多后，肾脏彻底坏死，肾功能衰竭、尿毒症，离开了人世。最终，沈新连的子女叶沈明将负责药物试验的海宁市中医院告上了法庭。但判决让叶沈明非常失望。法院认为“人参防治大肠癌研究项目”是经过有关部门立项审批的，属于正常的研究活动。沈新连在服参过程中怀疑其高血压与服参有关并向研究所反映时，研究所采取了相应的措施，尽了自己的义务。而在此后的服参过程中，沈新连也没有向研究所反映有不良的反应。沈新连死亡后，家人也没有向有关部门要求进行尸检。因此法院认为，造成沈新连服参与死亡间的因果关系无法查明，过错在于原告叶沈明一方，判定叶沈明败诉。　　
　1 药物临床试验的法律性质　　
　对医学的产生与发展历史进行回顾，我们不难发现没有人类不断的试验，就没有医学的发展和进步。医学史上的任何一项成就，不论通过体外试验的动物实验创立了多少假说，也不管在在动物身上重复了多少次试验，在广泛应用到临床之前，为了确定新药的疗效和安全性，在虚拟人体出现以前，依然必须在人体（患者或健康的志愿者身上）进行新药的系统性研究，以证实新药的药理作用。根据《药物临床试验质量管理规范》的规定，临床试验（Clinical Trial），指任何在人体（患者或健康志愿者）进行药物的系统性研究，以证实或揭示试验药物的作用、不良反应及/或试验药物的吸收、分布、代谢和排泄，目的是确定试验药物的疗效与安全性。可见，药物临床试验是一种特殊的医疗行为，是一种实验性医疗行为。“韩国人参丸事件”中所涉及的药物临床试验就属于典型的实验性医疗行为。　　
　实验性医疗行为，也称人体试验（Human Experimentation），是指以开发、改善医疗技术及增进医学新知，而对人体进行医疗技术、药品或医疗器材试验研究的行为。其试验的目的在于确保医疗技术、试验用医疗器材、试验用药品对于保健医疗方面有无益处，及是否具有预期的效能。那么，药物临床试验作为特殊医疗行为，究竟特殊在哪里呢？首先，药物临床试验实施目的主要是为了了解新药对人体的药理作用和不良反应，是新药获得上市销售的前提条件，而对受试者的直接治疗目的居于次要地位；其次，药物临床试验是使用危险与疗效均属未知的新药物或新技术，试验结果无法依靠人类现今所掌握的医学知识得出必然的结论；第三，在药品生产企业、医疗机构履行了充分告知、谨慎实施监测义务的情况下，如果仍然在药物临床试验中发生了药害事件，药品生产企业、医疗机构会提出其无主观过错的抗辩；第四，即使患者作为受害人寻求司法救济，如果按照“谁主张，谁举证”的举证规则，往往患者无法证明服用试验药品与自己目前的人身损害后果之间存在直接因果关系；另外，药物临床试验无疑是对人体构成一定风险的医疗行为。回顾人类药物临床试验的历史，我们会发现过去被用于治疗疾病的有些新药，随着人类相关医学经验及知识的积累，被发现对人类并不都是有利的。有些新药通过临床试验被发现，或上市适用一段时间后被发现其药害性质远远超过治疗所能产生的利益。　　
　鉴于药物临床试验的特殊性和高风险性，国家基于公共事务管理之职责自然要对其许可和实施进行严格的行政管理。早在上世纪90年代初，世界卫生组织（WHO）就制定了《药物临床
　　??????法宝用户，请后查看全部内容。还不是用户？；单位用户可申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
&北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料，。欢迎。法宝快讯：&&&&
本篇【】 &&&&&&关注法宝动态：&犯罪表象形成机制（下）
聚焦命中&& 转第条
显示法宝之窗
隐藏相关资料
【期刊名称】
犯罪表象形成机制（下）
【作者】 【分类】
【期刊年份】 【期号】 1（18）
【页码】 105
【全文】【】 &&&& 　　三、群体的参与：浮动的权力
　　（一）群体的界定和特点
　　当个人聚集到一起时，一个群体就诞生了，这是从数量上对群体的最简单界定。但是仅仅有数量上的限定是远远不够的，一些人偶然的站在一起并不必然就会成为一个群体，要成为一个群体必须有着共同关注的问题以及因为这个问题而形成的心理上的联系，也就是一个心理上的群体。要具备这种心理上的联系并不必须要求所有的个人都同时出现在同一个地方，通讯设施的发达足以把各地的个体联系在一起，这一点在现代社会表现得最为明显。
　　群体的概念相当宽泛，我们最熟悉的就是各个组织、团体、集团、政党等有着共同目标甚至纲领的群体，这些群体除了有着心理上的共同联系之外，在组织、行动甚至生活方面都紧密的相连，我们可以把这些群体称之为同质性群体；与同质性群体相对应的就是异质性群体，也就是有着各种不同特点、职业、年龄、信仰以及智力水平的个人组成的整体，我们可以称这种群体为临时性的无名称群体，他们随着某一种偶然事件的发生而瞬间聚在一起，爆发出强劲的能量，产生巨大的后果并随着事件的结束而迅速消失、瓦解，分离成原来的个体，就好像从来没有形成过这个群体一样。两种群体相比较而言，同质性的群体凝聚力更大，组织性更强，目标更明确，也更容易把握；而异质性的群体因为没有固定的限制，所以人数众多，力量强大，但是却没有明确的目标，或者说其目标随着形势的变化而摇摆不定，也没有组织性，完全是自发的行为，故而难以把握。
　　群体一旦形成，就会产生一种集体的心理。一个心理群体表现出来的最惊人的特点就是：构成这个群体的个人不管是谁，他们的生活方式、职业、性格或者智力不管相同还是不同，他们变成了一个群体这个事实，就使得他们获得了一种集体心理，这使他们的感情、思想和行为变得与他们单独一个人时的感情、思想和行为颇为不同，若不是形成了一个群体，有些闪念或情感在个人身上根本就不会产生，或不可能变成行动。{1}也就是说单个的人聚集在一起形成群体的时候，就形成了一种个人所不具有的新品质，这种品质并不是原先个人特点的总和，就好像发生了化学反应，形成了一种新物质，异质性被同质性所吞没，无意识的品质占了上风。
　　在群体中会产生巨大的力量感，这种感觉并不是因为其正确，不是因为其累加在一起的超凡个人的激情碰撞所产生的智慧，而是因为其数量。实际上在群体里，或者说在社会环境里个体并不能表现出他们最好的方面，事实经常相反，他们的良好品质趋于减少，逐渐败坏，人类群体的水准降到了其最差成员的层面，而不是得到集中和升华。就是说，每个人都可以参加集体行动并感到他们是平等的。因此，人们不能说行为和思想在这种情景下会趋于“平均值”。实际上，它们是最小的公分母的平均值，即群体中人的思想行为会接近那些最低水准人的平均水平。{2}但是群体是感觉最有力量的，仅仅从数量上来考虑，形成群体的个人也会感觉到一种排山倒海、势不可挡的力量，这种力量感是任何其他权力所不具备的，而正是这种势不可挡的力量感赋予了群体永远“正确”的性质，这一切使得群体中的个人可以发泄出自本能的欲望而不用负责任，因为群体是一个无名氏，不可能存在承担责任的主体，这种不承担责任的性质反过来又进一步加剧了群体的放纵，在赋予身在群体之中的个人安全感时，也增强了群体对外的影响力。群体不准备承认在自己的愿望和这种愿望的实现之间会出现任何障碍，它没有能力理解这种障碍，因为数量上的强大使它觉到势不可挡。对于群体中的个人来说，不可能的概念消失了。{3}
　　群体中理智的成分虽然很少，感情的成分却很大，在同理性的永恒冲突中，失败的从来不是感情。群体的感情简单而夸张，结果是它全然不知怀疑和不确定为何物，正是因为群体的感情简单而夸张，所以群体只会被极端感情所打动，夸大其辞、言之凿凿和绝对不以说理的方式来证明的方法对群体是最为有效的。提供给群体的各种意见、观点、主张和信念，群体要么全盘接受，要么全盘否定；要么视为绝对真理，要么视为绝对谬误。对何为真理何为谬误的深信不疑加上清楚地意识到自己的强大，群体便给自己的理想和偏执赋予了专横的性质。个人可以接受矛盾，进行讨论，群体决然不会。在公众集会上，演说者哪怕做出最轻微的反驳，立刻就会招来怒吼和粗野的叫骂，在一片嘘声和驱逐声中，演说者很快就会败下阵来。{4}
　　这是一种典型的类似于宗教感情的一种情感，它倾向于把不接受它们的任何人、任何力量都视为仇敌，这种感情把任何危险的讨论都排除在外。宗教信仰可以改变，观点、信念也可以改变，但是永远不变的是宗教感情，这种宗教感情将成为一种文化心理的积淀，长期存在下去。信仰不一定是“真实”，但是却产生着“真实的认识”。
　　（二）犯罪事件发生后形成的群体及其参与
　　犯罪事件的发生为各种力量的介入提供了一个平台。犯罪事件本身就是剧本，但是这个剧本并没有固定的情节，它只是提供了一个“假设”和“场景”，为“演员”的登场准备了充分条件。在所有的角色中，最为引人注目的角色就是：被害人一方、犯罪嫌疑人和被告人一方、司法机关一方。就各方而言，每一方都不是孤立的个体，都有自己的支持者。这样个体之间的较量就变成了群体的较量，所以，胜负并不完全取决于犯罪人和受害人两者之间的单打独斗，而是更多的受制于其背后的支持者，从某种意义上讲，打着文明旗号的现代人可能还没有“角斗场”中的血腥厮杀来得光明磊落。这样的后果就是所谓司法中正义与邪恶的较量变成了力量的较量，正义并不是万能的，正义也只有强大到压倒邪恶的时候才可能战胜邪恶。群体的参与为案件的发展准备了很多变数：因为群体本身就是变幻不定的。
　　首先是以受害人为中心的一个群体，这个小群体占据着犯罪追诉的重要一极，其特点就是强烈的悲伤气氛与复仇情绪。在乡土气息比较浓厚的中国这种情况更为明显，有几种原因造成了这种局面：首先是死亡或者损失，死亡越是惨烈，损失越是重大，这种情感的因素就会越强烈。死亡被赋予了神圣的意义，死比生更为重要，理解这一点很关键。因为对于生者而言，其意义一方面在于与死者亲密的联系所产生的复仇义务，另一方面在于其自己今后的颜面生活，在这个意义上为生者出了一个难题或者提供了一个机会，能否替死者申冤以及在多大的程度上申冤直接决定了生者以后的颜面、地位。
　　对于受害人的朋友而言，他们并不具有为死者复仇的义务，但是又和受害人有较为紧密的关系。在一种乡土情结和互帮互助的传统掩盖下，隐含着深沉的生存策略。生存下来的策略一般都是结成大小不等的群，在群体内遵循友善的法则，在群体以外则遵循敌对的法则。人类的进化建立在不公平的基础之上，人们偏执的心理使之服从二元法则，我们相信我们的朋友处处都好，我们的敌人处处都坏，这种心理隶属于我们的偏见，到了难以置信的程度。人类的本性是一种二元构成，爱与恨同样都是其中的一部分，意识要求我们有恨的义务，正如同要求我们有爱的义务，而群体内的友善就等于同一群体成员中生长出来的敌意加上偶然性的灾害。{5}偶然性灾害的发生增强了群体内的友善和一致，但是代价是以对外群体的憎恨为前提，这种憎恨的功能与目的在很大程度上是划清界限，维持内部的群体身份，而不是辨别是非，也就是以牺牲异己的办法来达到内部的和谐。这种生存策略在现代社会里仍然有效的运转着，而结成群体就必须有群体的边界和身份的认同，这种身份感的获得就是通过模式化的憎恨来实现的。因此，受害人的朋友对犯罪嫌疑人会产生一种憎恨的情绪。
　　与以被害人为中心所形成的群体相对应的是以犯罪嫌疑人、被告人为中心形成的另一个群体。这两个群体有明显的区别：被害人周围的群体因为有天然的正义性质，所以总是情绪激烈的表现在外，呈现出一种“明力量”，而事件本身的正义性质又可以吸引很多的人参与其中，所以给人的感觉总是人多势众，不可抵挡；而以犯罪嫌疑人、被告人为中心形成的群体从一开始就因为“理亏”而处在一个受排斥的氛围中，愿意参与其中为其呐喊的亲朋好友寥寥可数。一边是人多势众，一方是冷冷清清，两相对照，可谓天壤之别，胜负分在法庭之外，法庭只不过是肯定了这种力量的悬殊而已。所以我们经常看到，如果不为死者鸣冤，则会遭到社会的痛骂，司法机关也会终日如坐针毡；而在案件判了以后，只有孤零零的一个父亲、母亲或者妻子在各处喊冤而无人理会。要在这种预设的悲剧性情景中，在被害人与被告人之间保持一种平等与力量的平衡是不可能的。所以是制造出来的影响决定着最终的结果，事实只不过是对这种结果的美化。正如上文所述，尽管所有的名义上都是为了弄清事实，但实际上是模糊了事实，通过一系列复杂的程序和规则，事实实际上被规避了。我们最后接受或者拒绝的结果都不是事实本身，而是在发现事实、表现事实、解释事实、评判事实中起决定作用的规则和程序，证据的来源、证据的载体、证人的品质、鉴定技术的等级、被害人、被告人的品质甚至法院、法官的差异等都是很重要的。{6}
　　这样就把辨明真假是非的问题通过程序和规则变成了让人相信的问题，也就是一个说服的问题，所以，怎样说服能够起决定性作用的对象变成了问题的关键。在不同的司法体系下有不同的起作用的力量，最为典型的就是陪审团和法官。
　　陪审团的职责是根据当庭提供的证据来判断事实的真假，来确定被告人是否有罪，因而其作用至关重要，许多案件的胜负输赢其实早在陪审团确定之日就已经确定了，在很多报道的案件中我们都可以看到陪审团举足轻重的作用。{7}在多数情况下，陪审团组成人员的倾向、性格、观点、年龄、性别、种族、身份等决定了案件的哪些事实能够被接受，而哪些事实不容易被接受。依照上文的界定，陪审团于典型的异质性群体，即由没有相同的职业、性别、种族、性格、信念等人组成的暂时性群体。一个令人惊奇的事实是不论组成陪审团的人员是教授、官员、文人还是小商人、小资本家、小职员甚至家庭主妇，他们的判决总是一样的，并不因为组成人员水平的提{而使得判决的准确性提高。只要法官的开庭时间表一定，他们的意见和专长便不再起作用。许多陪审员有着新手的热情，有着最良好意图的人，被同时放在了恭顺的处境下，陪审团的精神并未改变：它的判决依然如故。{8}
　　陪审团形成什么样的观点取决于陪审团成员的群体心理，和所有的群体一样，陪审团成员的心理深受感情的影响而很少被证据打动。案件对立双方的责任就是打动陪审团的感情，而且决不能采取论证的方式，应代之以十分幼稚的推理方式。一位赫赫有名的英国大律师说：“进行辩护时要留心观察陪审团……从陪审员的面容上领会每句话的效果，从中得出自己的结论……努力搞清楚他们为何敌视被告，这是他的工作中十分微妙的一部分，因为指控一个人除了正义感之外，还可以有无限多的理由”{9}。需要用巧妙暗示来取悦于他们，群体中已成功博得其欢心的那个人，是处在一个就要被说服的时刻，这时无论向他提出什么证据，他很可能都会认为十分令人信服。{10}这样，陪审团就也不像其建立者希望的那样是发现事实的准确机制，与其说能够发现事实，不犯错误，还不如说把这种犯错误的机会留给人民自己，因为被指责为陪审团所犯下的错误，首先是由法官犯下的错误，而且当被告被带到陪审团面前时，一些地方官员、督查官、公诉人和初审法官已经认定他有罪了。由此可见，如果对被告做出判决的是地方官而不是陪审团，他将失去找回清白的唯一机会，陪审团的错误历来首先是地方官的错误。群体的权力令人生畏，然而有些身份团体的权力更让人害怕。{11}
　　根据不同制度法官群体性与个体性特征的表现程度各不相同，就我国目前的情况来看，法官的群体性特征更为明显一些，这不仅表现在制度上，而且在实践中法官的独立性也是大打折扣。在制度上，行使独立审判权的是法院而不是法官，法院本身就是一个法官组成的群体，除了法定情况下的少数案件以外，大多数案件都由法官组成合议庭，合议庭也是一个法官的群体。在实践中，因为错案追究、结案率、错案率等各项制度的存在，不仅使同一法院的法官尽量组成群体，相互帮助（如庭务会），还会造成上下级法院法官之间的关系群体。此外和国外陪审团制度不同的是，我国的法官群体属于同质性的群体，是以共同职业为纽带联系在一起的一个特殊群体，一个职业共同体。职业性加上群体性就决定了我国司法审判在某种程度上的一致性、统一性和协调性，表现在案件上就是难改性，即难以改判，事实一旦认定，被告人一旦被打上犯罪人的烙印就很难再做出相反的结论。
　　但是所有的群体不过是社会大群体的一部分，在很多案件尤其是重大案件中，社会大群体也同样起着很重要的作用。本来默默无闻的社会成员突然之间就聚在一起，共同关注同一个问题，一个重大的案件就是一个热点，案件的方方面面都受到了前所未有的关注。但是群体在起始阶段是沉默的，是需要号召和激发的，就像是一个蕴藏着巨大能量的物体在开始的时候是静止的，需要一个初始的推力。而能刺激群体的不可能是默默无闻的小事件，上千次的小罪或者小事件，丝毫也不会触动群众的想象力，而一个大罪或大事件却会给他们留下深刻的印象，即使其后果造成的危害与一百次小罪相比不知小多少。事实本身并不重要，大事可以化小，小事也可以变大，关键是引起群体注意的发生和描述方式，对一件小事的浓缩加工完全可以形成一种令人瞠目结舌的惊人形象。{12}发生的事情太多，我们关注的事情太少，因为我们精力有限，只有那些和我们利益相关并具有典型性的事情才可能引起社会大群体的注意。我们可以为伟大目标所激起的澎湃热情而赴汤蹈火，也可以因为切身的恐惧而紧密的结合在一起，只要能够唤起群体心中激情和恐惧的事情就可以刺激群体、动员群体。
　　新闻媒介无疑在群体信息的提供与感情刺激方面起着重要的作用。地域的庞大造成了信息的隔绝，而发达的传媒弥补了这个不足，把身在各处不同人群的精神和心理联系在一起，很多事件在群体中的起始推力都是媒体赋予的。媒体成功地把一个个的个体孤立在自己的狭小空间里，单向的灌输取代了双向的交流，强大的媒体帝国和渺小孤立个体形成了鲜明的反差，所有这一切都意味着我们只能被动的接受它们的控制，屈从于印刷出来的东西或拍下来的形象之权威。{13}新闻记者则通过迎合读者的偏见和激情，使读者变得轻信和驯服。这样就把大批的读者变成为大批听话的机器人，就好像被催眠的对象。相信一切，愿意去做任何事情。{14}
　　群体在犯罪形成机制中的作用是提供一种力量，一种无坚不摧的力量，知识可以变成力量，同样力量在大到一定程度时就变成了知识和真理，两者相辅相成、互相转化，而这一切都是通过集体表象的中介达成的。
　　（三）集体表象的形成
　　集体表象就是事件在群体中的反映，其形成依靠的是简单的断言、有效的重复和强大的传染过程。进入群体头脑中的观点靠的并不是确凿的证据和周密的推理，群体不接受任何复杂冗长的讨论和证明，讨论永远只是属于小范围部分人的事情，一旦某个事情要付诸于讨论，群体便会消失；相反，不理睬任何证据和推理的简洁而有力的断言是至关重要的，一个断言越是简单明了，证据和证明看上去越贫乏，就会越有威力。{15}这样的断言尽管字数很少，但是包含的内容却很多，他不需要任何逻辑和真理就能表明一切。肯定的形式越简明，就越具有权威性，因为它似乎表明持有肯定观点的人提供了让人信服和正确的证据，否则不会这么有把握。而群体渴望得到信息却又不了解信息，所以别人十分肯定的言词能很容易的进入群体的头脑之中。正像歌德所言：如果要我听别人的观点，那么这些观点必须以肯定的形式向我陈述，因为我本人对这些观点满腹疑虑。在观念简单化效应的作用下，凡是有怀疑精神的人，相信在社会、政治生活问题上极不容易发现事实与真理的人，一个习惯于用推理和讨论的方式来说明问题的人，在群体中是没有地位的，怀疑造成的不确定性，不但不会让群众喜欢，而且有可能使他们生出足以致人死命的愤怒。{16}
　　但是，仅仅依靠简洁明了的断言本身还并不能造成群体普遍接受的结果，要想使这个结论和观点深入人心还必须不断的重复。得到断言的事情，必须经过不断的重复才能在头脑中生根，因为不断重复的说法会进入我们无意识自我的深层区域，在这个区域里的东西都会发生转化，任何外部的声音这时都变成内部的声音，好像自己在发布同样的命令一样，在这个过程中对这种观点就不会存在任何的异议，因为这种观点就来自于自身，成为一种在思想和语言上会引起条件反射的东西。与此同时，重复通过潜意识的内化之后就竖起了一堵坚实的墙壁，抵挡任何相反的信仰、思想和观点的侵袭。这实际上发生了一个机制转换：经过一段时间之后，重复观点的提出者就会被忘记，而观点却长时间的储藏在我们无意识的自我深处，我们相信这些观点，这些观点就是我们自己的。{17}
　　一旦断言得到了有效的重复，就会形成流行意见，强大的传染过程就此启动。各种观念、感情、情绪和信念，在群众中都具有像病菌一样强大的传染力，相距遥远的人在现代发达的传媒影响下也不能幸免。传染的威力很大，不仅能够迫使个人接受某些观点，而且还影响个人接受其感情模式和行为方式，一方面是出于模仿，另一方面是出于从众。支配着大众的是榜样，不是论证，模仿和从众不过是传染的结果，但是反过来又极大的扩大着传染的力量。相对于真理而言，群众更容易相信使他们热情澎湃的宣传和鼓动，面对那些不合口味的证据，他们会拂袖而去，假如谬论对他们有诱惑力，他们更愿意崇拜谬论，凡是能向他们供应幻觉的，也很容易地成为他们的主人，凡是能让他们幻灭的，都会成为他们的牺牲品。{18}在这之后，初始的观点及其提出者就不重要了，对这个观点的论证从来就没有需要过。相反，论证的责任往往落在反对主流观点的人身上，但问题是这种反对从来就没有成功过。
　　确定真相在这个过程中是不可能的，尽管每个人都想知道真相。暗示的第一个起点本身就是一个主观的幻觉，是一个多少有些模糊的记忆，不是事实本身隐藏了自己，也不是骗术的本领高超，而是外行目击者所提供的报告极端虚假。说一千个人同时目击证实了一件事情，这通常就是说真相与公认的记述相去甚远，即使给人留下最深刻印象、观察最充分的事件，也不可能确定真相。就像我们的英雄故事一样，他们的真实生平对我们无关紧要，我们只想要知道我们需要他是什么样的，打动群体心灵的是神话中的英雄，而不是一时的真实英雄。{19}不幸的是，我们从各个角度来审视一件事情以便追求其完整性时，我们很多时候获得的只是关于这个事件互相矛盾、分不清真假的片段。
　　群体最容易相信最不寻常的事情，因为这会给群体留下最深刻的印象，平淡无奇是群体最不接受的东西。在历史上，表象总是比真相起着更重要的作用，不现实的因素总是比现实的因素重要，因为在群体这里，最强大的就是其想象力。{20}在想象的世界里是没有真实与虚幻的区分的，有的只是是否完整与合理。但是想象力本身具有一种自我完整与合理的机制，部分的只言片语在想象里变得完美无缺，任何传言都会得到心理的合理化塑造，起作用的是想象者的心理倾向。美好事物的一点点缺陷是无关大碍的，而处于风雨飘零中的事物最容易遭到厌恶和打击。当某种说法唤起了群众心中早已蕴涵、压抑的情感时，群众的力量就会像火山一样爆发。
　　但是，这并不意味着群体是由一个自私自利、道德败坏的个体组成的犯罪集体，私人利益可能是孤立的个人的行为动机，却很少成为群体的强大动力。我们可以认为群体行为的结果非常恶劣，但参与其中的个人动机，却很可能与卑鄙邪恶的私欲毫无关系。从感情及其激起的行动这个角度来看，群体可以比个人表现得更好或者更差，关键是看环境如何，一切取决于群体所受的暗示具有什么样的性质。群体即可以犯下滔天大错，也可以创造辉煌的历史，但是都是具有无意识的特点：因为群体行动时都是认为自己在创造历史。事实上，一个明显卑劣的念头是无法进入群体的头脑之中的，任何恶劣的行径都是打着高尚的旗帜为非作歹的。群体提供的是力量而不是判断力，因为群体在判断上具有一种鲜明的“非事实”和“情感化”倾向，非事实的倾向窒息了群体的判断力，而情感化的倾向则赋予了群体强大力量，依靠着群体成员心中的想象和强大情感的支持，群体在社会生活中发挥着重要的作用。
　　集体表象就这样通过断言、重复、暗示、想象和肯定的形式一步一步地形成了，无数的观点溪流最终汇成一条思想的大河，各种各样对事实的描述经过合理化的加工机制而逐步成型。集体表象的形成构造了一种独特的权力机制，形成了一套自己的权力话语，这是一种个人无法理解而只能融入其中否则就会被吞噬的巨大力量。可以肯定的是在绝大多数情况下形成的是对被害人的同情以及要求惩罚犯罪人的强烈愤怒，因为被害人拥有强大的刺激群体想象与感情的符号和暗示。一具尸体的展示具有强过任何言说的威力，没有比尸体更令人兴奋、刺激与恐怖的事情了，尸体往往成为表达意愿的危险工具，面对这样的工具除了妥协之外没有任何的办法应对，死亡形成了一种权力。而且，这种同情与愤怒还要求形成一种有利于其表达的知识话语，权力历来需要知识的正当化表达。群体提供了感情、蕴藏着力量、创造着知识、影响着理解与解释，群体具有国家权力不具备的特点，在某种意义上是一种紧张的对立和互动关系，在何种程度上接收、采纳、吸取群体的意见，是国家权力必须面对的难题。
　　（四）民愤
　　民愤{21}，顾名思义就是一种民众愤怒的情感，是集体表象形成后的表现，但是不要忽视这种情感，因为产生民愤本身就很说明问题。{22}在本质上，民众的愤怒体现的是一种弱者对强者的反抗，是一种适应群体的进化策略。从个体的进化策略上讲，愤怒是没有用的，因为要吓唬别人，愤怒是不行的，威慑是靠张扬自己的武力来进行的，这种张扬在动物那里可能表现为用浪大的角铲地皮，或者毛竖起来，牙龇起来{23}；而在人这里，张扬则表现为恐吓和肆无忌惮。在双方的世界里，无法产生愤怒，强者的实力决定一切，有的只是服从。但是在群体社会里，通常除了对立二者之外，还有第三者、第四者等，愤怒的社会功能就是能够席卷第三者、第四者，使得旁观者参加到自己的阵营中来。愤怒是对一方表示抗议，虽然没有动手，但是受损失的一方却得到了支持，二者在情感上产生了交换。这种旁观者的交换多了就会产生舆论，给冲突的双方中不太守规则的一方以压力，成为一种集体约束力。{24}民愤还是群体性事件所必然带来的一种情绪渲染和力量推动{25}，是群体性事件中的一种情感的表现形式。无论怎样看待民愤，说到底，民愤不过是一种群众不满情绪的宣泄方式，虽然表现在某个事件上，背后宣泄的其实是某种社会不满。
　　民愤能否影响刑事案件的定罪量刑是一个实践问题，也是一个理论问题。{26}刑事审判是最容易与民愤纠集在一起的，因为刑事案件牵动了社会共同的脆弱神经，触动了群众共同的价值理念，换句话说，刑事案件和民众的情绪有着天然的契合点。在刑事案件的调查、审判中，不管我们承认与否，民愤都非常重要，在很多的情况下民愤甚至可以左右案件的结果，古往今来皆是如此。研究民愤必须采取一种宽广的视角，其前提就是把民愤自身的关系与影响厘清。
　　民愤给人的感觉是太容易出现了，令人措不及防，但实际情况并非如此。大风起于青萍之末，很多民愤的产生都是因为一点点的小事积聚而来的，要形成民愤并不像我们想象的那么容易。夸张一点讲，民愤是一种社会疾病，而疾病只是在病发之后才能看得清楚，或者才能够引起世人的重视，但是，在病发之前就已经存在各种各样的征兆了。正像生命有机体有自己的排除病毒进行协调与自我恢复的能力一样，社会也有自己的协调、恢复与再生能力。但是，一旦疾病过于持久或者猛烈，社会有机体就会出现病变，而民愤正是这种病变的标志之一，过于强烈与经常的民愤是社会制度出现危机的征兆，可以说越是在社会出现危机的地方，越容易产生民愤。
　　所以，民愤是一个只有在具备多方条件的情况下才可能会产生的社会问题，这种社会问题实际上反应的是一种制度的缺失和司法公信力的不足。这里面既有社会制度的问题，也有疏导与对抗的问题，当然还有人数的问题。总而言之，民愤是一个在现行司法制度缺乏公信力的背景下，由于人数众多、得不到良好的疏导以至于形成重大阻碍而综合形成的一个社会情感的爆发。由此可见，民愤的形成并不是一件容易的事情。如果司法制度有自己的公信力，民众对于刑事审判充满信心，则不会产生民愤，对结果的不满消弭在对司法制度的信任中；人数太少，孤掌难鸣，也不会形成民愤；民愤是一种在一定背景下的交流障碍，如果民众及时得到应该得到的信息，疏通民众的情绪对抗，民愤就会消解，这就像是大禹治水一样，合理的疏导会使得大水变成潺潺细流，滋润沃田；而修筑堤坝进行阻挡，虽可免除眼前之忧患，但是，这样做的后果就是把潺潺溪流汇聚成滔滔洪流，一旦决堤，将会一泻千里，不可收拾。只有在各项条件都齐备的情况下，民愤才会产生，也正因为如此，民愤往往成为一个社会的晴雨表，忽视民愤将会是致命的。
　　对民愤合理性的另一个质疑就是民众的瞎起哄，也就是说民众大多是在没有了解真相的情况下就有了自己的判断，很显然，这是一种情绪化的武断。对于结论的评价是正确的，但是对于其合理性的怀疑则是有问题的，相反，笔者认为这是民众独有的一项“特权”，是由于民众所处的地位以及对信息的依赖所造成的。因为在一个正常的社会里，群众人数众多而又彼此分散居住，构成社会的主体与基石而又不可能拥有掌握信息的权力，必然处于一种被动接受信息的地位。但是，民众被动接受信息的地位并不排除其评价社会问题和得到信息的权利，相反，这是民主社会民众的一项基本性的权利，正是这样的权利平衡着整个社会的权力配置。在这种制度性的格局下，对于群众而言，形成民愤并不一定需要什么准确的信息，群众只需要有合理的“怀疑”就够了。如果说在国家的刑事审判中，要求充分的证据是正当的，那么对于群众而言，只要有合理的怀疑就足够了。并不能因为群众没有对事实的充分掌握就蔑视他们合理怀疑的权利。而且，从社会心理学的角度来讲，形成民愤也并不是离不开真正的事实，相反，正如前文所言，越是真实的东西反而越没有吸引力，因为真实必然意味着局限和保守，因而没有足够的普适性，群众只需要一种能够把大家的注意力转移到某种事物上的“表象”而已，表象是对事实的夸张甚至背反，但是正是这种夸张、背反才符合群体的想象，才更能为群众接受。所以，就这一点而言，只要有合理的怀疑就可以了，怀疑产生证据，证据产生严重的道德义愤，而严重的道德义愤一旦产生就不需要什么证据了。这在逻辑上走的是一条相反的道路：由怀疑到证据、由证据产生道德义愤，也就是说，民愤最后走向一条不需要证据的道路，这一点是和司法截然不同的。
　　这样，民愤和证据，也就是和事实之间就产生了微妙的关系，或者说民愤虽然也要主张一定的事实，但是，民愤所需要的事实，以及对事实的分析和判断完全不同于司法对事实的分析和判断。{27}民愤和事实之间的关系就被转换了，转换成一种弱者和强权之间的关系，事实在这种关系中被弱化，被掩盖起来，呈现出一种受压抑的状态。刺激民众情感神经的并不是被法律裁剪过的法律事实、构成要件和程序规则（事实上，法律事实、构成要件，尤其是程序规则正是压制民众情感的异己因素，在这一点上，二者呈现出一种对立的关系），而是对法律事实和构成要件以外因素的渲染。这种因素或者是后果的极端惨烈，或者是行为人的特殊身份，或者是特定的时期和地点等，再加上特殊的表现和征表，完全有可能把法律上所认可的事实推翻，而代之以群众自己的情感，在此事实与彼事实之间的过渡状态或者说临近点更是如此。而在情感的影响下，人们往往产生“虚假记忆”，也就是说人们在不知不觉中为了当下的情感扭曲自己过去的记忆，这是一种自欺的机制，其作用就在于适应当下的处境。人们愿意看到自己喜欢的、和自己价值观相符合的“事实”，漠视甚至无视自己不喜欢的、与自己价值观不符合的“事实”{28}。在现实的生活中，也产生了无数的实际事例。{29}所以，法律和情感是对立和制衡的，如何平衡二者之间的关系不是简单的一句在“法律之内兼顾情感”所能展现的。
　　一旦在群体之中产生某种集体表象就会形成某种倾向性的观点，也就是说形成一种截然分明的界限，这种截然分明的界限是形成民愤的重要条件，在民愤中必须分出一个敌我来，否则，民众的情感就无法聚集，也就不能形成民愤。如果群体对某件事情或者某个人持一种模糊不清的态度，民众就会观望和等待，等待信息的传递与力量的失衡，在这个时期是遏制民愤、分散群体感情的最后时期。如果错过了这个时期，民愤就会形成，民愤一旦形成就会不达目的誓不罢休，这种巨大的力量足以淹没任何的反对者，更令人惊奇的是这种力量能够强大到为自身提供合理的逻辑和创造合理的知识。这种合理性来源于民愤所代表的人数众多，即自身的巨力量之中，这种逻辑符合一般权力的运行机制：权力创造了知识，知识创造了合理性。民愤的平息必须有牺牲品，不管是满足还是不满足民愤，都会有牺牲品的出现：满足了民愤，民愤的焦点对象就会成为牺牲品，不满足民愤，公正的司法与正义就会受到质疑，从而在一定的程度上也成为牺牲品。{30}总之在这场博弈游戏中，牺牲品的出现是不可避免的，这就注定了在目前中国的环境中，民愤绝对不是一个司法自己能够抗衡的难题。
　　所以，对待民愤的策略就陷入了一个两难的境地：要防止牺牲，就要避免民愤的出现，或者在民愤出现的时候有另外一种力量，一种有充分公信力的力量，而不是霸权来平衡民愤所可能产生的过激反应。但事实上，民愤的出现是绝对不可避免的，越是现代化的社会越是如此，在现代中国更是缺少一种能与民愤相抗衡的有公信力的力量。民愤的频繁出现显示着平静社会下面隐藏的巨大不满，民愤无法遏制的力量又彰示着社会协调能力的缺失――这种缺失是一种对永恒正义和公平及其代表的缺失。过多的民愤是不正常的，没有对民愤的进行有效遏制与对抗的事物也是不正常的，这两种不正常决定了民愤绝对不是一个简单的法律问题，或者说主要不是一个法律问题。但是法治国目标的崇高偏偏选择了让法律来承担这份重担，这对于中国的法治现状来说显然是有点强求了，因为法律以及司法没有足够能力来抗衡民愤的巨大压力，更是缺少抗衡民愤所必需的公信力，所有的这一切决定了我们目前没有更好的应对民愤的力量。可能，从另外一个方面来讲，这也是一种机遇，是一个重塑司法公信力的机遇，但现实残酷的表现是司法一次又一次地充当了权力的替罪羊，机遇在很大的程度上纯粹的变成了一种司法坟墓――留给社会的不是里程碑，而是不幸。
　　在这种民愤所代表的情感和构成要件、法律事实所代表的法律冲突之中，反映的实际上是社会的分层与冲突，也就是说法律的评价和社会大众的评价发生了巨大分离。虽然强调法律评价要尽可能的反映社会整体的评价，但事实上这只是一种美好的愿望和我们奋斗的目标，正如法律本身所反映出来的二律背反一样{31}，在一个民主分层的社会中要保持评价的统一是不可能的。从这个意义上讲，民愤可能是社会一部分人的情感表达，而不能代表整个社会整体，这也是很多学者认为民愤并不必然代表正义的原因所在，不随意的迁就民愤也就是一种理智的选择了。尽管如此，民愤的存在却实实在在的反映了社会之间的分层，如何协调这种分层已经不是一个简单的法律问题了，而是一个社会问题、政治问题和心理问题。就法律本身而言，只有在法律有足够的威望和能力下，才可以承担民愤的对抗与压力，这是一个长久的悖论。{32}
　　四、权力的互动：替罪羊机制的形成
　　（一）替罪羊机制产生的前提――危机与恐慌
　　替罪羊机制形成的前提就是存在危机，危机使社会发生了分化，人群自觉的分化成为了两极：一极是邪恶的犯罪人，另一极就是正义的社会。
　　犯罪的发生虽然形成了一个危机，但危机本身并不起决定作用，关键因素是对危机的恐慌反应。这种反应取决于信息的传播数量与方式，其中媒体在对于危机评价基调的形成中起着很大作用，因为大多数人都是通过媒体而不是直接经验来获得信息，群体的看法受信息发布方式的影响。其中媒体掩盖的程度，提供的信息量，表达危险的方式，对危险信息的解释，用于描述和形容危险的信号、比喻和话语等都制约着对事件的评价、恐慌能否形成。{33}一个不可否认的事实是，出于职业的特性，媒体总是自觉或者不自觉的扩大着事件的影响和性质，这在相当的程度上“制造”着恐慌情绪。
　　需要强调一点的是，正是这种恐慌的情绪而不是事件本身影响着人们的心理，任何的影响都是通过人们的心理作用来实现的。对事实的描述和传播是恐慌造成的主要原因，想象远比真实更能令人或者兴奋或者恐惧。想一想我们对各种神灵的敬畏与对鬼魂的惧怕，哪种真实的东西能够和神灵、鬼魂相媲美呢？被害人的哭诉开启了人们心中感情和想象的大门，目击者的绘声绘色的描述继续刺激着人们的想象力，以讹传讹的传言使得任何事实变成了人们任意加工的材料，语言、肢体动作、表情等无一不在扩散着这种悲伤和恐惧。当这种恐惧达到一定的程度时，就需要一个倾泻恐惧的突破口，否则恐惧本身就会对人们造成过大的压力。恐怖是所有不宽容的起因，生命的历程本来是光荣的历程，却变成了一场可怕的经历。这一切之所以发生，是因为迄今为止人的生存完全被恐怖所笼罩，人们在没有恐怖笼罩的时候，是很倾向于正直和正义的。{34}
　　群体的恐惧是以牺牲品的献祭完成而得到缓解的，人的恐惧就像是一尊神，必须有祭品献祭才能够获得片刻的安宁，牺牲品就来源于群体的恐惧状态，它能够暂时遏制危险权力的发展和欲望{35}，犯罪造成的伤悲和恐慌总需要某种媒介来得到发泄，我们把这种恐慌的心理投射到了犯罪嫌疑人身上。
　　（二）结构主义的二分法
　　善恶道德二元的对立，为替罪羊机制集体暴行的消除创造了条件。人类有一种“二分的本能”，在任何的文化中都是如此，根据爱德华?威尔逊的界定，人的这种天性是利用一种既迅速又简单的思维规则来创造世界的秩序，否则的话，人类将被淹没在不断的变化和细枝末节中。人类用这种简单的二分法对待社会的各种重大问题，所有社会的人分为内集团和外集团、亲人和外人或者神圣与亵渎、善意与邪恶，而且社会还利用各种各样的禁忌和礼仪来进一步的强化这种区分的界限。{36}“我们一他们”刻板化的二分法源于初级神经系统的一种类化的思维方式――类别之间的互相排斥，这种非此即彼的分析结果似乎源于前意识警报系统迅速处理信息的需要。它要求人脑尽量的简化情况，并将外界各种现象一一归入明确的类别，只有这样才能有足够的时间在没有受到伤害之前做出反应。从个人利益与进化的角度讲，错把十次木棍当做响尾蛇也比错将一条响尾蛇当做木棍好，因为未能对危险做出反应要比对良性刺激的不适当反应代价更大。{37}
　　这种结构主义的二元对立反映了差异的重要性，正是差异使我们用“他性”来解释犯罪与犯罪人。索绪尔认为差异之所以重要就在于它是意义的根本，没有差异就不可能存在意义，正是差异承载着意义。俄国语言学家哈伊尔?巴赫金认为我们之所以需要差异，就是因为我们只能通过与“他者”的对话才能建立意义，意义不属于任何单个说话者，它是在不同说话者之间的给予和获得中产生的，意义通过对话建立起来――它根本上就是对话体的，简而言之，“他者”才是意义的根本。还有一种人类学的解释，强调文化取决于给予事物以意义，而这是通过在一个分类系统中给事物指派不同的位置而做到的，因而，差异的标志就是被称为符号秩序的根据。迪尔凯姆也认为各社会群体通过把事物安排和组织到各种分类系统的方法，从而把意义强加给他们的世界，二元对立对所有的分类都至关重要，因为为了区分事物人们必须在它们之间确立一种清楚的区别，所以符号边界对于所有文化就是关键的。标出“差异”致使我们从符号上关闭各种序列，支撑住文化并驱使任何被认定为不纯粹和不正常之物，给它们打上耻辱的记号。精神分析学者也有精辟的论述，他们认为对于主体性的构造而言，“他者”是根本性的，因为自我的形成来源于同年早期的俄狄浦斯情结，只有通过各种象征和无意识的关系，主体性才能出现，才能在自我的意义上形成，而这些关系只有通过孩子参照一个存在于他自身之外的一个重要“他者”才能形成。各种差异可能对于我们自身以及我们的文化、社会存在都至关重要，因为一个不分你我的混沌世界是我们无法接受的，这是一种自我的保存策略。但问题是，正像哲学家雅克?德里达所说的，几乎不存在中性的二元对立，在任何的二元区分中，通常都是二元中的一极处于支配地位，它把另一极纳入自己的操作领域中来，黑/白、好/坏、美/丑等，在任何的二元对立中存在一个支配权力关系，总是一方试图控制另一方。然而另一个潜在的现象是，在任何一种区分中，“差异”总是显得很强大，很奇怪的具有与其力量、地位不相称的吸引力，这恰恰是因为它被禁止，是一种禁忌，是对文化秩序的威胁，因而在社会上处于边远、处于被操作的东西，却通常在符号话语上处于中心的位置，经常被谈论、被监视、被言说，似乎它才是我们文化的中心。{38}
　　所以，“差异”和“二分法”是很矛盾的，它既是积极的又是消极的。一方面差异为意义的生产和语言、文化的形成所必需，也为各种社会身份和作为主体性的主体的自我认同所必需，差异是必不可少的；另一方面，差异又是一个十分危险的场所，因为不会存在中性的差异，实力相当的差异是无法生成的，二者只能在相互冲突中共同灭亡，能够形成并保存下来的只能是不平等的差异对立关系。这样差异就潜在一种变成各种消极情感、分裂、对差异“他者”的敌意、侵犯的危险，我们考虑佯何的问题都不应该忽视这种危险，因为对差异“他者”的分裂、敌意、侵犯事实上就是对我们自身的分裂、敌意与侵犯，这一点已为无数的事实所证明。{39}
　　善恶、好坏的二元对立是我们自从学会区分以来最传统、最有影响的分类，不仅宗教甚至科学也是这样，生活更是如此。我们期待着在善良者身上看不到一丝的罪恶，而犯罪人则是一个典型的魔鬼：继承了所有的罪恶。宽容和精美化的处理方式把正义代表的罪恶简化为了错误，我们对同一事件的反应是截然不同的，会随着对它的感知和感受而变化，因为我们事先就已经假设了事件的性质。当宙斯变成天鹅，成了勒达的情人时，我们没有想到兽性的犯罪；当弥诺陶罗斯娶了帕西法厄时，我们几乎没有想到，或者我们指责作者低级趣味。{40}当我们残忍的对待犯罪嫌疑人或者被告人的时候，我们是否想到这也是一种犯罪呢？当我们轻轻松松的把罪恶变成“错误”时，我们是否是在宽恕自己的罪行呢？或许我们根本就没有认识到这是一种罪行，甚至都不是一种错误。
　　在对待犯罪嫌疑人、被告人上，这种二分法具有一种关闭同情心的巨大能力，尤其是当这种“我们一你们”的区分与仇恨联系在一起的时候，后果将惨不忍睹。二战期间，纳粹建设了无数的集中营，制造出了用来残杀被划为“他们”的其他种族人类的流水线。令人难以想象的是在这种地狱一般工作的人员――守卫和监工――竟然能天天从容不迫的上班杀人，而晚上又心安理得的回家见妻子和孩子。{41}需要记住的一点是，我们绝对不能用疯狂来解释这种心安理得，这种解释只会掩盖人们的视线，无法阻止类似事件的再次发生。望望我们周围的世界，我们难道没有看到各种不计其数的集中营的影子吗？事实上这种极端的二分法，已经在人自身之间裂开了一道鸿沟：被杀的人已经被非人化的，在这种情况下的杀人与屠宰牲口实在没有什么两样，因而也就不存在非人性的犯罪问题了。
　　（三）替罪羊机制
　　1.替罪羊机制的建构原则――模仿的欲望。群体中存在着一种自我牺牲与牺牲他人的倾向，在追求平等的过程中群体压抑了个性，以牺牲个性为前提获得了群体性。歌德曾言：我们只拥有我们放弃的东西，心甘情愿的牺牲使我们能够驾驭自己，驾驭我们与别人的关系，使得社会的原子变得稳定{42}，而这一切都是通过模仿的作用实现的。模仿使得每个人都平等的参与同样的活动，从这些谁也不比谁伟大、谁也不比谁更好的情感中获得安慰。模仿是一种欲望，但是人只是希望得到他人所希望的东西，人永远不是
　　??????法宝用户，请后查看全部内容。还不是用户？；单位用户可申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料，。欢迎。法宝快讯：&&&&
本篇【】 &&&&&&关注法宝动态：&
法宝联想【作者其他文献】 　《刑事法判解》&2005年&第2期&　《刑事法评论》&2005年&第2期&}