证券违法行为，三种法律问责有待平衡_检察日报社多媒体数字报刊平台
第03版：学术
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中国证券法学研究会2014年年会聚焦证券法修改
证券违法行为，三种法律问责有待平衡
&&&&证券法的修改与金融改革密切相关，更牵扯着庞大投资者群体的敏感神经。随着证券法修改纳入全国人大常委会五年立法规划，对证券法修改的关注也日益升温。&&&&&5月10日，中国证券法学研究会2014年年会在湖北省武汉市召开，与会专家围绕“全面深化改革背景下证券法的修订与完善”会议主题，对证券法修改的方向与路径作了深入探讨。&&&&改核准制为注册制的影响&&&&十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下称《决定》)提出，要完善金融市场体系。其中，要“健全多层次资本市场体系，推进股票发行注册制改革，多渠道推动股权融资，发展并规范债券市场，提高直接融资比重”。&&&&&《决定》明确提出了“推进股票发行注册制改革”。日前，证监会也出台了《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》以推进该项改革。同时，全国人大财经委于2013年年底正式启动证券法修改工作。由此，股票发行由现行核准制向注册制改革成为定势，并将成为证券法修改的重点之一。对于证券市场制度改革，它无疑是“牵牛鼻子”的举措，会带来哪些影响?&&&&&从形式看，发行注册制度其实就是备案制，对于股票首次公开发行并上市的监管力度必然是由严格变为宽松。有人对此提出疑问:在利益驱动下，欺诈、虚报行为不可能减少反而会更甚。“保护投资者合法权益”从何体现?与会专家认为，实施注册制后监管会变宽松的看法并不恰当。&&&&四川省社会科学院二级研究员周有苏认为，注册制需要严格的信息披露制度、监管制度和完善的退市机制为其重要支撑，其中，信息披露制度是最重要的内容。从某种意义上讲，包括监管方式创新、监管措施强化在内的监管制度改革都应当围绕信息披露制度的完善来进行。&&&&&北京大学法学院教授郭雳认为，注册制的法律实质是，发行人依法注册并承担相应的后果和责任，是证券发行的必要行为;注册信息必须真实、准确、完整、没有误导性，否则发行人及其他当事人必须依法承担责任。&&&&&周有苏提出，目前我国发行信息披露存在诸多问题。一是信息披露质量不高，不能完全反映发行人的真实状况。二是信息披露的立法规制不力，比如，目前的信息披露没有考虑投资者对披露信息的接受能力;规范性文件层级多且立法位阶低;缺少严格的责任制度，一方面，目前有关法律规定的违反信息披露的法律责任总体偏轻，没能起到相应的震慑作用，另一方面，规则可操作性不强，没能形成良性问责机制。三是投资者对披露信息的辨识能力较差。四是对信息披露质量的监管还缺乏有效性。五是中介机构对信息披露的市场约束作用没能很好地发挥。&&&&&“要解决上述问题，必须重构我国股票发行信息披露制度。”周有苏说，首先，信息披露制度设计重心要着眼于投资者利益保护;其次，监管方式上，监管机构对信息披露的审查要更多地体现监督性质，将事前监督改为事前、事中、事后全程监督，此外，方式要多样性。“修改证券法时，需要设立专章来规范信息披露。”&&&&&“获利巨大违法成本很低”&&&&&在证券市场，除了虚假陈述，欺诈上市、内幕交易、操纵市场等行为也一直为人们所诟病。万福生科虚假陈述欺诈上市、黄光裕内幕交易案、光大证券“8·16”内幕交易案等违规事例的发生，危害之大，社会影响之大，让与会专家们不得不将目光聚焦到此类违法行为所应承担的责任——“获利巨大，违法成本很低。”&&&&&保护投资者利益必须加大对违法行为的惩处力度渐成共识。那么，是借鉴英美加强对金融领域行政监管的模式，参考日本加重金融服务提供者欺诈行为的刑事制裁和行政处罚，还是学习台湾地区强化民事责任的做法?有学者认为，提高刑事打击力度是防范违法行为的必选路径，对上市公司相关责任人应适时提高刑罚程度。&&&&&除了加重上市公司董事、监事、高级管理人员等的责任，加重中介机构的法律责任也成为一种呼声。&&&&&如果上市公司被认定为虚假陈述欺诈上市，批准发出章程的人及专家须对招股书的不实陈述承担民事责任，情节严重的将承担刑事责任，其中，保荐代表人(属于中介机构)也将承担民事、刑事责任。这是香港于日起正式实施的关于保荐人监管的新规内容。这一规定引起了高度关注和争议。&&&&&“立法规定严苛的法律责任，真能有效规制市场行为吗?”台湾铭传大学法学院教授涂春金提出疑问。她介绍，台湾地区起诉的证券违法行为刑事案件，经粗略估算大约仅有7成被判有罪，而由于司法机关起诉的案件占执法机关移送案件不足50%，实际的定罪率或更低。“刑罚显得有点苛刻，如果民事责任和行政处罚能够达到目的，不需要启动刑事处罚。”&&&&&郭雳认为，不必仓促地启动刑法修改以增加新罪名，重要的是落实已有的行政和民事追责机制。即便是要将保荐代表人“失责”行为入刑，处罚也应主要落在罚金刑上。&&&&&除了“打击就应该狠一点”的观点，一些学者还有不同看法。早前发布的中国社科院法学所《法治蓝皮书(2014)》中的观点认为，我国证券法律责任制度的实施效果不容乐观，根源在于制度设计不科学以及缺乏效率，三种法律责任类型配比的严重失衡。对证券违法违规行为的查处过于倚重行政处罚，由于对行政违法行为的构成规定过于详细具体，致使条文可适用的空间太小。同时，刑事问责的频度和力度都不大，民事责任设置得不完善，更成为有效规制证券市场不当行为的“短板”。&&&&&健全证券民事赔偿制度刻不容缓&&&&&让虚假陈述、内幕交易、操作市场等违法者承担民事责任，也是投资者的一条救济渠道，但是，目前这条途径并不畅通。&&&&&有学者分析，目前针对虚假陈述等违法行为，投资者能够通过民事诉讼获得赔偿救济的实属寥寥。有报告选取2001年1月至2011年6月间证监会对上市公司虚假陈述行为所作的133个行政处罚决定，分析发现没有提起民事诉讼的上市公司竟高达90家。学者多数认为，这是由证券法相关民事责任规范不合理所导致。&&&&&最高人民法院民二庭副庭长付金联认为，完善证券民事责任制度，对于维护证券市场合法秩序有重要意义，证券法修改在保护投资者方面需要有所“突破”。虽然对于证券市场的违法行为有了行政处罚和刑事处罚的一些规定，但证券违法行为的受害者却得不到应有的赔偿，这源于现行证券法在民事责任赔偿的规定比较笼统，实践可操作性较差。例如，证券法关于行政责任的条款较多，但确认民事责任的仅有2条原则性的规定。可以说，健全与完善民事责任制度到了刻不容缓的地步。&&&&付金联说，2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》对规制虚假陈述行为起到较好的作用。但是，由于法律对内幕交易、操纵市场行为等常见的、重大的违法行为的法律责任构成要件规定不够清晰，民事赔偿追责较难实现。而且，司法解释不能替代法律，应当由证券法对该类问题作出明确规定，并且在举证责任、责任构成等方面适度向中小投资者倾斜。此外，在目前公益诉讼方式(集团诉讼)不被法律支持的情况下，可以尝试代表人诉讼，以解决中小投资者维权难问题。&&&&证券法的修改不走寻常路&&&&探索、试点将成功经验上升为法律，这似乎成了很多法律立法的模式。但从改革的大背景下看，证券法的修改注定不走寻常路。&&&&&华东政法大学副校长、教授顾功耘认为，应先立法，其后在实践中不断修正，以立法来引导改革。《决定》为改革提出了明确的指导方针，要借着证券法修改的契机实现相关制度的构建，落实《决定》精神，以法律引导改革。此次修改证券法，尤其要注重立法的统一规划，增强法律条款的操作性，要摒弃行政机关主导模式，多方共同参与以使得法律能够体现市场的真正需求。“证券市场制度的创新，要达到两个目的:一是让市场发挥更大功效，二是切实保护投资者合法权益。”&&&&&“证券纠纷机制也要尽可能创新。”顾功耘这样表达自己的期许。一些学者认为，完善证券违法行为问责制度，对于维护社会稳定意义重大。上述问题，注定成为证券法修改绕不开的焦点。诚如中国证券法学会研究会常务副会长、北京大学法学院教授甘培忠所说:“改革进入了深水区，证券法的修改比想象中复杂。”律师事务所从事证券法律业务管理办法
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律师事务所从事证券法律业务管理办法
颁布日期：& 发文文号：中国证券监督管理委员会、司法部令第41号& 发布部门:中国证券监督管理委员会、司法部
中国证券监督管理委员会、司法部令
《律师事务所从事证券法律业务管理办法》已经中国证券监督管理委员会主席办公会议和司法部部务会议审议通过，现予公布，自日起施行。
中国证券监督管理委员会主席 尚福林
司法部部长 吴爱英
二○○七年三月九日
律师事务所从事证券法律业务管理办法
第一章 总则
为了加强对律师事务所从事证券法律业务活动的监督管理，规范律师在证券发行、上市和交易等活动中的执业行为，完善法律风险防范机制，维护证券市场秩序，保护投资者的合法权益，根据《证券法》和《律师法》，制定本办法。
律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，适用本办法。 前款所称证券法律业务，是指律师事务所接受当事人委托，为其证券发行、上市和交易等证券业务活动，提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务。
律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当遵守法律、行政法规及相关规定，遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则，恪守律师职业道德和执业纪律，严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性、完整性。
律师事务所应当建立健全风险控制制度，加强对律师从事证券法律业务的管理，提高律师证券法律业务水平。
中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）及其派出机构、司法部及地方司法行政机关依法对律师事务所从事证券法律业务进行监督管理。
律师协会依照章程和律师行业规范对律师事务所从事证券法律业务进行自律管理。
第二章 业务范围
律师事务所从事证券法律业务，可以为下列事项出具法律意见：
首次公开发行股票及上市；
上市公司发行证券及上市；
上市公司的收购、重大资产重组及股份回购；
上市公司实行股权激励计划；
上市公司召开股东大会；
境内企业直接或者间接到境外发行证券、将其证券在境外上市交易；
证券公司、证券投资基金管理公司及其分支机构的设立、变更、解散、终止；
证券投资基金的募集、证券公司集合资产管理计划的设立；
证券衍生品种的发行及上市；
中国证监会规定的其他事项。
律师事务所可以接受当事人的委托，组织制作与证券业务活动相关的法律文件。
鼓励具备下列条件的律师事务所从事证券法律业务：
内部管理规范，风险控制制度健全，执业水准高，社会信誉良好；
有20名以上执业律师, 其中5名以上曾从事过证券法律业务；
已经办理有效的执业责任保险；
最近2年未因违法执业行为受到行政处罚。
鼓励具备下列条件之一，并且最近2年未因违法执业行为受到行政处罚的律师从事证券法律业务：
最近3年从事过证券法律业务；
最近3年连续执业，且拟与其共同承办业务的律师最近3年从事过证券法律业务；
最近3年连续从事证券法律领域的教学、研究工作，或者接受过证券法律业务的行业培训。
律师被吊销执业证书的，不得再从事证券法律业务。
律师被中国证监会采取证券市场禁入措施或者被司法行政机关给予停止执业处罚的，在规定禁入或者停止执业的期间不得从事证券法律业务。
同一律师事务所不得同时为同一证券发行的发行人和保荐人、承销的证券公司出具法律意见，不得同时为同一收购行为的收购人和被收购的上市公司出具法律意见，不得在其他同一证券业务活动中为具有利害关系的不同当事人出具法律意见。
律师担任公司及其关联方董事、监事、高级管理人员，或者存在其他影响律师独立性的情形的，该律师所在律师事务所不得接受所任职公司的委托，为该公司提供证券法律服务。
第三章 业务规则
律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。
律师进行核查和验证，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。
律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证；在进行核查和验证前，应当编制核查和验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整。
律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构（以下统称公共机构）直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明；对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。
律师从公共机构抄录、复制的材料，经该机构确认后，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明；未取得公共机构确认的，对相关内容进行核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。
律师进行核查和验证，需要会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构作出判断的，应当直接委托或者要求委托人委托会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构出具意见。
律师在从事证券法律业务时，委托人应当向其提供真实、完整的有关材料，不得拒绝、隐匿、谎报。
律师发现委托人提供的材料有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，或者委托人有重大违法行为的，应当要求委托人纠正、补充；委托人拒不纠正、补充的，律师可以拒绝继续接受委托，同时应当按照规定向有关方面履行报告义?瘛?/span>
律师应当归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料，并对法律意见书等文件中各具体意见所依据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断作出说明，形成记录清晰的工作底稿。
工作底稿由出具法律意见的律师事务所保存，保存期限不得少于7年；中国证监会对保存期限另有规定的，从其规定。
第四章 法律意见
法律意见是律师事务所及其指派的律师针对委托人委托事项的合法性，出具的明确结论性意见，是委托人、投资者和中国证监会及其派出机构确认相关事项是否合法的重要依据。法律意见应当由律师在核查和验证所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性的基础上，依据法律、行政法规及相关规定作出。
第二十一条
法律意见书应当列明相关材料、事实、具体核查和验证结果、国家有关规定和结论性意见。
法律意见不得使用“基本符合”、“未发现”等含糊措辞。
第二十二条
有下列情形之一的，律师应当在法律意见中予以说明，并充分揭示其对相关事项的影响程度及其风险：
委托人的全部或者部分事项不符合中国证监会规定；
事实不清楚，材料不充分，不能全面反映委托人情况；
核查和验证范围受到客观条件的限制，无法取得应有证据；
律师已要求委托人纠正、补充而委托人未予纠正、补充；
律师已依法履行勤勉尽责义务，仍不能对全部或者部分事项作出准确判断；
律师认为应当予以说明的其他情形。
第二十三条
律师从事本办法第六条规定的证券法律业务，其所出具的法律意见应当经所在律师事务所讨论复核，并制作相关记录作为工作底稿留存。
第二十四条
律师从事本办法第六条规定的证券法律业务，其所出具的法律意见应当由2名执业律师和所在律师事务所负责人签名，加盖该律师事务所印章，并签署日期。
第二十五条
法律意见书的具体内容和格式，应当符合中国证监会的相关规定。
第二十六条
法律意见书等文件在报送中国证监会及其派出机构后，发生重大事项或者律师发现需要补充意见的，应当及时提出补充意见。
第五章 监督管理
第二十七条
律师从事证券法律业务期间，律师或者其所在律师事务所因涉嫌违法被有关机关立案调查的，该律师、律师事务所应当及时如实告知委托人，并明确提示可能的法律后果。
第二十八条
律师、律师事务所在向委托人出具法律意见时，应当按照规定同时提交其已从事证券法律业务的有关情况；委托人向中国证监会及其派出机构报送含有法律意见的文件时，应当按照规定同时提交律师、律师事务所已从事证券法律业务的有关情况。
第二十九条
中国证监会及其派出机构、司法行政机关及律师协会建立律师从事证券法律业务的资料库和诚信档案，记载律师、律师事务所从事证券法律业务所受处理处罚等情况，并按照规定予以公开。
中国证监会及其派出机构在审核律师出具的法律意见时，对其真实性、准确性、完整性有疑义的，可以要求律师作出解释、补充，或者调阅其工作底稿。律师和律师事务所应当配合。
第三十一条
律师、律师事务所从事证券法律业务有下列情形之一的，中国证监会及其派出机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施：
未按照本办法第十二条的规定勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证；
未按照本办法第十三条的规定编制核查和验证计划；
未按照本办法第十七条的规定要求委托人予以纠正、补充，或者履行报告义务；
未按照本办法第二十二条的规定在法律意见中作出说明；
未按照本办法第二十三条的规定讨论复核法律意见；
未按照本办法第二十七条的规定履行告知义务；
法律意见的依据不适当或者不充分，法律分析有明显失误；
法律意见的结论不明确或者与核查和验证的结果不对应；
未按照本办法第十八条的规定制作工作底稿；
未按照本办法第十九条的规定保存工作底稿；
法律意见书不符合规定内容或者格式；
法律意见书等文件存在严重文字错误等文书质量问题；
违反业务规则的其他情形。
第三十二条
中国证监会及其派出机构作出监管谈话决定的，应当将监管谈话的对象、原因、时间、地点等以书面形式通知律师或者律师事务所负责人。律师或者律师事务所负责人应当按照通知要求，接受监管谈话。
中国证监会及其派出机构对律师或者律师事务所负责人监管谈话，可以会同或者委托司法行政机关进行。
进行监管谈话，应当有2名以上工作人员在场，并对监管谈话的内容作出书面记录。
第三十三条
中国证监会及其派出机构或者司法行政机关对律师、律师事务所采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施的，律师、律师事务所应当按照要求改正所存在的问题，提高证券法律业务水平。
第三十四条
律师、律师事务所负责人未按照规定接受监管谈话，或者未按照要求改正所存在问题的，中国证监会及其派出机构或者司法行政机关可以责令其限期整改。
第三十五条
律师、律师事务所被中国证监会及其派出机构、司法行政机关立案调查或者责令整改的，在调查、整改期间，中国证监会及其派出机构暂不受理和审核该律师、律师事务所出具的法律意见书等文件。
第六章 法律责任
第三十六条
律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，违反《证券法》和有关证券管理的行政法规，应当给予行政处罚的，由中国证监会依据《证券法》和有关证券管理的行政法规实施处罚；需要对律师事务所给予停业整顿处罚、对律师给予停止执业或者吊销律师执业证书处罚的，由司法行政机关依法实施处罚。
第三十七条
律师事务所从事证券法律业务，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由中国证监?嵋勒铡吨とā返诙俣醯墓娑ㄊ凳┐Ψ！?/span>
第三十八条
律师事务所从事证券法律业务，未按照本办法第十九条的规定保存工作底稿的，由中国证监会依照《证券法》第二百二十五条的规定实施处罚。
第三十九条
律师事务所从事证券法律业务，有本办法第三十一条第（一）项至第（八）项规定情形之一的，由中国证监会依照《证券法》第二百二十六条第三款的规定实施处罚。
律师从事证券法律业务，违反《证券法》、有关行政法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依照《证券法》第二百三十三条的规定，对其采取证券市场禁入的措施。
第四十一条
律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，违反《律师法》和有关律师执业管理规定的，由司法行政机关给予相应的行政处罚。
律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，违反律师行业规范的，由律师协会给予相应的行业惩戒。
第四十二条
律师事务所及其指派的律师违反规定从事证券法律业务，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。
第四十三条
中国证监会及其派出机构、司法行政机关在查处律师事务所、律师从事证券法律业务的违法行为的工作中，应当相互配合，互通情况，建立协调协商机制。对于依法应当由对方实施处罚的，及时移送对方处理；一方实施处罚后，应当将处罚结果书面告知另一方，并抄送律师协会。
第七章 附则
第四十四条
律师事务所及其指派的律师从事期货法律业务，参照本办法执行。
第四十五条
本办法自日起施行。《中国证券监督管理委员会关于加强律师从事证券法律业务管理的通知》（证监法字〔1998〕1号）同时废止。
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