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Copyright &2016年厚大民法168解析；1.【答案】ABCD【解析】判断双方的约定是否成；
2016年厚大民法168解析1.【答案】ABCD【解析】判断双方的约定是否成立一个合同，需要具备两个条件，第一，主观上当事人在作出这样的约定的时候，双方当事人在主观上都有受约定拘束的意思，如果没有这一点的话这样的约定并不能够在当事人之间成立一个合同。第二，客观上让当事人们受到他们约定的约束给当事人分配的风险是合理的让他受到拘束是正当的，是合理的。A选项这样的约定是好意施惠关系。约定请人吃饭，约定一起旅游，两个旅客约定到达某站旅客甲叫醒旅客乙，从主观上当事人在作出这样约定的时候均欠缺受到此拘束的意思，这样的约定不能在当事人之间成立合同，一方爽约的不对对方构成违约。B选项这样的无偿的约定不在甲乙之间成立一个无偿的委托合同。甲出于好意答应替乙免费地照看孩子，如果他一定要受到这个约定的拘束，一旦稍有照看不慎给丙造成损害，他就要承担违约责任，他是不会答应你这个请求，就不会给你做出这样的约定。因此这样的约定不能通过客观方面的检验，让甲就因照看不慎给丙造成的损害承担违约责任，给甲分配的风险就过重，就不合理。C选项，这样的约定不在甲乙间成立合同关系。甲因过错错过购买彩票，然后丧失中奖的机会乙无权要求甲承担违约责任，如果甲但凡稍有过错，错过了购买彩票，丧失了中奖的机会，就让甲对乙承担高达250万的赔偿责任，对甲分配的风险过重，不合理。D选项，甲乙的这样的约定，他们在作出约定的时候主观上都有受拘束的意思，还郑重其事的约定，若甲违约给乙造成损失，甲得赔乙，甲也同意。但是否服用避孕药这是个人最为隐秘领域的自由，这种类型的自由不能通过民事合同予以拘束，因此这样的约定在甲乙之间仍然不能成立合同关系，甲对乙不构成违约。2.【答案】C【解析】A选项，乙只是甲的使者，而不是代理人。原因有二，第一甲已经决定了和乙离婚的意思表示的内容，乙只是传达了甲已经决定的内容的意思表示，这就不符合代理的特征，代理人要在代理权限范围内独立为意思表示和受领意思表示，在代理的时候意思表示的内容是由代理人独立决定的，而使者他不决定意思表示的内容他只是传达他人已经决定了的内容的意思表示。第二个原因，是否离婚，是否结婚的意思表示是不能代理的，但不能代理的意思表示却可以通过使者来传达。B选项，订立遗嘱、撤消遗嘱都不能代理。代书遗嘱，甲已经决定了以意思表示遗嘱的内容代书人乙只是代为传达，代书人乙只是使者，不是代理人，因此B选项不选。C选项，乙虽然是限制民事行为能力人，但限制民事行为能力人却可以实施有效的委托代理行为。代理的第三个特点是，代理人要独立决定意思表示的内容，因此代理人要具有一定的民事行为能力，因为代理人你要决定意思表示的内容，因此无民事行为能力人是不能担任代理人的。但限制民事行为能力人只是不能担任法定代理人，却可以作为委托代理人，实施一个有效的代理行为。因为代理人在代理权限范围内独立实施的法律行为，其法律效果归属于被代理人承担，所以限制民事行为能力人是可以作为委托代理人，以被代理人名义实施一个有效的代理行为。因此选C。D选项，无民事行为能力人不能担任代理人，但无民事行为能力人只要能把话传递清楚，是可以作为使者的，传递他人已经决定了内容的意思表示。3.【答案】ABD【解析】表见代理有四个构成要件，第一，代理人没有代理权却以被代理人名义实施法律行为，它首先必须是一个无权代理；第二要有权利外观，客观上必须存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的客观事实；第三，相对人要值得保护，相对人要是善意且无过失；第四，权利外观的形成要可归责于被代理人。符合这四个条件的，该无权代理就是表见代理。A选项不属于表见代理。因为乙是董事长他以甲公司的名义和丙订立的合同属于代表行为他虽然也越权了，但他属于代表行为。代表和代理的区别有三，第一，法定代表人执行职务的时候，没有独立的人格，他的人格被法人吸收，法定代表人以法人的名义实施了法律的行为就是法人的行为，代表行为实施的法律行为它形成的都是双方结构，而代理都一定要形成一个三方结构。第二点区别，代表人不需要一个独立的授权行为，就可以以法人的名义实施法律行为，委托代理人就不一样，委托代理人一定要有一个独立的授权行为，他才有资格以被代理人的名义实施法律行为。第三点不同，越权行为的效力不同，代表人超越公司章程规定的权限以法人的名义与相对人订立的合同原则上都是有效的。只有在例外的情形下，相对人知道代表人超越权限，该合同才无效。但无权代理就不一样，原则上因无权代理订立的合同效力待定，只有例外的，它符合表见代理的构成要件，相对人才可以主张该无权代理，发生有权代理的效果。A选项是表见代表不属于表见代理。B选项不属于表见代理。因为乙实施的是有权代理，乙没有委托代理权却擅自以被代理人甲的名义和丙订立合同，甲知道而没有表示异议，根据民通意见第66条的规定，甲的沉默视为给乙授予委托代理权，这样的一种授权叫容忍代理权的授予，甲的沉默就是授予委托代理权，因此乙拥有委托代理权，他是有权代理。C选项符合表见代理的构成要件。它的权利外观来源于代理人钟律师或第三人乙在空白授权委托书上填写的委托代理权限的范围超出实际的授权范围。D选项乙的行为不属于表见代理。甲公司的公章被乙窃取后，甲公司立即报案，并声名公章作废，此后乙携带盗窃的甲公司的公章以甲公司的名义，与不知情的丙订立买卖合同盗窃公章也有权利外观，但盗窃公章防不胜防，其权利外观的形成和被代理人甲没有牵连性，不能归责于被代理人甲，不符合表见代理的第四个构成要件。4.【答案】C【解析】对一个法人而言法人的成员和法人的责任是独立的，叫财产独立、人格独立、责任独立。因此公司的股东对于公司只负担出资义务，公司的股东对于公司的债务不承担责任，但有例外，若公司的股东滥用股东权损害公司债权人的利益，就可以否认法人人格刺破公司面纱，让公司的股东不仅对公司承担出资义务，还要对于公司的债务负担无限的连带责任，这样的一种制度就叫法人人格否认。公司法关于法人人格否认只有一个具体的规定，那就是一人公司如果股东不能证明股东的财产和公司的财产独立，那就否认一人公司的法人人格，刺破它的公司面纱，让公司的股东对于公司的债务和公司一起承担连带责任。法人人格所产生的法律效果正确的是，法人人格否认没有这么严重的法律后果，它并不会导致被否认法人人格的法人的民事权利能力民事行为能力消灭它只是让公司的股东对于公司的债务，承担连带责任而已。A暖暖公司的民事权利能力因此消灭。B民事行为能力因此消灭。都是错的。D选项错误，法人人格否认它只对于个案具有既判力，对此后的案件没有既判力。因此D是错误的。本题正确答案是C选线。5.【答案】ABCD【解析】法人机关指的是无需授权行为就可对内形成法人意志，对外代表法人的机构叫法人机关。法人机关包括四种，第一意思机关、第二执行机关、三法定代表人、四监督机关。A选项，财团法人与公法人均无意思机关，A正确。所谓意思机关就是无需授权人行为就可以对内形成法人意思的机构，财团法人一设立它就和设立人脱离，财团法人是没有成员的，也不存在由成员组合在一起所形成的意思机关。公法人的意思是由法律规定的，因此公法人没有意思机关。B选项，所有法人均需有执行机关，正确。法人是民法上理智的人，法人的所有的行为都依赖于自然人去实施，因此所有的法人都需要有执行机关。C选项，公司章程对于法定代表人职权的限制不能对抗善意第三人，正确。D选项，财团法人与公法人均无监督机关，所谓监督机关指的是对于执行机关和法定代表人的行为予以监督的机构，并不是所有的法人都有监督机关，我们只是为了便于公司治理，公司法规定设立公司应当设立监督机关，监事会和监事，除此之外的好多的法人没有监督机关，像财团法人和公法人都没有监督机关，D正确。6.【答案】ＣＤ【解析】A是错误的。甲乙丙都是限制民事行为能力人，未经法定代理人的同意，他们订立的设立魅族公司的协议是无效的。但魅族公司在存续过程中和腾百万签订的合同并不会因为公司设立行为的瑕疵而无效。即便设立公司的那个法律行为是无效的或者已经被撤销，但公司存续期间订立的合同并不会因为设立合同的瑕疵而属于无效的合同。B选项，企业被吊销营业执照发生什么法律效果呢，企业应当进行清算企业变成清算法人，清算法人的民事权利能力并未消灭，只是民事权利能力范围大为缩减，只能从事清算范围之内的民事活动。因此B错误。Ｃ选项，法定代表人的变更，工商部门的登记只是对抗要件而不是生效要件。只要天狗公司变更法定代表人的行为合法正当，那么法定代表人就被成功地变更，虽未办理工商登记，钟猴的法定代表人的资格消灭，李熊就是天狗公司的法定代表人，新的法定代表人是有效的。李熊他以天狗公司的名义和相对人订立的原材料买卖合同，是有效的代表行为，但没有办理法定代表人的工商变更登记，已经变更的法定代表人不能对抗善意第三人。工商部门登记的依然是钟猴，钟猴以天狗公司的名义和相对人和善意的相对人订立的合同依然是有效的。C正确。D选项，财团法人解散后财产归章程指定的人，章程没有规定指定的人归国家所有，但国家对该财产不得任意使用，应当用于和财团法人目的类似的用途。７.【答案】Ｄ【解析】A选项，虽然甲对乙实施了暴力侮辱和语言侮辱，但侮辱没有向第三人公开，就不会造成受害人乙客观的社会评价降低的效果，就不会侵犯乙的名誉权。侵犯名誉权一定要符合四个构成要件，第一，加害人实施了侮辱或诽谤的加害行为，第二侮辱诽谤指向特定的一个人或指向特定的数个人，如果侮辱诽谤一类人是不会构成对这一类人名誉权的侵害，第三侮辱诽谤要向第三人公开，第四侮辱诽谤行为客观上会造成受害人的社会评价降低的后果。B选项错误，侵犯荣誉权一定要以受害人乙获得荣誉称号为前提。侵害荣誉权的行为主要包括三类：第一未经正当程序擅自剥夺他人的荣誉称号；第二故意和过失毁坏他人的荣誉标志，奖、奖状、奖牌、证书；第三侵犯占或扣留他人依照荣誉称号应当获得的物质奖励。B选项因此不选。Ｃ选项，甲的行为不构成对乙的身体权的侵犯。因为我们民法通则规定的身体权保护的客体是狭义的，是身体的完整性。一定要实施加害行为破坏了身体的完整性才构成对身体权的侵犯，因此C就是错误的。D选项，乙有权请求甲承担精神损害赔偿责任，正确。以一般人格权遭受侵害主张精神损害赔偿需要有四个条件：第一受害人仅限于自然人；第二加害人一定要没有对受害人的具体人格权造成侵害；第三要侵害了受害人的人格平等或人格尊严；第四要给受害人造成严重的人格损害。本题甲的行为对乙的一般人格权造成了侵害，并且给乙造成严重精神损害后果，因此D选项正确。８.【答案】Ｂ【解析】公民享有姓名权有权决定变更自己的姓名，但公民行使姓名权也有三个限制：第一决定变更姓名不得有违社会公德；第二不得损害公共利益、不得损害善良风俗；第三姓氏原则上应当依照婚姻法第22条的规定，只能随父姓或者随母姓。要在父姓和母姓之外采用其他姓氏，只有三个例外：第一个例外采用直系长辈血亲的姓氏，第二采用抚养人的姓氏，第三具有不违反社会公德的其他正当理由。A选项，随奶奶姓孙，是可以。但叫孙中山，有损社会公共利益、有违社会公德，因为孙中山是国父。B选项，随表叔姓李，可以。因为表叔是抚养他长大成人的抚养人。C选项，中国人正式的姓名不能采用英文，采用英文损害公共利益。为什么别的国家不限制就中国就要限制，中国它就是一个以父子关系为核心的宗法社会，这样的一个非常重要的特点，因此你姓甚名谁当然就很重要了。D选项，随西门庆姓叫西门吹雪。这个欠缺不违反善良风俗的其他正当理由，这是一个兜底条款。但根据民法的解释规则，处于并列关系的这些事项它要具有等价性，此处所指的正当理由不能是任意的理由，需要有和直系长辈血亲的姓氏、抚养人的姓氏具有等价性的正当理由。因此Ｄ选项不能选。９.【答案】ABCD【解析】A选项，我们制定的民法典总则草案关于诉讼时效客体的第二项规定，抚养费请求权、赡养费请求权不适用诉讼时效制度因此A选项正确。B选项，婚姻法解释三第18条规定，离婚时未分割的夫妻共同财产，任何时候都有权起诉请求法院裁判分割不受诉讼时效的限制。因为这个分割请求权，是对共同共有财产的分割请求权，性质上它属于形成权，当然就不受诉讼时效期间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