朱树英老师的最新工程总包法律培训_伤城文章网
朱树英老师的最新工程总包法律培训
上海市建伟师事务所―总所主任朱树英为全所律师进行“工程总承包法律 问题”业务培训从典型案例看施工企业采用工程总承包方式 承包工程应注意的法律问题 中华全国律师协会民事专业委员会主任 中国建筑业协会专家委员会专家 上海市建纬律师事务所主任 朱树英 2012 年 4 月 12 日一、建设工程总承包的概念及合同特征。 1、我国法律有关工程总承包的有关规定。 我国《建筑法》第 24 条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程 肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购 一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采 购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单 位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 我国《合同法》第 272 条：“第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建 设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包 合同。 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几 个承包人。” 2、工程总承包的概念。 工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托， 按照合同约定对工程项 目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的 承包。3、工程总承包的基本特征。（1）工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业 主负责。 （2）工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资 质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。 （3）工程总承包企业可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并 发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的 一项或者多项发包给一个工程总承包单位。 （4）不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几 个承包单位。4、工程总承包的主要模式。1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包 设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定， 承担工程项目的设 计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价 全面负责。 交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸， 最终是向业主提交 一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。 2、设计―施工总承包（D-B） 设计―施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定， 承担工程项目设计和 施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 根据工程项目的不同规模、 类型和业主要求，工程总承包还可采用设计―采 购总承包（E-P）、采购―施工总承包(P-C)等方式。二、我国国内发布的关于工程总承包的合同示范文本以及标准招标文件。 （一）我国刚正式颁发的工程总承包合同示范文本及其主要内容。 借鉴国际通用的菲迪克条款中的条款，结合国内 20 多年的工程总承包的实 践，住建部组织专家起草并经反复讨论、修改，己制订了我国的工总承包合同示范文本。2011 年 10 月 27 日，住建部举办建设项目工程总承包合同示范文本（试 行）宣贯会，住建部建筑市场监管司陈重司长作了题为《明确权利义务，规范市 场行为，促进工程总承包健康发展》的重要讲话（见附件二）。由国家工商局和 住建部联合下发的我国工程总承包合同示范文本分为协议书、通用条款、专用条 款三部分，通用条款共 20 条，102 款（见附件三）。 工程总承包合同示范文本通用条款的主要内容： 第 1 条：一般规定； 1.1 定义与解释 1.2 合同文件 1.3 语言文字 1.4 适用法律 1.5 标准、规范 1.6 保密事项 第 2 条：发包人； 2.1 发包人的主要权利和义务 2.2 发包人代表 2.3 监理人 2.4 安全保证 2.5 保安责任 第 3 条：承包人； 3.1 承包人的主要权利和义务 3.2 项目经理 3.3 工程质量保证 3.4 安全保证 3.5 职业健康和环境保护保证 3.6 进度保证3.7 现场保安 3.8 分包 第 4 条：进度计划、延误和暂停； 4.1 项目进度计划 4.2 设计进度计划 4.3 采购进度计划 4.4 施工进度计划 4.5 误期损害赔偿 4.6 暂停 第 5 条：技术与设计； 5.1 生产工艺技术、建筑设计方案 5.2 设计 5.3 设计阶段审查 5.4 操作维修人员的培训 5.5 知识产权 第 6 条：工程物资； 6.1 工程物资的提供 6.2 检验 6.3 进口工程物资的采购、报关、清关和商检 6.4 运输与超限物资运输 6.5 重新订货及后果 6.6 工程物资保管与剩余 第 7 条：施工； 7.1 发包人的义务 7.2 承包人的义务 7.3 施工技术方法7.4 人力和机具资源 7.5 质量与检验 7.6 隐蔽工程和中间验收 7.7 对施工质量结果的争议 7.8 职业健康、安全、环境保护 第 8 条：竣工试验； 8.1 竣工试验的义务 8.2 竣工试验的检验和验收 8.3 竣工试验的安全和检查 8.4 延误的竣工试验 8.5 重新试验和验收 8.6 未能通过竣工试验 8.7 竣工试验结果的争议 第 9 条：工程接收； 9.1 工程接收 9.2 接收证书 9.3 接收工程的责任 9.4 未能接收工程 第 10 条：竣工后试验；? 10.1 权利与义务 10.2 竣工后试验程序 10.3 竣工后试验及试运行考核 10.4 竣工后试验的延误 10.5 重新进行竣工后试验 10.6 未能通过考核 10.7 竣工后试验及考核验收证书10.8 丧失了生产价值和使用价值 第 11 条：质量保修责任； 11.1 质量保修责任书 11.2 缺陷责任保修金 第 12 条：工程竣工验收； 12.1 竣工验收报告及完整的竣工资料 12.2 竣工验收? 第 13 条：变更和合同价格调整；? 13.1 变更权 13.2 变更范围 13.3 变更程序 13.4 紧急性变更程序 13.5 变更价款确定 13.6 建议变更的利益分享 13.7 合同价格调整 13.8 合同价格调整的争议 第 14 条：合同总价和付款； 4.1 合同总价和付款 14.2 担保 14.3 预付款 14.4 工程进度款 14.5 缺陷责任保修金的暂扣与支付 14.6 按月工程进度申请付款 14.7 按付款计划表申请付款 14.8 付款条件与时间安排 14.9 付款时间延误14.10 税务与关税 14.11 索赔款项的支付 14.12 竣工结算 第 15 条：保险； 15.1 承包人的投保 15.2 一切险和第三方责任险 15.3 保险的其它规定 第 16 条：违约、索赔和争议； 16.1 违约责任 16.2 索 赔 16.3 争议和裁决 第 17 条：不可抗力； 17.1 不可抗力发生时的义务 17.2 不可抗力的后果 第 18 条：合同解除； 18.1 由发包人解除合同 18.2 由承包人解除合同 18.3 合同解除后的事项 第 19 条：合同生效与合同终止； 19.1 合同生效 19.2 合同份数 19.3 后合同义务 第 20 条：补充条款。 （二） 国家有关主管部门联合发布的 《标准设计施工总承包招标文件》 2012 （ 版）及其主要内容。为落实中央关于建立工程建设领域突出问题专项治理长效机制的要求， 进一 步统一工程招标投标规则、提高招标文件质量、规范招标投标活动、加强政府投 资管理，预防和遏制腐败，促进形成统一开放、竞争有序的招标投标市场，国家 发展改革委会同工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁 道部、水利部、广电总局、中国民用航空局，编制了《标准设计施工总承包招标 文件》，针对适用于设计施工一体化的总承包招标，自 2012 年 5 月 1 日起实施， 共 3 卷，分为 7 章。 《标准设计施工总承包招标文件》通用条款的主要内容（见附件四）：第一节 通用合同条款 1. 一般约定 1.1 词语定义 1.2 语言文字 1.3 法律 1.4 合同文件的优先顺序 1.5 合同协议书 1.6 文件的提供和照管 1.7 联络 1.8 转让 1.9 严禁贿赂 1.10 化石、文物 1.11 知识产权 1.12 文件及信息的保密 1.13 发包人要求中的错误（A） 1.13 发包人要求中的错误（B） 1.14 发包人要求违法 2．发包人义务2.1 遵守法律 2.2 发出承包人开始工作通知 2.3 提供施工场地 2.4 办理证件和批件 2.5 支付合同价款 2.6 组织竣工验收 2.7 其他义务 3. 监理人 3.1 监理人的职责和权力 3.2 总监理工程师 3.3 监理人员 3.4 监理人的指示 3.5 商定或确定 4. 承包人 4.1 承包人的一般义务 4.2 履约担保 4.3 分包和不得转包 4.4 联合体 4.5 承包人项目经理 4.6 承包人人员的管理 4.7 撤换承包人项目经理和其他人员 4.8 保障承包人人员的合法权益 4.9 工程价款应专款专用 4.10 承包人现场查勘 4.11 不可预见物质条件（A） 4.11 不可预见的困难和费用（B）4.12 进度计划 4.13 质量保证 5. 设计 5.1 承包人的设计义务 5.2 承包人设计进度计划 5.3 设计审查 5.4 培训 5.5 竣工文件 5.6 操作和维修手册 5.7 承包人文件错误 6. 材料和工程设备 6.1 承包人提供的材料和工程设备 6.2 发包人提供的材料和工程设备（A） 6.2 发包人提供的材料和工程设备（B） 6.3 专用于工程的材料和工程设备 6.4 实施方法 6.5 禁止使用不合格的材料和工程设备 7. 施工设备和临时设施 7.1 承包人提供的施工设备和临时设施 7.2 发包人提供的施工设备和临时设施（A） 7.2 发包人提供的施工设备和临时设施（B） 7.3 要求承包人增加或更换施工设备 7.4 施工设备和临时设施专用于合同工程 8. 交通运输 8.1 道路通行权和场外设施（A） 8.1 道路通行权和场外设施（B）8.2 场内施工道路 8.3 场外交通 8.4 超大件和超重件的运输 8.5 道路和桥梁的损坏责任 8.6 水路和航空运输 9. 测量放线 9.1 施工控制网 9.2 施工测量 9.3 基准资料错误的责任 9.4 监理人使用施工控制网 10. 安全、治安保卫和环境保护 10.1 发包人的安全责任 10.2 承包人的安全责任 10.3 治安保卫 10.4 环境保护 10.5 事故处理 11. 开始工作和竣工 11.1 开始工作 11.2 竣工 11.3 发包人引起的工期延误 11.4 异常恶劣的气候条件 11.5 承包人引起的工期延误 11.6 工期提前 11.7 行政审批迟延 12. 暂停工作 12.1 由发包人暂停工作12.2 由承包人暂停工作 12.3 暂停工作后的照管 12.4 暂停工作后的复工 12.5 暂停工作 56 天以上 13. 工程质量 13.1 工程质量要求 13.2 承包人的质量检查 13.3 监理人的质量检查 13.4 工程隐蔽部位覆盖前的检查 13.5 清除不合格工程 14. 试验和检验 14.1 材料、工程设备和工程的试验和检验 14.2 现场材料试验 14.3 现场工艺试验 15. 变更 15.1 变更权 15.2 承包人的合理化建议 15.3 变更程序 15.4 暂列金额 16. 价格调整 16.1 物价波动引起的调整（Ａ） 16.1 物价波动引起的调整（B） 16.2 法律变化引起的调整 17. 合同价格与支付 17.1 合同价格 17.2 预付款17.3 工程进度付款 17.4 质量保证金 17.5 竣工结算 17.6 最终结清 18. 竣工试验和竣工验收 18.1 竣工试验 18.2 竣工验收申请报告 18.3 竣工验收 18.4 国家验收 18.5 区段工程验收 18.6 施工期运行 18.7 竣工清场 18.8 施工队伍的撤离 18.9 竣工后试验（A） 18.9 竣工后试验（B） 19. 缺陷责任与保修责任 19.1 缺陷责任期的起算时间 19.2 缺陷责任 19.3 缺陷责任期的延长 19.4 进一步试验和试运行 19.5 承包人的进入权 19.6 缺陷责任期终止证书 19.7 保修责任 20. 保险 20.1 设计和工程保险 20.2 工伤保险20.3 人身意外伤害险 20.4 其他保险 20.5 对各项保险的一般要求 21. 不可抗力 21.1 不可抗力的确认 21.2 不可抗力的通知 21.3 不可抗力后果及其处理 22. 违约 22.1 承包人违约 22.2 发包人违约 22.3 第三人造成的违约 23. 索赔 23.1 承包人索赔的提出 23.2 承包人索赔处理程序 23.3 承包人提出索赔的期限 23.4 发包人的索赔 24. 争议的解决 24.1 争议的解决方式 24.2 友好解决 24.3 争议评审三、从典型案例看施工企业采用工程总承包方式承包工程面临的风险。 我国建筑业企业在国内外多年的工程总承包实践中，既探索、积累了成功的 经验，也吃了亏，交了学费。下列案件涉及的经验教训值得有关企业借鉴。 1、从天津某工厂的工程总承包的土建分包合同误用，看我国还急需出台与 工程总承包合同配套的相关合同示范文本的紧迫性。天津某生产企业（下称“业主”）将新建厂房项目（包括厂房及办公楼，下 称“工程项目”）以工程总承包（即设计、采购、施工总承包）方式发包给一设 计单位（下称“工程总承包单位”），工程总承包单位将其承包工程范围中除桩 基、主体钢结构以外的土建、安装工程的施工任务分包给某建筑企业（下称“分 包施工单位”），承建，桩基、钢结构由工程总承包单位另行发包。为此，工程 总承包单位与分包施工单位采用国家推荐的 1999 版建设工程施工合同示范文签 订了分包工程施工合同。合同约定的开工日期为 2005 年 3 月 29 日，竣工日期为2005 年 11 月 20 日，此竣工时间与总承包单位与建设单位的工程总承包合同约定的竣工期间一致；并约定除尾项工程外，工程竣工验收合格后，施工单位可向工 程总承包单位提交结算文件进行结算。 在施工合同履行过程中， 工程总承包单位与分包施工单位因竣工时间及工程 价款结算发生争议。2006 年 3 月 26 日，分包施工单位向工程总承包单位递交了结 算文件，工程总承包单位在收到结算文件后未在合同约定的 50 天内给予分包施 工单位任何答复。6 月 28 日，分包施工单位依约向工程总承包单位发出终止合同 通知书。7 月 2 日，按照分包施工合同约定的仲裁条款，分包施工单位向天津仲 裁委员会提起仲裁， 要求终止施工合同，并要求工程总承包单位支付拖欠的分包 工程款 600 多万元及拖欠工程款利息。工程总承包单位则以整个工程未经竣工验 收， 分包施工单位应与工程总承包单位一起向业主承担整个工程逾期竣工的连带 责任为由，认为分包施工单位无权要求结算，并提起反请求，要求施工单位承担 逾期完工的责任。 本案争议双方使用的合同本身有缺陷， 工程总承包单位与分包施工单位未使 用工程总承包合同前提下的分包合同， 而是套用了目前国家推荐的建设单位与施 工单位的施工总承包合同，而后者只能适应承发包关系而不能适应总分包关系。 尽管本人选择了有利于分包单位的代理思路， 要求对名实不附合同应以实际履行 的合同为准， 并要求仲裁庭按工程总承包单位与分包施工单位实际履行的分包合 同确认双方权利义务关系， 分包单位不应也无法对工程总承包合同的工期承担责任。但由于双方的合同文本使用确有瑕疵；又由于双方各执一词，争执不下，调 解不成，最终天津仲裁委员会以举证不能为由，裁决驳回申请人的仲裁请求。 本案的败诉对分包施工单位被拖欠的分包工程款的追索造成了根本性的法 律障碍， 导致分包施工单位陷入非常被动的困境。 根据 “一案不得两诉” 的原则， 当事人在仲裁败诉后难以重新通过其它司法途径依法寻求合法权益的保护。 本案 值得深入分析讨论的败诉， 不仅值得当事人从中吸取教训，而且引发了一系列的 立法和司法问题， 尤其是引发了国家建设主管部门的合同示范文本制度的完善和 加强合同管理的重大课题。（见附件五） 2、从中铁建设沙特轻轨项目总承包发生巨亏，看我国建筑施工企业“走出 去”战略存在的管理问题。 这是一个大型中央建筑业企业所发生的典型案件。 沙特麦加轻轨项目， 原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程――连 接麦加禁寺和阿拉法特山，全长 18.25 公里，时速最高达 360 公里，它的诞生是为 了避免 4 年前麦加朝觐时 362 人死于踩踏事故的悲剧重演。从商业角度看，总造 价 17.7 亿美元的这一项目堪称近年中东基础建设风潮的标志。 2009 年 2 月， 中国铁建股份有限公司成为圣城轻轨的总承包商， 中铁十八局 是具体承建公司。2010 年 9 月 23 日，离竣工还有 3 个月时，十八局董事长因工期 延误在麦加被就地解职。之后，中国铁建公告称，麦加轻轨项目将给其带来 41.53 亿元人民币的巨额亏损， 几近其全年利润的一半。中国铁建解释亏损的原因是开 工后，因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下管网和 征地拆迁严重滞后等原因， 导致项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期出现 阶段性延误。在此情况下，中国铁建全力确保工期进度，增加投入了大量人力、 物力和财力，项目成本因此超出预期。 2011 年 1 月 24 日，《法制日报》对此以为题作了公开报道。（详见附件六）3、从浙江某电建企业在印尼两个电站建设，看工程分包与项目管理的区别 及其法律意义。 中国某进出口总公司（简称“A 公司”）于 2003 年 10 月 6 日与印尼政府签订 了某燃煤电站项目工程总承包合同， 该项目系中国政府提供优惠出口信贷的合作 项目，合同签约金额 1.95 亿美元，合同于 2005 年 3 月 15 日正式对外生效，承包 方式为交钥匙工程（即 EPC 总承包）。 A 公司于 2005 年 9 月 27 日在国内就该电站项目土建安装工程施工招标， 经招 标投标，浙江某电建建设有限公司（简称“B 公司”）中标，并以固定总价方式 签订工程分包合同。 合同中对于工程量的差异调整约定为“工程量差的调整不得 超过合同总金额的 5%”。土建合同签订后，B 公司按照合同约定向 A 公司提供了 合同金额 15%（约人民币 5615 万元）的建设银行履约保函。后因项目所在国劳务 分包合同涨价、 工程材料价格上涨、汇率变化及当地地质条件恶劣与合同约定明 显不符等因素影响， 该电站项目的土建部分造价远远高于合同的约定，双方因此 发生矛盾并逐渐加剧。此时，B 公司已为该电站项目垫付管理人员工资等费用多 达 6000 多万元人民币。 面对被动的合同地位， 公司以本案实际上系项目管理而并非工程分包为由， B 提出因为工程在所在国的对外购买材料、设备均以 A 公司名义购买，B 公司的所 有施工人员均以 A 公司的名义、在现场穿 A 公司的员工制服，B 公司事实上只是 实施了工程的项目管理而并非工程分包，不应承担固定价格的合同风险。经不懈 努力，B 公司得以化被动为主动。（见附件七） 4、 从常州热电厂项目总承包纠纷处理， 看合同约定纠纷解决机制的重要性。 在 BOT 投资框架的前提下，1997 年 5 月 23 日，由美国客商投资的、成立在我 国常州的某热电厂与我国某研究所签订热电厂工程总承包即 EPC 合同， 由该研究 所负责设计、采购和施工的总承包。此合同为一固定总价合同，全部工程价款为1516 万美元。工程开工后仅一个月，由于研究所提供的设计图纸不符合热电厂的要求而导致工程停工。双方于 1998 年 5 月 21 日与研究所签订协议书，主要内容有：（一）将总承包商余下的设计任务移交给业主；（二）由业主承担余热锅炉 的采购和安装；（三）停工损失由业主和总承包商共同承担。 在合同履行中，总承包商将汽轮机交由分包单位制造安装。经扣盖前检验， 无论是汽轮机的设计、 制造还是安装都存在质量瑕疵和缺陷。汽轮机没有进行组 织调试并投入使用，其设备安全性能不能确定，发电能力和寿命处于未知状态， 整个工程只能发电不能供热；又由于承包人未顺延履约担保信用证，2000 年 12 月热电厂发出暂时停工通知。2001 年 10 月，热电厂依约向承包人发出解除合同 的预通知，要求承包人在 10 天内就违约补救提出方案，并要求重新提供担保信 用证。承包人复函拒绝。由后，热电厂正式通知研究所解除合同。 本案的特殊性在于：这是一个包含设计、采购和施工的总承包合同纠纷案， 合同是以设计、 建造与交钥匙工程格式合同为框架拟订的。交钥匙合同包括了提 供整套设施所需的大部分或全部装置、配件与设备。而合同对“争议解决”约定 为： 争议的解决适用中华人民共和国的法律、法规以及江苏省和常州市的有关规 定；选定英国伦敦商会为仲裁机构，适用美国纽约州的仲裁规则。此约定由于没 有操作性而无法提起仲裁。 经律师的协调和双方的多次洽商， 涉及 1200 万美元的 本案争议最终以发包人只给予承包人 50 万美元获和解解决。（详见附件八） 5、从法国某工程总承包企业在上海承包一大型工程的成功索赔，看我国施 工企业应吸引的经验、教训。 对承包人行使履约抗辩权，《合同法》第 283 条有明确的规定，由国家建设 部和工商行政管理局推荐使用的 1999 版建设工程施工合同示范文本 （下称示范文 本）通用条款第 26 条也有明确的规定。法国某国际工程公司作为工程总承包人 在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩 权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程 价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大 部分，19 个小项。第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开 始未完成工程价款”、“开办费”3 个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合 同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规 费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、 “遣返人员待工费”、 “未足额积累的机械设备费”、 “分包合同解除费”、 “材 料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等 13 个小项；第三大部分“终止 合同引起的预期利益损失”包括： “未完工程的总部管理费”、 “风险费”、 “利 润的损失”3 个小项，索赔请求共 2543 万美元。案件经审理，承包人最后获赔 763 万美元。 国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩 权的成功案例。 6、利比亚战争造成我国巨大经济损失警示国内施工企业提高风险意识。 地中海沿岸的北非国家利比亚因政局不稳引发骚乱， 卡扎菲政权对此处置失 当引起内战，国家基本秩序失去控制，导致外国的投资建设无法保障安全。我国 政府以保护本国国民的人身安全为第一要务，实施坚强领导并动用国力，得益于 国内各部门、驻外使领馆和中资企业的共同努力，截止今年 3 月 2 日，在不到十 天的时间内，将在利比亚的工程建设人员等我国公民共 35860 人全部撤回国内。 之后，3 月 17 日，联合国做出决议，同意在利比亚设立“禁飞区”，法、英、美 等多国部队随之发动对利比亚的空袭，利比亚进入战争状态。按跨国承包工程的 国际惯例和我国法律的相关规定，利比亚的战争属于不可抗力。 战前， 我国在利比亚有总计 1000 多亿人民币的巨额投资， 涉及大量的工程承 包项目，承包人在利比亚的工程机械、设备、设施和建筑材料的价值高达数百亿 人民币。突然撤回全部人员，使我国投资的项目和承包的工程都处于失控状态。 此等因不可抗力引起的巨额经济损失可能导致的争议如何依法处置等重大问题， 已赫然摆上当事人的议事日程。利比亚局势所引发的涉外工程承包项目中的争 议，首当其冲的是承、发包及总、分包商之间的各种工程保函，在不可抗力的前 提下产生的一系列复杂的矛盾和争议。所谓不可抗力引发的工程保函争议，是指发生不可抗力后，由于承发包合同 被中止（即工程施工暂停）或被终止（即施工合同被解除），因此引起的工程保 函不再续保或相应被撤销对保函的各方当事人造成的工程保障落空或其它经济 损失。目前国内已出现一系列此类争议或纠纷，主要表现有： （1）工程保函期限已届满，被担保人以发生不可抗力为由通知担保银行不 再续保；或者保函期限虽未届满，但被担保人以发生不可抗力为由，通知担保银 行冻结保函资金、 不同意按原保函担保内容承担支付义务，受益人坚持要求续保 或不同意冻结资金引起争议； （2）因工程施工中止，被担保人依我国法律行使合同的法定解除权，并以 此为由撤销保函，受益人坚持不同意保函被撤销而引起争议； （3）受益人在发生不可抗力之后要求被担保人应采取措施最大程度减少因 此造成的损失，有的甚至要求被担保人在利比亚派人留守或要求保全工地财产， 被担保人认为因不可抗力造成的损失不可避免以应首先保障人身安全为由拒绝 实施财产保全所引起的争议； （4）受益人以工程保函约定的“见索即付”方式为由，要求担保银行即行 支付保证金，担保银行以不可抗力为由不同意支付引起的争议。 依法妥善处理上述各种矛盾和争议， 已成为当前我国涉外建设工程领域特定 的、亟待厘清的法律实务问题。（详见附件九）四、加强工程总承包合同管理应当注意的十个法律问题。 1、重视以工程总承包方式承包项目的资质条件。 在国内外以工程总承包方式承包工程，承包资质及其实际能力都是一个应 引起高度重视的问题。工程总承包前提下的设计、施工承包，包括专业分包和劳 务分包等行业资质都会决定相应合同的效力。企业资质方面存在的未取得资质，或者不具有相应资质，或者原有资质后被 取消， 或者原没资质后已取得的不同情况，对施工合同的效力会造成不同的法律 后果，承发包双方均应对资质问题寄予高度重视。 2、借用工程总承包企业资质与内部承包的区别。 借用工程总承包应具备的资质会导致工程总承包合同无效； 内部承包和挂靠 如管理不当都可能被认定借用资质； 确系内部承包而引起的其它违法行为不必然 导致合同无效，但法人要承担因此造成的民事责任。 国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。 加强施工企业对项 目经理内部承包的有效管理， 预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策：首 先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用 人不当引起的风险。其次， 对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协 议； 与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确 如发生争议通过法院诉讼解决； 如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书并 经工商登记机关备案。此外，对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承 发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户， 项目经理无权以个人 签名方式取款或收取现金。如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上 明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。 3、《司法解释》第一条第（三）款规定中标无效即导致合同无效是司法解 释的明确规定，工程总承包合同须重视预防违法招投标。 《招标投标法》 第三条规定了必须公开招标项目的标准和范围由国务院会同 国家计划主管部门制定。 国家计委的三号令已明确规定必须公开招标的具体标准 和范围。 工程总承包合同因其投资主体和工程项目客体条件所决定，基本上属于 必须公开招标的项目。按司法解释第一条第（三）款规定，如未公开招标或开工 后再补办中标手续都会导致工程总承包合同的无效。 《招标投标法》规定的中标无效的六种情形指： （1）按《招标投标法》第 50 条规定：招标代理机构泄密或恶意串通；（2）按《招标投标法》第 52 条规定：招标人泄露招标情况或标底； （3）按《招标投标法》第 53 条规定：投标人串标或行贿； （4）按《招标投标法》第 54 条规定：投标人弄虚作假骗取中标； （5）按《招标投标法》第 55 条规定：招标人在确定中标前与投标人进行实 质性谈判； （6）按《招标投标法》第 57 条规定：招标人违法确定中标人。 4、《司法解释》第 4 条明确规定工程转包和违法分包行为均属行为无效。 作为工程总承包商实施工程总承包要严格预防转包和违法分包。 （1）所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和 义务， 将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分 包的名义分别转给其他单位承包的行为。而违法分包的情形具体指： * 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； * 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位同意，承包单位将其承 包的部分建设工程交由其他单位完成； * 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； * 分包单位将其承包的建设工程再分包的。 （2）根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体 承包。其法律依据是《建筑法》的第 27 条规定，该规定也适用于工程总承包。 以国家大剧院的施工实践为例看联合体承包的操作性； 标前的联合体协议对于化 解因此会产生相应风险的作用以及应注意的问题。 （3）对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定 分包的工程质量责任，司法解释第 12 条有明确规定。业主口头指定的证据可用 录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。 由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体， 由业主直接付款给分包商的， 业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款 给分包商的，由总包承担责任。5、劳务分包合法有效，重视工程总承包前提下的劳务分包合同管理。 劳务分包不属于转包工程， 劳务分包合同也不等于劳动合同。工程转包与劳 务分包的界限：合同主体不同；分包标的不同，法律适用不同。关键的区别：劳 务分包只包工不包料； 转包工程是既包工又包料。法律不支持以转包工程为由要 求确认劳务合同无效， 签订劳务分包合同的工程总承包人只根据合同承担相应责 任。 劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合 同等。劳动合同是劳动者与用单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。 劳务分包与劳动合同的区别：合同性质不同、合同目的不同、受国家干预的 程度不同、主体及其关系不同、法律调整不同、合同争议的处理程序不同。 6、价款结算与已完工程质量是否合格直接挂钩处理的原则适用于工程总承 包合同。工程总承包合同的履行会包括试用期，更应确保全过程的工程质量。 司法解释第二、 三条规定确立的价款结算与已完工程质量是否合格直接挂钩 处理的原则适用于工程总承包。 质量合格， 着眼于保护承包人利益； 质量不合格， 着眼于保护发包人利益。 其结论是： 工程总承包商依法必须确保建设工程的质量， 确保工程全过程包括试用期工程质量，是工程总承包合同的生命线。 缺陷责任期的期限由当事人在合同中约定，按建设部的《建设工程质量保证 金管理暂行办法》第 2 条中规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金） （以下简称保证金） 是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的 工程款中预留， 用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修 的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承 包合同的约定。 缺陷责任期一般为六个月、 十二个月或二十四个月， 具体可由发、 承包双方在合同中约定。”此规定适用于工程总承包合同。承包人应在缺陷责任 期内主动维修， 保证工程正常使用。缺陷责任期届满方可办理缺陷责任期终止证 书，工程进入不预留保修金的保修期。 7、重视工程总承包合同的垫资施工问题。司法解释第六条规定垫资原则上按有效处理。 此规定也适用于工程总承包合 同。 垫资开禁决定施工企业不能再以垫资无效要求解除对自己不利的合同， 因此， 能不能垫资、以什么方式垫资、由谁负责垫资、中途无力垫资的对策等，都成为 签订合同的重要评估内容， 工程总承包企业成立合同评估委员会已成为合同管理 之必须。 垫资原则上按有处理的内涵与融资建设总承包即不同， 如被要求工程总承包 合同垫资承包，不如改为采用 BT 方式总承包。 8、工程总承包项下的工程接受移交涉及完工报竣、组织验收、验收通过、 进入试运行、项目最终移交各环节，加强各环节的有效管理应引起高度重视。 工程总承包俗称交钥匙工程，以能够交付正常使用为合同目前，承包范围一 般包括工程的试用期， 其项目接受移交不同于施工总承包合同通过工程竣工验收 即可进入价款结算，而会包括完工报竣、组织验收、验收通过、进入试运行、项 目最终移交等环节，因此，加强接受、移交各环节的有效管理应引起高度重视。 工程总承包项目经常会发生的中间交工、部分接收为行业习惯所允许。要注 意的问题在于：在办理部分接收工程时应签订甩项协议，要明确工程总承包项下 的其它未完工程的后续验收和总体验收的关系， 已接收部分工程应同时进入相应 的结算程序。 工程总承包的当事人应在签订甩项协议时对已交工程价款结算及期 限作明确约定，因为，如发包人未签订甩项协议而使用工程，则按司法解释第13 条规定由发包人承担工程免检的法律责任。9、洽谈工程总承包合同条款要高度重视争议解决机制。 从前述常州热电厂工程总承包合同的争端解决机制条款设制， 可看出该类合 同的争端解决机制谈判的重要性以及当事人的重视程度。 针对工程总承包项目往 往是地方政府投资， 制式合同条款往往规定发生争议后在当地的仲裁委员会仲裁 的现状， 总承包企业要重视此种解决争议方法的地方保护主义的法律风险和不利 影响。 借鉴常州案件的第三地仲裁的经验，承包人可坚持要求到承包企业所在地的仲裁机构仲裁；作为退让方案，可坚持要求到北京、上海等第三地的仲裁机构 仲裁，以规避一旦发生争议时，项目所在地仲裁机构受当地政府的影响。 10、妥善解决工程总承包合同备案中出现的操作问题。 《司法解释》第 28 条规定，本解释自 2005 年 1 月 1 日起施行，适用于施行后 的第一审案件。由于工程总承包合同经常会出现垫资方式，因此，对工程总承包 合同的垫资作有效处理， 须把垫资的合同进行备案； 如果垫资条款未约定在中标 并经备案的白合同中，不能作为结算工程价款的依据。 如工程总承包合同采取垫资承包方式，因《司法解释》第 21 条规定以中标 并经备案的合同即白合同作为结算依据， 而在操作实践中对工程总承包合同的备 案存在着认识问题，但当事人必须办妥合同备案手续。衡量黑白合同的界限：一 是已经中标，二是已经备案，两要件缺一不可。 对实践中存在的工程总承包合同因主管部门以设计、 施工合同归不同主管部 门管理、互相推诿不予备案的情况，当事人可直接向建设主管部门要求备案，或 者以送达方案留下要求备案的证据化解未备案的法律风险。附件一： 关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见 各省、自治区建设厅，直辖市建委（规委），国务院有关部门建设司，总后 基建营房部，新疆生产建设兵团建设局，中央管理的有关企业： 为了深化我国工程建设项目组织实施方式改革， 培育发展专业化的工程 总承包和工程项目管理企业，现提出指导意见如下： 一、推行工程总承包和工程项目管理的重要性和必要性 工程总承包和工程项目管理是国际通行的工程建设项目组织实施方式。 积极推行工程总承包和工程项目管理， 是深化我国工程建设项目组织实施方式改 革，提高工程建设管理水平，保证工程质量和投资效 益，规范建筑市场秩序的 重要措施；是勘察、设计、施工、监理企业调整经营结构，增强综合实力，加快 与国际工程承包和管理方式接轨，适应社会主义市场经济发 展和加入世界贸易 组织后新形势的必然要求；是贯彻党的十六大关于“走出去”的发展战略，积极 开拓国际承包市场，带动我国技术、机电设备及工程材料的出口， 促进劳务输 出，提高我国企业国际竞争力的有效途径。 各级建设行政主管部门要统一思想，提高认识，采取有效措施，切实加 强对工程总承包和工程项目管理活动的指导，及时总结经验，促进我国工程总承 包和工程项目管理的健康发展。 二、工程总承包的基本概念和主要方式 （一）工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企 业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行 （竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。（二）工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等 向业主负责。 工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应 资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。 （三）工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承 包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式：1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定， 承担工程项目 的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、 造价全面负责。 交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸， 最终是向业主 提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。2、设计―施工总承包（D-B）设计―施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定， 承担工程项目设 计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计 ―采购总承包（E-P）、采购―施工总承包（P-C）等方式。 三、工程项目管理的基本概念和主要方式 （一）工程项目管理是指从事工程项目管理的企业（以下简称工程项目 管理企业）受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全 过程或若干阶段的管理和服务。 （二）工程项目管理企业不直接与该工程项目的总承包企业或勘察、设 计、供货、施工等企业签订合同，但可以按合同约定，协助业主与工程项目的总 承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，并受业主委托监督合同的 履行。 （三）工程项目管理的具体方式及服务内容、权限、取费和责任等，由 业主与工程项目管理企业在合同中约定。工程项目管理主要有如下方式：1、项目管理服务（PM）项目管理服务是指工程项目管理企业按照合同约定， 在工程项目决策阶 段，为业主编制可行性研究报告，进行可行性分析和项目策划；在工程项目实施 阶 段，为业主提供招标代理、设计管理、采购管理、施工管理和试运行（竣工 验收）等服务，代表业主对工程项目进行质量、安全、进度、费用、合同、信息 等管理和 控制。工程项目管理企业一般应按照合同约定承担相应的管理责任。2、项目管理承包（PMC）项目管理承包是指工程项目管理企业按照合同约定， 除完成项目管理服 务（PM）的全部工作内容外，还可以负责完成合同约定的工程初步设计（基础 工 程设计）等工作。对于需要完成工程初步设计（基础工程设计）工作的工程 项目管理企业， 应当具有相应的工程设计资质。项目管理承包企业一般应当按照 合同约定 承担一定的管理风险和经济责任。 根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，还可采用其他项目管理方 式。 四、进一步推行工程总承包和工程项目管理的措施 （一）鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工 企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体 系， 充实项目管理专业人员， 提高融资能力， 发展成为具有设计、 采购、 施工 （施 工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工 程 项目范围内开展工程总承包业务。 工程勘察、 设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承 包。 （二）鼓励具有工程勘察、设计、施工、监理资质的企业，通过建立与 工程项目管理业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员， 按照有关资质管理规定在其资质等级许可的工程项目范围内开展相应的工程项 目管理业务。（三）打破行业界限，允许工程勘察、设计、施工、监理等企业，按照 有关规定申请取得其他相应资质。 （四）工程总承包企业可以接受业主委托，按照合同约定承担工程项目 管理业务，但不应在同一个工程项目上同时承担工程总承包和工程项目管理业 务， 也不应与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一方企业有隶属关系或 者其他利害关系。 （五）对于依法必须实行监理的工程项目，具有相应监理资质的工程项 目管理企业受业主委托进行项目管理，业主可不再另行委托工程监理，该工程项 目管理企业依法行使监理权利， 承担监理责任；没有相应监理资质的工程项目管 理企业受业主委托进行项目管理，业主应当委托监理。 （六）各级建设行政主管部门要加强与有关部门的协调，认真贯彻《国 务院办公厅转发外经贸部等部门关于大力发展对外承包工程意见的通知》 （国办 发[2000]32 号）精神，使有关融资、担保、税收等方面的政策落实到重点扶持发展的工程总承包企业和工程项目管理企业， 增强其国际竞争实力， 积极开拓国 际 市场。 鼓励大型设计、 施工、 监理等企业与国际大型工程公司以合资或合作的 方式，组建国际型工程公司或项目管理公司，参加国际竞争。 （七）提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式 组织建设。 鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业 主的要求，按照建设―转让（BT）、建设―经营―转让（BOT）、建设―拥有― 经营（BOO）、建设―拥有―经营―转让（BOOT）等方式组织实施。 （八）充分发挥行业协会和高等院校的作用，进一步开展工程总承包和 工程项目管理的专业培训， 培养工程总承包和工程项目管理的专业人才，适应国 内外工程建设的市场需要。有条件的行业协会、 高等院校和企业等，要加强对工程总承包和工程项 目管理的理论研究， 开发工程项目管理软件，促进我国工程总承包和工程项目管 理水平的提高。 （九）本指导意见自印发之日起实施。1992 年 11 月 17 日建设部颁布的 《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》 （建设[ 号）同时废止。 中华人民共和国建设部 二○○三年二月十三日附件二： 明确权利义务规范市场行为 促进工程总承包健康发展 （2011 年 10 月 27 日） 同志们： 日前，住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布了《建设项目工 程总承包合同示范文本（试行）》（建市[ 号）。今天，我们在这里召开 宣贯会， 主要目的是为了帮助有关部门、行业协会和工程总承包企业正确理解和 使用《示范文本》，并以《示范文本》的出台为契机，提高认识，统一思想，进 一步促进我国建设领域工程总承包健康发展。下面，我介绍几点情况，供同志们 参考。 一、编制背景 众所周知， 建设项目组织实施有很多方式，工程总承包是国际通行的建设项 目组织实施方式之一。自 1984 年 9 月国务院印发《关于改革建筑业和基本建设管 理体制若干问题的暂行规定》 （国发[ 号） 提出在全国推行工程总承包建 设项目组织实施方式以来，在国务院有关部门领导下，经过二十多年的努力，我 国推行工程总承包取得了快速发展，开展工程总承包的 行业已从早期启动的化 工、石化等少数几个行业推广到涉及冶金、电力、机械、建材、石油天然气、纺织、电子、兵器、轻工、城市轨道交通等全国大部分领域。据 统计，2010 年勘 察设计企业完成工程承包收入 5634 亿，已占勘察设计企业全部营业收入的 59%。 实践证明， 这种建设项目组织实施方式的推进， 不仅有利于调整企业的经营机构， 增强综合实力，而且有利于保障工程项目的质量安全、缩短工期，节省投资，提 高工程项目的综合效益。 但是，开展工程总承包二十多年以来，我国一直没有可参照执行的《工程总 承包合同示范文本》，造成一些工程总承包项目合同内容不完整、责任不明确、 执行不到 位，给建设工程的质量安全带来了隐患。因此，随着工程总承包的快 速发展，并根据当前市场的实际需要，我们组织编制了《工程总承包合同示范文 本》，以明确合 同双方的权利和义务，进一步规范市场行为，保证工程总承包 项目的质量安全。 在《示范文本》编制过程中，中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包 分会（中国石油和化工勘察设计协会）做了大量艰苦、细致的工作，组织来自化 工、石化、 电力、纺织等各行业和法律界的专家组成编写组，经过调研、座谈 等方式，历时六年，数易其稿，为文本的出台做出了重要贡献，在此我代表建筑 市场监管司向总承 包分会以及各位专家表示衷心的感谢。另外，《示范文本》 的出台， 得到了国家工商行政管理总局的大力支持，工商总局市场规范管理司领 导、专家多次参加编写组 会议和审查会议，提出了很多宝贵的意见、建议，对 我们的工作给予了很大的支持。 在此，我也对国家工商总局市场司的领导和同志 对我们工作的支持表示衷心的感 谢！ 二、编制原则 我们希望通过出台这个示范文本，对于规范、引导工程总承包合同当事人的 签约、履约行为，防止由于某一方带来利益失衡，维护合同公平、减少合同纠纷 有所指导和帮助。总体上来说，示范文本体现了以下原则： 一是合法性原则。《示范文本》严格遵循了《合同法》、《建筑法》等法律 要求，与国家现行的有关法律、法规和规章相协调一致。二是适宜性原则。 《示范文本》 根据我国法律法规和工程总承包的实际特点， 实事求是地约定了合同条款及内容。 三是公平性原则。 《示范文本》按照公平、公正原则确定合同当事人的权利 和义务。 四是统一性原则。《示范文本》的适用范围广泛，适用于包括建筑、市政在 内的所有行业的工程总承包项目。 五是灵活性原则。 除法律规定以外的，允许合同当事人在专用条款中进行约 定，以提高《示范文本》的使用面。 三、主要内容 《示范文本》由合同协议书、通用条款和专用条款三部分组成。 一是合同协议书。根据《合同法》的规定，合同协议书是双方当事人对合同 基本权利、义务的集中表述，主要包括：建设项目的功能、规模、标准和工期的 要求、合同 价格及支付方式等内容。合同协议书的其它内容，一般包括合同当 事人要求提供的主要技术条件的附件及合同协议书生效的条件等。 二是通用条款。通用条款是合同双方当事人根据《建筑法》、《合同法》以 及有关行政法规的规定，就工程建设的实施阶段及其相关事项，双方的权利、义 务作出的原则性约定。通用条款共 20 条，其中包括：核心条款 8 条，保障条款 4 条，合同执行阶段的干系人条款 3 条，违约、索赔和争议条款，不可抗力条款， 合同解除条款、合同生效与合同终止条款和补充条款各 1 条。 三是专用条款。 专用条款是合同双方当事人根据不同建设项目合同执行过程 中可能出现的具体情况，通过谈判、协商对相应通用条款的原则性约定细化、完 善、补充、修改或另行约定的条款。 需要强调的是，由于建设工程总承包有众多的实施方式，如设计采购施工 （EPC）/交 钥匙总承包、设计施工总承包、设计采购总承包、采购施工总承包 等，为此，我们在《示范文本》的条款设置中，将“技术与设计、工程物资、施 工、竣工试验、工 程接收、竣工后试验”等工程建设实施阶段相关工作内容皆分别作为一条独立条款，发包人可根据发包建设项目实施阶段的具体内容和要 求，确定对相关建设实施阶 段和工作内容的取舍。同时，《示范文本》为非强 制性使用文本。合同双方当事人可依照《示范文本》订立合同，并按法律规定和 合同约定承担相应的法律责任。 至于《示范文本》中条款的具体内容及其内涵，文本的主要起草人还要做专 门的宣讲，我就不再赘述。 四、几点要求 各地要以本次宣贯为契机， 积极加强工程总承包合同管理工作，提高行政效 能。为做好下一步示范文本的宣贯和实施工作，我提出以下四点要求： 一是强化对示范文本的宣传和贯彻工作。各地要因地制宜、注重实效地开展 形式多样的宣传和贯彻活动， 以保证示范文本得到正确理解和使用。在宣贯过程 中，要注意 保证宣贯的覆盖面，参与工程总承包的各方主体以及政府管理部门 的技术和管理人员都应该覆盖到，尤其是建设单位、招标代理机构不能遗漏，以 保证示范文本的正 确理解和使用。我们希望通过分层次、分类型的宣贯工作， 使大家都能准确理解和掌握文本的精神实质和内涵要求， 从而更好地发挥示范文 本的指导作用。 二是稳妥推动工程总承包发展。结合《示范文本》的发布，希望各地在实际 工作中， 逐步推广工程总承包承发包模式在项目建设过程中的应用，积极培育工 程总承包企业， 鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察设计和施工企 业在其资质许可范围内开展工程总承包业务， 并努力为企业开展工程总承包业务 创造有利条件。 三是探索适合工程总承包的招投标模式。目前，我国还没有专门针对工程总 承包承发包模式的招投标管理规定，针对这个问题，我司已经组织开展了相关课 题研究。希望各地在推广使用《示范文本》的过程中，积极研究探索适合于工程 总承包的招投标方式，有什么好的意见和建议可以随时与我们沟通联系。四 是促进企业参与国际市场竞争。《示范文本》在编写过程中，吸收了许 多国际工程项目的先进经验， 对建设单位和工程总承包单位的责任、权利和义务 做出了比较详尽的约定。 希望各地继续加强对企业参与国际市场竞争的指导，以 出台 《示范文本》 为契机， 帮助企业加强对外承包合同管理， 有效防范合同风险， 避免或减少合同 纠纷，增强其国外工程总承包的能力，不断提升中国企业在国 际建筑市场的综合竞争力。 同志们， 《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》的发布，对于引导、 规范建设项目工程总承包合同当事人的市场行为，创造一个相对公平、公正的市 场环境，保障合同当事人合法权益，矫正不公平的合同格式条款，避免或减少合 同欺诈和纠纷将具有十分重要的意义。我们相信，只要我们再接再厉，努力做好 各项工作，一定能够为促进工程总承包的健康发展做出新的更大的贡献！ 来源：住房和城乡建设部附件五： 国家应尽快施行我国的工程总承包合同示范文本 ――析天津某工厂项目工程总承包土建分包案败诉 一、 案情简介。 天津（下称“业主”）将新建厂房项目（包括厂房及办公楼，下称“工程项 目”）以工程总承包（即设计、采购、施工总承包）方式发包给一设计单位（下称“工程总承包单位”），2005 年 4 月 18 日，工程总承包单位将其承包工程范围 中除桩基、主体钢结构以外的土建、安装工程的施工任务分包给某建筑企业（下 称“分包施工单位”）承建，桩基、钢结构由工程总承包单位另行发包。为此， 工程总承包单位与分包施工单位采用国家推荐的 1999 版建设工程施工合同示范 文签订了分包工程施工合同。合同约定的开工日期为 2005 年 3 月 29 日，竣工日 期为 2005 年 11 月 20 日，此竣工时间与总承包单位与建设单位的工程总承包合同 约定的竣工期间一致；并约定除尾项工程外，工程竣工验收合格后，施工单位可 向工程总承包单位提交结算文件进行结算。 施工合同签订后，分包施工单位按约进场施工。2005 年 10 月 8 日业主启用联 合厂房进行生产设备安装；2005 年 11 月 28 日启用办公室办公使用；于 2006 年 1 月 18 日至 20 日开始试生产；2006 年 3 月 15 日，现场门卫正式由业主接管；2006 年 4 月 4 日业主对整个工程进行接收，但直至 2006 年 7 月 2 日分包施工单位提起 仲裁时，整个工程项目仍未进行竣工验收。 在施工合同履行过程中， 工程总承包单位与分包施工单位因竣工时间及工程 价款结算发生争议。2006 年 3 月 26 日，分包施工单位向工程总承包单位递交了结 算文件，工程总承包单位在收到结算文件后未在合同约定的 50 天内给予分包施 工单位任何答复。6 月 28 日，分包施工单位依约向工程总承包单位发出终止合同 通知书。7 月 2 日，按照分包施工合同约定的仲裁条款，分包施工单位向天津仲 裁委员会提起仲裁， 要求终止施工合同，并要求工程总承包单位支付拖欠的分包 工程款 600 多万元及拖欠工程款利息。工程总承包单位则以整个工程未经竣工验 收， 分包施工单位应与工程总承包单位一起向业主承担整个工程逾期竣工的连带 责任为由，认为分包施工单位无权要求结算，并提起反请求，要求施工单位承担 逾期完工的责任。 由于案情复杂，分包施工单位在已委托了一个天津律师的情况 下，又增加我作为代理律师参与仲裁。 申请人与被申请人之间的主要争议焦点在于：1、分包施工单位能否提出本 案的仲裁请求？2、施工合同中约定的“工程竣工验收合格后，施工单位应向工程总承包单位提交结算文件进行结算”中的“工程竣工验收合格”是指整个工程 总承包项目的竣工验收合格， 还是分包施工单位承包范围内工程竣工验收合格？3、工程项目未经正式验收程序，业主提前使用，如何确定具体竣工时间？本案争议双方使用的合同本身有缺陷， 工程总承包单位与分包施工单位未使 用工程总承包合同前提下的分包合同， 而是套用了目前国家推荐的建设单位与施 工单位的施工总承包合同，而后者只能适应承发包关系而不能适应总分包关系。 尽管本人选择了有利于分包单位的代理思路， 要求对名实不附合同应以实际履行 的合同为准， 并要求仲裁庭按工程总承包单位与分包施工单位实际履行的分包合 同确认双方权利义务关系， 分包单位不应也无法对工程总承包合同的工期承担责 任。但由于双方的合同文本使用确有瑕疵；又由于双方各执一词，争执不下，调 解不成，最终天津仲裁委员会以举证不能为由，裁决驳回申请人的仲裁请求。 我方当事人败诉，而且是惨败。 二、工程总承包是不同于施工总承包的另一种总承包方式。 本案的败诉对分包施工单位被拖欠的分包工程款的追索造成根本性的法律 障碍，导致分包施工单位陷入非常被动的困境。根据“一案不得两诉”的原则， 当事人在仲裁败诉后难以重新通过其它司法途径依法寻求合法权益的保护。 本案 值得深入分析讨论的败诉， 不仅值得当事人从中吸取教训，而且引发了一系列的 立法和司法问题， 尤其是引发了国家建设主管部门的合同示范文本制度的完善和 加强合同管理的重大课题。 （一）我国法律鼓励实施工程总承包以及工程总承包的法律特征。 所谓工程总承包即设计、采购、施工总承包（EPC，Engineering, Procurement andConstruction），也称交钥匙工程（Turn-key）总承包，是指从事工程总承包的企业受建设单位即业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、 试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包，并对承包工程的质量、安 全、工期、造价全面负责，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件 的工程项目。工程总承包模式是国际通用的工程承包模式。为适应工程总承包/交钥匙模 式的发展，FIDIC（国际咨询工程师联合会）1995 年出版了国际通用的《设计―― 建造总承包与交钥匙工程合同条件》。1999 年 9 月，FIDIC 在总结以往合同条件的 基础上，又修改出版了《EPC/交钥匙项目合同条件》。依据 FIDIC 示范文本的相 关条款，交钥匙承包模式适用于加工或动力设备、工厂或类似设施、基础设施项 目或其他类型的开发项目，由总承包商负责一个完整工程（包括土木、机械、电 气等专业）的设计、施工、设备采购、物资供应、安装、调试、保修等全部工作， 最终向业主提供整套设施所需的大部分或全部装Z、配件与设备，使该设施在转 动“钥匙”时就可以随时启动运营。 我国法律对工程总承包有相应的规定。我国《建筑法》第 24 条规定：“提 倡对建筑工程实行总承包， 禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以 将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也 可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总 承包单位； 但是， 不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发 包给几个承包单位。”我国《合同法》第 272 条规定：“发包人可以与总承包人 订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施 工承包合同。 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发 包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将 自己承包的部分工作交由第三人完成。 第三人就其完成的工作成果与总承包人或 者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。” 据此。工程总承包的基本特征主要是：1、工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。 2、工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按 照分包合同的约定对总承包企业负责。3、工程总承包企业可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发 包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一 项或者多项发包给一个工程总承包单位。 4、不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个 承包单位。 （二）工程总承包与分包施工合同的“工程竣工验收合格”的涵义和承包 范围都不同。 本案中工程总承包单位以工程总承包方式承包了业主新厂建设工程的设计 采购及施工任务，是该工程的工程总承包单位。工程总承包单位将部分土建、安 装工程分包给施工单位承建， 施工单位仅是总承包单位选定的土建、安装工程的 分包施工单位之一。 本案中工程总承包单位与分包施工单位之间的关系完全符合 我国《建筑法》第 24 的规定，即工程总承包单位与施工单位之间为总分包关系， 工程总承包单位就整个工程向业主承担责任， 分包施工单位仅应就分包范围内的 工程向工程总承包单位承担责任。可以明确的是，分包施工单位无论是向工程总 承包单位还是向业主，均仅就其分包范围内的工程承担连带责任。 系争工程项目在由设计单位作为工程总承包单位的情况下， 工程总承包单位 本身并不承担具体的施工任务， 而将是将工程施工任务分包给一个或几个施工单 位承建。 在工程总承包单位将施工分包给几个施工单位承建的情况下，由于整个 工程竣工验收是由业主与工程总承包单位来进行， 而通常工程总承包单位、 业主、 分包单位不会针对分包工程进行专门的竣工验收， 如果工程总承包单位怠于向业 主提请竣工验收，则分包工程的实际竣工时间往往难以确定。 由于本案的分包合同错误适用， 即使工程总承包单位在整个工程竣工后及时 通过工程竣工验收， 也只能将工程竣工的时间视同分包工程的竣工时间，这与分 包单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任的原则不符。 如果一方面分包单位 仅应就承包范围内的分包工程承担责任； 一方面又以整个工程竣工时间作为分包 工程的竣工时间，对于分包施工单位来说显属不公。因此， 虽然本案工程总承包单位与分包施工单位签订的分包施工合同未明确 分包单位应承担整个工程竣工验收合格的责任，但是，按照分包施工单位仅应就 承包范围内的工程承担责任的基本原则， 本案中工程总承包单位与施工单位签订 的施工合同中约定的“工程竣工验收合格”，应理解为施工单位承包范围内分包 工程竣工验收合格，而非整个工程的竣工验收合格。 本案败诉的教训是： 在工程总承包或施工总承包模式中，如果分包合同要以 工程竣工验收合格作为提交结算文件的前提条件， 合同应明确约定是整个工程竣 工验收合格， 还是分包工程竣工验收合格？只有合同明确约定了工程竣工验收的 具体范围，才能避免产生不必要的争议。因此，除分包合同明确约定分包工程的 竣工时间以整个工程的竣工时间为竣工时间外， 为了避免以整个工程竣工时间作 为分包工程竣工时间而对分包单位不公的情况， 在分包合同中应对分包工程的竣 工时间以及分包工程的验收进行专门的约定， 即约定在分包工程完工后， 由业主、 工程总承包单位、 监理单位对分包工程进行专门的竣工验收程序，才能避免本案 因约定不明使分包施工单位处于的被动。 （三）工程未经竣工验收提前使用，应以使用时间为实际竣工日期。 本案的基本事实是整个工程未经竣工验收，业主已提前使用。在此情形下， 如何认定工程的实际竣工日期也是本案的一个关键问题。按照《最高人民法院关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第14 条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工 程之日为竣工日期。”，本案应以业主实际使用时为竣工日期。司法解释适用的 范围为建设工程施工合同， 本案中工程总承包单位与分包施工单位之间的法律关 系属建设工程施工合同关系，理应适用司法解释。 司法解释中的 “擅自使用” 是在工程未经竣工验收或竣工验收不合格的情况 下，业主对工程进行使用的行为。所谓“使用”，就是利用该工程的使用功能的 行为。对于厂房来说，就是用厂房来安装设备、组织生产；对于办公楼，就是用作办公场所开展办公活动；对于住宅，就是搬入住房进行生活起居。因此，业主 在车间内进行设备安装活动就是对厂房的使用行为，搬入办公楼办公，就是对办 公楼的使用行为。 本案中， 年 10 月 8 日业主启用联合厂房进行生产设备安装， 20052005 年 11 月 28 日启用办公室办公使用，2006 年 3 月 15 日现场门卫正式由业主接管并由各方成立验收 小组着手准备对工程正式验收。 2006 年 4 月 4 日业主全面对整个工程进行接收。 因此， 申请人有理由认为： 分包施工单位承包范围内的分包工程于 2005 年 11 月 28 日已经竣工，整个工程于 2006 年 4 月 4 日也已 经竣工。三、建议国家尽快出台我国有关工程总承包合同的示范文本。 尽管本案仲裁庭做出现在这样的裁决，使分包施工单位陷入万劫不复、死路 一条的境地。但是，平心而论，从法律上说，本案的仲裁裁决总体上并无明显不 当。国家法律、法规对工程总承包只有原则性规定，针对本案的情形并无有针对 性的法律、法规和司法解释；因当事人适用合同文本的失误，导致的合同相关约 定不明。 本案工程总承包单位与分包施工单位签订的施工合同中 “除尾项工程外， 工程竣工验收合格”的有关约定，仲裁庭可以理解为整个工程竣工验收合格；也 可以理解为分包工程竣工验收合格。 现仲裁庭以申请人不能提供相应证据即工程 总承包前提下的分包合同为由， 认为申请人举证不能而驳回申请人的请求，也在 仲裁庭的自由裁量范围内。因此，本案申请人虽然败诉，企业能够吸取教训的， 只能是今后遇到类似情况，一定要事先找律师认真研究，认真把好合同关。 而本案针对规范我国建筑市场和加强示范合同文本管理而言， 提出的却是一 个主管部门不得不高度重视的根本性的大问题。 如前所述， 国际上早在 1995 年已 出台了工程总承包即交钥匙的通用合同文本， 并且逐渐成为一种为当事人普遍采 用的工程发承包的合同模式。近年来，随着我国逐步与国际接轨，我国工程建设 领域采用工程总承包模式越来越频繁， 市场已迫切需要有我国自己的工程总承包 合同及其配套的分包合同的示范文本，然而，目前国内并无相应的示范文本。据 悉，国家建设主管部门早从 2007 年起，已在调研、起草我国的工程总承包合同示范文本，也已有基本成熟的送审稿，但由于有关领导认识不一，继续修订工作进 程缓慢，以至我国的工程总承包合同的示范文本至今迟迟不能出台。 为此建议： 1、行政主管部门领导应高度重视市场需求，建议尽快出台我国有关工程总 承包合同的示范文本。 我国《建设工程施工合同（示范文本）》于 1991 年施行了第一版，1999 年施 行了第二版， 目前正在修订第三版， 都是由国家工商局和建设部共同颁布施行的。 因此，国家主管部门负有制订、施行行业通常使用的合同示范文本的责任。本案 由于国家没有规范的工程总承包合同的示范文本， 当事人误用其它文本导致当事 人的利益受到重大损失的教训， 值得引起有关主管部门的高度重视，我国尽快施 行工程总承包合同示范文本，已是规范我国建筑市场的当务之急。 2、有关主管部门从市场需求出发，工程总承包合同示范文本有比没有重要 得多。建议在合同文本基本成熟就尽快出台，可以在使用过程中不断完善。 有关建设工程合同的示范文本不断修改、完善是一个国际惯例，国际通用的 FIDIC 合同文本就是根据市场变化不断完善的， 该文本于 1956 年推出第一版之后，1962 年推出第二版，1977 年推出第三版，1986 年推出第四版，1999 年推出第五版。我国的《建设工程施工合同（示范文本）》于 1991 年施行了第一版，1999 年施行 了第二版，目前正在修订第三版。因此，目前的市场急需是要有我国的工程总承 包合同和配套的分包合同的示范文本，有比没有要好得多，即便不够成熟，完全 可以在使用后逐步完善。 3、主管部门应充分了解市场的实际需求，工程总承包前提下的分包合同要 同步配套出台。 本案的重要教训是， 双方当事人要设定的是工程总承包合同前提下的分包施 工合同关系， 而实际设定的却是承发包合同。由于我国没有工程总承包合同配套 的分包合同示范文本， 当事人才误用目前我国的 《建设工程施工合同 （示范文本） 》 签约， 而该合同文本设定的同样是工程施工的承发包关系，并不能确定总分包法律关系。因此，市场的客观要求是：在有工程总承包合同示范文本的同时，还要 有与之配套的分包合同的示范文本。 目前我国正在制订工程总承包合同示范文本 时，并未同时制订相应的分包合同示范文本。这应引起主管部门的高度重视，及 时把制订相应的分包合同同步提到议事日程。 4、当事人应吸取本案合同文本误用的教训，在难以把握时应委托律师设定 准确的法律关系。 在我国目前尚无相应的工程总承包合同以及配套的分包合同的情况下， 当事 人应根据自己的主体地位和双方权利义务关系，按无名合同要求认真研究、确定 法律关系并制作相应的合同文本。在不能确定或无经验自行设定合同文本时，千 万不能乱用、套用、误用其它合同文本，而应委托律师提供相应的法律服务。同 样地， 律师也应从本案吸取教训，在为当事人制作无名合同时要准确把握法律关 系，根据当事人的主体地位和具体的权利义务关系，为委托人提供有效的、符合 当事人要求的非诉讼法律服务。附件六： 中铁建总公司接手沙特巨亏项目，央企“走出去”法务能力急需跟上
来源：法制日报 中国铁建沙特巨亏项目将由其控股股东、央企中国铁道建筑总公司接手。1 月 22 日，A 股、H 股上市公司中国铁建发布公告，沙特麦加轻轨项目将整体移交中铁建总公司，总公司为此将支付 20.77 亿元，中国铁建今后将不再承担或 享有该项目 2010 年 10 月 31 日后产生的所有亏损或盈利。 安排有利于上市公司 按照中国铁建与总公司签订的协议， 中国铁建将其沙特项目的最大损失锁定 在 13.85 亿元。双方协议约定， 因沙特项目自业主方取得的索赔收入将进行以下安排：如果 索赔收入低于 13.85 亿元(已完工部分累计亏损 34.62 亿元减去 20.77 亿元的差额)， 则索赔收入全部归上市公司享有；如果高于 13.85 亿元但低于 34.62 亿元，则上市 公司享有 13.85 亿元，剩余部分归中铁建总公司享有；如果索赔收入高于 34.62 亿 元，则上市公司享有 13.85 亿元，中铁建总公司享有 20.77 亿元，剩余部分用于补 偿中铁建总公司该项目后期亏损金额； 如果索赔收入补偿该项目后期亏损金额后 仍有剩余，剩余部分全部返还归上市公司享有。 按照协议约定， 索赔权整体转移至中铁建总公司后，最终索赔金额仍将优先 用于补偿上市公司既有损失， 最终剩余部分也将全部返还上市公司。这意味着上 市公司在锁定损失上限的同时，未来还存在进一步减少损失甚至扭亏的可能性。 中国铁建有关负责人表示， 作为央企的中铁建总公司， 更适宜处理沙特项目， 尤其是更有利于争取尽可能好的索赔结果， 这样安排有利于保障公司股东尤其是 中小股东的利益。 目前，中铁建总公司持有中国铁建 75.66 亿股份，占总股本的 61.33%。 “这样的安排目的是为了上市公司年报更好看些， 当然不排除未来进一步减 亏的可能，但是这个协议明显有利于上市公司。”著名证券法专家、中央财经大 学法学院院长郭锋表示：“中国铁建是 A 股、H 股上市公司，中铁建总公司是央 企， 这就涉及到国有资产全民权益和境外投资者利益的平衡问题，不应该上市公 司亏损让国有资产买单。” 他解释说： “若两个企业都是私营企业，这样处理没有问题，但是按照法律 规定，国有企业属于全民所有，监管部门应该予以限制。” 不适应国际工程承揽规则 中国铁建的沙特麦加轻轨项目是 2009 年 2 月 10 日与沙特阿拉伯王国城乡事 务部签署的，项目已于 2010 年 11 月开通运营。 沙特麦加轻轨项目是迄今世界上单位时间设计运能最大、运营模式最复杂、 建设工期最短的轻轨铁路项目。由于该项目采取的是国际通用的 EPC 总承包模式，即承担设计、采购、施工、系统安装调试等工作，并承担从 2010 年 11 月 13 日起的 3 年运营和维护。 中国铁建解释亏损的原因是开工后，因为业主不断提出新的功能需求、指令 性变更、增加工程量、地下管网和征地拆迁严重滞后等原因，导致项目工作量和 成本投入大幅增加，计划工期出现阶段性延误。在此情况下，中国铁建全力确保 工期进度，增加投入了大量人力、物力和财力，项目成本因此超出预期。 虽然中国铁建已根据原合同约定，向业主递交了变更及索赔资料，沙特方也 已承诺在项目结束后成立专门委员会，但是索赔难度仍未可知。 建筑领域专家、 上海市建纬律师事务所主任朱树英告诉记者，目前我国的高 铁、轻轨虽然技术上在国际领先，但是工程合同的签约、履约能力和法律事务处 理能力严重不适应国际工程的管理，许多企业往往没准备好就一头扎进去了。 据悉，承包人在国际上采用 EPC 总承包模式承揽工程的基本应对规则是“九 字方针”：低中标、勤签证、高结算。其中最关键的勤签证，即增加的工程量、 工程款、工期等要及时签证，若业主不确认，则要及时索赔。勤于签证精于索赔 是“九字方针”的核心 朱树英解释说： “签证就是签个补充协议，索赔则是根据合同约定的程序打 个官司， 其实都是专业的法律事务，企业法律事务的及时应对和资料管理一定要 相应跟上， 因为签证和索赔过期就会丧失权利。目前企业法务能力是我们与外国 大的承包公司的最大差距。” 据悉， 在国外， 有的工程承包公司一个项目中有许多具有律师资格的法务人 员，而国内施工企业往往技术、机械、人员都不缺，缺的就是专业的法务人员和 法律意识。 记者了解到， 中国铁建沙特项目中有部分文件对方没有确认，不确认的理由 是中方手续不全还是对方的原因，尚未可知。 业内人士告诉记者， 央企施工企业走出去巨亏并不止中国铁建一家，有的企 业对国际上的法律、政治、劳工以及地质、施工条件等不了解的情况下，盲目走出去， 也出现几千万美元、 几亿美元的亏损， 而且国内的施工企业是重复犯错误， 重复花钱买教训。 朱树英告诉记者， 国内有名的建筑工程企业基本都是擅于施工总承包，这与 国际上的 EPC(设计、采购、施工)工程总承包有巨大差别。国际工程承包公司希 望扩大承包方式来扩大利润， 但是国内公司再难的技术都能攻克， 却不擅长采购。 “竞争能力体现在设计、采购、施工三方面，咱只擅长其中一个。” 他建议， 国家主管部门应该针对本案的巨大教训，对国有企业走出去承揽工 程作出专门规范。附件七：从一起名为工程分包实为项目管理的名实不符合同纠纷，看涉外工程纠纷 的准确对策【案情介绍】 中国 A 进出口总公司（简称“A 公司”）于 2003 年 10 月 6 日与 C 国政府签订 了 C 国某燃煤电站项目工程总承包合同， 该项目系中国政府向 C 国政府提供优惠 出口信贷项目，合同签约金额 1.95 亿美元，合同于 2005 年 3 月 15 日正式对外生 效，承包方式为交钥匙工程（即 EPC 总承包） A 公司于 05 年 9 月 27 日在国内向多家建设施工单位发出该电站项目土建安 装工程施工招标邀请函，其中浙江 B 建设有限公司（简称“B 公司”）根据 A 公 司的招标文件参与了投标报价，A 公司收到 B 公司的投标文件后于 05 年 10 月 24 日和 05 年 11 月 1 日先后二次致函要求 B 公司调低报价， 公司根据 A 公司要求最 B 后将土建安装部分报价调整至人民币 36467 万元，A 公司于 05 年 11 月 20 日向 B 公司发出了中标通知书并通知 B 公司在指定时间前去签署工程施工合同。 因工程施工合同在招标阶段已附于 A 公司招标文件后， 公司于 05 年 12 月 9 B 日与 A 公司签署合同时未经仔细审查， 合同签订后 B 公司发现合同中对于工程量 的差异调整约定为“工程量差的调整不得超过合同总金额的 5%”，而 A 公司的 招标文件及招标文件所附的合同书文本并无此要求，B 公司在投标报价时也无此 承诺。 A 公司和 B 公司签订土建安装施工合同后，B 公司按照合同约定向 A 公司提 供了合同金额 15%（约人民币 5615 万元）的建设银行履约保函。 A 公司和 B 公司又于 06 年 2 月 28 日签订了补充协议， 约定电站土建安装工程 的材料采购和分包业务，由 B 公司委托 A 公司对外签署相关合同，A 公司承担材 料采购、工程分包合同的付款责任，B 公司负责谈判并承担工程成本、质量、技 术、进度的风险和法律纠纷的处理。土建安装工程施工过程中，A 公司与 C 国当地企业签订了材料采购和工程分 包合同， 相应的材料供应商和工程分包商再次根据合同约定向 A 公司出具了履约 保函，相应的材料供应合同和工程分包合同均得到了实际履行。 因 C 国当地施工企业劳务成本及分包价格较高、工程材料价格上涨、汇率变 化及当地地质条件恶劣与合同约定明显不符等较多因素影响， 该电站项目的土建 部分造价远远高于 A 公司与 C 国政府合同的约定， 土建施工单位须垫付巨额费用 且从业主 C 国政府处索赔难度很大， 因此 A 公司与土建分包合同的当事人 B 公司 的矛盾从 2007 年起逐渐加剧。2007 年下半年起 A 公司多次发函给 B 公司称，其向B 公司支付的土建安装工程进度款（包括现场管理费用、人员费用、代 B 公司签订并支付的材料费用、工程分包款等）已超过双方合同约定的金额，如 B 公司不 能及时解决资金断链问题， 公司将停止代 B 公司对外签订任何材料及分包合同， A 已签订的材料及分包合同的剩余待支付资金 B 公司需先行支付到 A 公司帐户， 否 则 A 公司将不再代 B 公司支付材料及分包款项，并声称由此产生的一切责任由 B 公司承担。 B 公司收到 A 公司的公函和律师函后，也多次向 A 公司回函，表示双方 05 年12 月 9 日签订的工程施工合同名不符实根本未予实际执行， 合同关于量差不得超过合同总价 5%的约定违反招标文件显失公平， 公司已为该电站项目垫付管理人 B 员工资等费用多达 6000 多万元人民币， 已到了无法再继续承受垫付资金和巨大损 失的危急时刻。 双方关于合同约定及履行和资金支付等问题的函件频繁往来，但 矛盾没有得到任何解决， 而且随着双方矛盾的加剧和工资拖欠加重，施工现场出 现工人骚乱事件，施工进度受到严重影响。 B 公司在此危急和关键时刻，委托专业律师就该电站项目土建安装施工的合 同及履行、 如何解决目前巨大资金风险和法律风险，以及如何向总包以及通过总 包向业主提出索赔等问题， 能给予其提供全面的法律意见和解决争议提供全过程 的法律服务。 【案件分析】（一） 无效合同。B 公司 2005 年 12 月 9 日与 A 公司签订的土建安装工程施工合同应为1、该电站项目招投标过程违反招标投标法的强制性规定。根据我国招投 标法律规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案进行 实质内容谈判。而 A 公司在招标过程中先后于 2005 年 10 月 24 日、2005 年 11 月 1 日等多次通过书面方式要求 B 公司调低报价， B 公司正是根据 A 公司要求调整 而 报价后中标该项目。因此 A 公司的招标行为违反了我国招标投标法第 43 条强制 性规定，因该违法行为确定的中标结果，招标投标法明确规定无效，根据《最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第 3 款规定，基于该无效中标行为而产生的施工合同没有法律效力。 2、根据我国招标投标法第 46 条的规定，中标后应当按照招标文件和中标人 的投标文件订立书面合同， 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的 其他协议。 B 公司与 A 公司的施工合同中工程量差调整金额不得超过合同总价 而5%的约定，A 公司在招标文件中并无此要求，B 公司在投标时也无此承诺也不可能考虑到此风险， 的限定对项目合同造价有实质性影响， 5% 该约定背离了双方招 投标文件的实质性内容，同样违反了法律的强制性规定。 3、本项目分包未经建设单位同意。由于 B 公司与 A 公司签订的合同系工程 总承包合同（EPC）项下的土建安装分包合同，双方的主体以及合同性质决定应 当适用中国法律。我国《建筑法》第 29 条，《合同法》第 272 条都明确规定不得 违法分包，国务院的《建设工程质量管理条例》第 78 条具体规定了违法分包的 四种表现形式： 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建 设工程总承包合同中未有约定， 又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分 建设工程交由其他单位完成； 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给 其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据前述法律规定，B 公 司与 A 公司的分包合同具备法律效力的条件之一是该分包必须得到业主（C 国政 府）同意，但 A 公司至今未能提供 C 国政府同意其将该项目的土建安装施工分包给 B 公司的证据，A 公司与 C 国政府的工程总承包合同中允许的分包商名录下也 没有 B 公司， A 公司的土建安装分包没有满足法律关于分包须得到业主认可的 即 条件规定，因此该合同违背现行法律强制性规定。 （二）B 公司与 A 公司的土建安装工程施工合同事实上未予履行，B 公司在电站项目中的法律地位实际上是 A 公司项目管理的代理人。 1、 虽然双方合同约定 A 公司将电站项目的土建安装工程施工分包给 B 公司， 但实际上该合同根本无法实际履行。A 公司与 C 国政府的工程总承包合同根据发 包人主体及合同性质， 该电站工程总承包合同及其实施必须遵守 C 国政府的法律 法规法令。而 C 国政府的劳工部的劳工政策限制较严，只允许技师以上劳务和管 理人员进入，一般劳务人员不能输入到当地，因此 B 公司要想派遗劳务人员到当 地从事电站土建施工根本不可行， 也就是说 B 公司与 A 公司合同约定的土建施工 事实上无法直接履行；C 国政府劳工部同时明确规定锅炉压力容器安装必须具备 其颁发的安装许可证，否则不得在 C 国从事锅炉安装，而 B 公司虽然在国内具备 锅炉安装资质但不具备 C 国政府颁发的安装许可证， 其在国内的资质 C 国政府不 予认可，而 B 公司与 A 公司合同约定的电站项目安装工程主要是锅炉安装，因此 由于受到 C 国政府当地的法律限制，B 公司与 A 公司合同约定的安装工程也根本 不能实施。所以基于前述事由 A 公司又提出了签订补充协议，通过 B 公司委托的 变通方式由 A 公司再次在当地进行了土建安装施工分包， 项目所需国内外材料也 是由 A 公司购买。 2、 公司与 A 公司的补充协议关于 B 公司委托 A 公司签订材料及工程分包合 B 同的约定不能成立，且实际履行恰恰相反。 根据合同法律规定， 委托合同关系的一个明显特征是受托人应以委托人的名 义实施受托行为，处理委托事务取得的财产或利益，应当归属委托人。事实上，B 公司与 A 公司合同及补充协议同时又约定无论哪一方采购材料，货主均为 A 公司 （受托人） 因此双方约定的委托不符合法律委托关系的特征， ， 根本不能成立。 项目实施过程中对外合同的签订与双方约定恰恰相反，B 公司对外洽谈合同业务及对外进行项目管理、沟通等业务行为时非以自己名义而是均以 A 公司名义进 行，合约对方当事人的发票、收据、保函等也是开具给 A 公司，A 公司与材料供 应商、工程分包商的合同中也从未披露过 B 公司的存在。 3、B 公司在该电站项目中的法律地位实际是 A 公司的项目管理代理人。根 据民事法律规定公民、 法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理行为的法律 特征是：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为；被代理人 对代理人的代理行为， 承担民事责任。 公司在该电站项目中与材料设备供应商、 B 工程分包商的谈判、签约、项目管理均是以 A 公司身份进行，同时 A 公司通过加 盖合同印章， 支付合同价款， 接受合约对方当事人交付的物货、 提供的工程作业、 开具的保函等多种方式对此予以了认可。B 公司以 A 公司名义对外洽谈合同的民 事法律行为及 A 公司对该行为的认可， 符合我国民法通则对于代理的法律规定和 代理的法律特征，因此与双方补充协议约定恰恰相反，B 公司实际是 A 公司的代 理人。 根据建设部 《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》 以 （ 下简称 《指导意见》 规定， ） 工程总承包企业按照合同约定承担工程项目的设计、 采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程质量、安全、造价、工期全面负 责的承包方式为设计采购施工总承包（EPC），也即交钥匙总承包。该电站项目，A 公司与业主 C 国政府的合同便采用的是交钥匙总承包方式。《指导意见》 同时规定业主可以委托工程项目管理企业，按照合同约定代表 业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。 工程项目管理 服务（PM）的主要特征是：项目管理企业不直接与该项目的总承包企业或设计、 施工、 供货等企业签订合同， 但可以按合同约定协助业主与项目的总承包企业或 设计、施工、供货等企业签订合同；为业主提供招标代理、采购管理、施工管理 和试运行等服务，代表业主对工程项目进行质量、安全、进度、费用、合同、信 息等管理和控制。工程项目管理企业按照合同约定承担相应的管理责任。B 公司在该电站项目土建安装施工过程中，并未直接与材料商、工程分包商 签订合同而是以 A 公司名义进行招投标、合同谈判等，促成了 A 公司与材料商、 工程分包商的合同签订。 同时， 公司以 A 公司名义对土建安装工程的施工质量、 B 进度、安全、合同履行等进行全过程项目管理。因此，B 公司在该电站项目中的 职能相当于国内及国际惯例中工程项目总承包中的工程项目管理企业的职能和 特征， B 公司在电站项目对外沟通、劳务聘用、项目管理、服装、名片等均使用A 公司名义，B 公司项目经理等也以 A 公司职员名义被列入现场安全组织机构等名册内。因此，B 公司实际是 A 公司土建安装工程项目管理的代理人。 （三） 公司可以根据项目实施的客观情况对 A 公司资金断链提出相应索赔、 B 并可针对已垫付的巨额费用和面临的巨大风险进行反索赔。 1、理顺法律关系。B 公司应基于项目实施的客观情况，在土建安装施工合 同无效且未予实际履行的基础上， A 公司明确其作为 A 公司项目管理代理人的 向 法律地位。同时明确，根据代理的法律特征，该电站项目的工程质量、安全、进 度、项目成本、经济损失等责任及风险应由被代理人 A 公司承担。A 公司所主张 的依据补充协议其代 B 公司签订并支付材料、分包合同价款，与项目实施的客观 事实完全相反，A 公司对外签订的材料采购及工程分包合同付款等责任应由其承 担，B 公司对 A 公司所要求的解决“资金断链”问题不应承担法律责任。 2、明确履约保函不应被执行。B 公司提供的银行保函已失去合同基础系无 效保函，不具备可执行性，B 公司向 A 公司出具的银行保函是基于双方土建安装 施工合同（即主合同）而产生的银行与 A 公司间的担保合同关系（次合同），根 据担保法第 5 条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效的法律 规定，基于双方的土建安装施工合同无效，银行与 A 公司间的担保合同无效保函 不发生担保效力。B 公司与 A 公司的土建安装工程施工合同实际未能履行，基于 该合同产生的保函也不再具备可执行性。 A 公司通过实际履行的}