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从司法判例探文艺创作的虚实规律
时间：日&&|&&作者：(律师)温兴斌&&|&&关键词：文艺创作&&|&&浏览：3129
摘要 ：新时期，文坛官司迭起，小说、纪实文学等名誉侵权纠纷更是接二连三。基于此，文艺创作如何在文学艺术与法律之间寻找更为合理的界标，越来越成为广泛关注的论题。本文从几则典型的文艺侵权判例入手，通过多角度分析，对传统的文学理念与虚构规则进行了新探讨，提出并阐述了在法治条件下，文艺创作应建立适应权利时代需要的新规则，文艺创作中的虚构与写实要在法律指引下，于一定的合理限度内进行。
关键词：小说；创作；名誉；侵权；纪实；虚构
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 温兴斌& 叶依依&&&&今天的文学艺术园地里，鲜明地呈现出多元化的灿烂图景；各类小说、纪实文艺、文学评论等在新时期的文学大观园中尽显各自的风采，我国的文学事业正处在它蓬勃发展的兴盛时期。然而，在蓬勃发展的同时，一宗宗煞风景的笔墨官司却相伴而行。十多年来，或因纪实文学“不纪实”而被判侵权，或因虚构小说“不虚构”而被控诽谤；或因电影创作损人名誉而成为被告，或因文艺批评而引出诉讼，对簿公堂。种种文案轰得圈内人士一阵阵惊讶又一阵阵困惑，同时也更多地从另一个角度反映出其中仍有不少问题值得探讨：从创作实践上看，惯用的文学创作规则存在着某些不足；如，若作家不处理好真实性和虚构性原则之间的关系，就容易引起名誉侵权纠纷；从司法实践来看，现行的某些也还不很完善；如，如何明确正当舆论监督与名誉侵权的界限，如何从文艺创作规律的角度进行专项文艺立法，如何正确区分文艺虚构与捏造诽谤的界限等等，或模糊或欠缺。可见，新形势下从文艺实践中产生出来的这些新问题，有待于及时研究并从理论上和法律上加以解决。&&&&为此，本文拟从几则典型的文艺司法判例入手，进而对传统的文学理念与虚实规律进行一番新探讨。 &&&&一、据以研究的典型案例&&&&为了使我的观点与阐述具备坚实的现实基础并更具说服力，这里先引几则据以研究的典型案例。&&&&案例一：彭东明的《秋天》名誉侵权案。&&&&
日，的“红枣大王”洪耀才将一纸诉状递到了市人民法院，状告岳阳市作协主席彭东明的小说《秋天》侵害他的名誉权。&&&&该案的发生，起因于《秋天》中如下的两段文字：&&&&“接下来的是洪耀才，捐款８万元，汤文革，捐款８万元……几乎县里有点名气的老板和暴发户的名字都留在了这块石板上。……陈大仙你有眼无珠啊！怎么尽保佑这些人发财呢？……洪耀才，曾经贩过毒，被抓了又放出来，如今开电子游戏机搞赌博；刘跃进名义上开娱乐城搞桑拿按摩，实际上是街上有名的鸡（妓）头……”&&&&“……似乎那一片空白是专为县长老婆留下的，因为旁边早已挂满了赵百万、洪耀才、刘跃进他们的金匾……”&&&&小说《秋天》刊登于《中国作家》这一全国性的知名文学刊物上，后又被转载于《小说选刊》。半年多来，这两段文字便在熟知洪耀才的生意人中广泛流传，逐渐地有些生意人对洪耀才开始产生怀疑。&&&&为了确定是否真有此事，全国个协曾致函湖南省个协，要求查清洪耀才有无贩毒、赌博的经历，城关镇党委也曾找洪耀才核对此事。如此一来，洪耀才的经营受到了很大的影响，他企业的营业额因此直接减少100万元，损失达10多万元，同时，他及他家人的名誉、心理倍受伤害。诉前，洪耀才曾找过作家彭东明，要求消除影响妥善处理，但彭东明一直辨称《秋天》是其长期积累、精心构思的独创性作品，其中与原告有联系的“洪耀才”三字，仅名字雷同而已，该人物没有性别、年龄、容貌描写，与原告挂不上钩。协商未果后，洪耀才无奈拿起了法律的武器。&&&&法院对该案件审理后查明，彭东明曾在1988年采访过原告，并在《企业家天地》上发表过《人生之旅——记个体劳动者洪耀才》的报告文学，由此认定彭东明在写该部小说前就已认识真实人物“洪耀才”的事实。于是，
日，法院以“彭东明构成名誉侵权”一审结案，认定彭东明因小说《秋天》而故意贬损他人名誉，侵权成立，并判令被告向原告赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并赔偿原告精神损失5000元，直接经济损失4000元，承担2910元，共计10910元。这是将现实中认识的真实人物及姓名写进小说导致侵权的典型案例之一。&&&&案例二：《陶铸和他哥哥的故事》诉讼案。&&&&陶铸是众所周知的祁阳籍无产阶级革命家，他不仅具有崇高的革命气节，而且极具自我牺牲精神，为了歌颂其精神，宣传其事迹，文化馆退休干部欧阳友徽就在细致采访并收集有关资料的基础上，创作了长篇纪实性作品《陶铸和他哥哥的故事》，于１９９８年１２月由花城出版社出版。该书以陶铸和陶耐存兄弟俩的人生经历为主线，既描写了陶铸作为老一辈无产阶级革命家的高大形象，又描写了陶耐存少年时代求学的生活，以及他与刘冬梅、凌惠芳、谢蕴等女性的爱情婚姻故事。&&&&然而，陶耐存的继女、市七中退休教师陶玉云读后认为，作者为利益驱动，在书中硬塞进了刘冬梅、凌惠芳、谢蕴等女性，凭空捏造了其父陶耐存与她们的“风流韵事”，严重损害了其父的名誉权，使她及陶家亲属蒙受了巨大的，于是，愤而诉诸法院。&&&&一审法院审理后，是这样认定的：《陶》书作为传记文学作品，作者对陶耐存一生的记叙符合基本事实，对陶耐存和几位异性关系的描写，也符合文学创作的基本规律和表现手法，并未使用侮辱诽谤性的词句，也没有导致陶耐存的社会评价降低。于是判决：驳回陶玉山的诉讼请求。对此一审判决，原告不服，提起上诉。2002年7月，湖南省高级人民法院开庭审理，之后认为：欧阳友徽通过查阅相关史实，走访陶铸的生前好友及陶耐存本人，以史实为基础，以陶耐存现实生活中与之有感情牵连的几名女性为原形，使用一定的文学创作手法，写成《陶铸和他哥哥的故事》，属纪实性文学作品。纪实性文学要求故事情节和人物具有真实性，但允许通过文学创作和加工，使之具有欣赏性、艺术性和阅读性。该书在记叙上并无使用侮辱、诽谤语言，没有降低陶耐存品德、才干、信誉等方面的社会评价，不构成名誉侵权。于是作出终审判决：驳回上诉，维持原判。这是纪实文学作品中虽有某些细节描写失实，但仍未被认定为构成侵权的难得案例之一。&&&&案例三：古鉴兹的《穷棒子王国》侵权案。&&&&五十年代，以王国藩名字命名的农业合作社拉开了一个历史事件的序幕，毛泽东曾称赞其为“穷棒子精神”。&&&&九十年代，作家古鉴兹以现实主义原则创作了长篇小说《穷棒子王国》。未曾料到的是，作品由中国作家出版社出版后不久，王国藩就向市人民法院提起诉讼，将古鉴兹推上被告席。原告诉称：《穷棒子王国》一书虽然没有使用王国藩的姓名，但是，书中使用了“穷棒子王国”、“三条半驴腿”等字眼，而且将主人公“殷大龙”塑造成一个丑恶典型，这是对他的影射、侮辱与诽谤；出版社在为该书写的内容介绍中，称该书是纪实小说，加重了对他名誉权的侵害。因而诉请停止发行《穷棒子王国》一书，收回并销毁未售部分，不准再版，并赔偿经济损失一万元。&&&&作为被告的古鉴兹辩称：该小说是根据我看到的农民与各种类型的农业劳动模范的成长与变化，遵照文学的典型化原理进行的创作。书中的众多人物都是虚构的。我笔下的殷大龙是一个拼凑的角色。小说没有写王国藩，没有侵害其名誉权。被告中国作家出版社主张，《穷棒子王国》是小说创作，与任何真人真事无关，王国藩“对号入座”是不懂文艺创作规律。被告的行为没有构成对王国藩名誉权的侵害。&&&&然而，一审法院审理后认为：由于书中人名、地名与王国藩当年工作过的遵化县与西铺村多处雷同，对殷大龙的描写与当年王国藩的装束及个人经历的主要情节相同，认识王国藩的人看过《穷棒子王国》后均认为该书写的是王国藩，是对王国藩的丑化、贬低，书中确有侮辱、诽谤情节，在社会上造成了不良影响；因而认定名誉侵权成立，判决古鉴兹败诉：（1）不得再版、发行《穷棒子王国》一书，在判决生效后15日内销毁全部未售出的《穷棒子王国》一书；（2）在判决生效后15日内两被告在一全国性报刊上分别向原告道歉，内容、报刊种类、版面经本院审定；（3）向原告赔偿经济损失5308.2元，精神损害2000元。&&&&对此，被告不服，提起上诉。古鉴兹的理由：这部小说的主要原型之一是王国藩，但我写的殷大龙形象取材是极其广泛的，已不是仅以王国藩为描写对象的真人真事的记录；这是一个虚构的文学典型，从局部而言它确有取自王国藩的诸多素材，但经过改造和艺术处理，描写与反映的却是一段历史；这种描写和反映是鞭挞那种违反社会主义道德与法制的行为，是谴责而不是侮辱与诽谤。谴责是社会主义文学的职责，是对包括王国藩在内的人们的教育，而不是对他名誉权的侵害。&&&&但是，北京市中级人民法院二审后，认为：文学作品中虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定的人物为描写对象，文中有侮辱、诽谤或披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。证据表明，《穷棒子王国》是以特定人物王国藩为描写对象的，原、被告在一起工作多年，彼此之间素有矛盾，书中虽未使用真实姓名与住址，但使用了“三条半驴腿”“穷棒子”等特定语言；主要人物殷大龙与现实中的王国藩的特点、所经历的主要事件相同；了解那段历史与王国藩的人读后均认为书中的殷大龙写的就是王国藩；因而，不存在“对号入座”问题。该书将特定描写对象王国藩定为殷大龙，又将殷大龙描写成一个丑恶的典型，特别是虚构了殷大龙强奸针针造成针针自杀，殷大龙与谢美容偷情等情节，侵害了原告的名誉权。于是裁定：驳回上诉，维持原判。这是曾在中国文坛引起层层波澜的虚构小说被判侵权的典型案例。&&&&以上案例，均涉及文艺作品侵害他人名誉权问题。案例一和案例三有相似之处，都是作家因小说作品中的“虚构性创作手法”，有意或无意地损害到生活中的原型人物，使其名誉受到贬损，社会评价得以降低。略微不同的只是《穷棒子王国》中的人物、环境等，作家稍做了处理，俗称“改名换姓”了，而小说《秋天》则明目张胆得用上了真实姓名！这类小说作品，按照传统的文学观念——文学本来是虚构的，虚构是作家的权利，就不该认定构成侵权；然而，根据现行有关法律的规定，文学创作不允许这样做，这不禁引发我们深思。&&&&案例二有所不同，法院最终判定被告《陶铸和他哥哥的故事》的作者欧阳友徽不构成名誉侵权，因为该书是一部纪实小说，写的本来就是真人真事。本案驳回原告诉讼请求的理由也很值得我们对照研究。&&&&二、不难发现的问题提出&&&&从上述的案例中，我们不难发现，凡文艺创作涉及名誉侵权的，往往与写实或虚构相关联。&&&&（一）、在《秋天》和《穷棒子王国》两案中，被告都坚持认为，作品中的人物与情节均属小说创作中的合理虚构，并非原告所述的恶意诽谤。文艺界也有人认同这一辩护理由，认为小说创作是允许虚构的，《秋天》和《穷棒子王国》是虚构小说，自然属于虚构范畴，所以，不能将之认定为侵权作品。这种说法乍听起来似乎有道理，但如果仔细分析一下，就会发现这种推论也存在问题。因为小说创作虽然允许虚构，但并不排除有的小说创作是写实的，也不能因此就推导出小说不可能侵权的结论。如果作者在小说中故意以写实手法损害特定人的名誉，并造成了一定后果的，依法则应当认为是对他人名誉权的侵害。&&&&诚然，虚构确是小说等文艺样式惯用的创作手法，它对作品的艺术性、情节性、可读性等有着不可忽视的作用。我们说，文学的真实性，是文学创作的首要原则，因为文学是以有所指的文字来构筑艺术世界的，它的建筑材料本身就包含着丰富的现实生活信息。“文学在各种艺术门类中似乎尤其明显地通过每一部艺术上完整连贯的作品所包含的对人生的看法（即世界观）来宣示自己的‘真理’。”[1]然而，文学的艺术性也处于与真实性同等重要的地位。由于作为一种艺术形式，文学又天然地存在着主体创新、突破现实、自由表现等要求，既要求其内容具有感人的真实感，又要求其具有超越具体现实意义的艺术性。正如凯塞尔说的：“一种奇怪的相反相成；一方面要求幻想的长篇小说作为艺术的力量产生（‘虚构’是最切合成的专门名词），另一方面大家却又要求叙述事件的可能性、现实和‘使人相信’”①。这也就是说，用写实的手法可以实现文学真实，而用虚构的手段同样也可以达到。作为精神活动的文学创造活动，文学作品的创造是作家思想自由驰骋的结果；读者阅读文学作品时，当愿望在作品中得到满足，理想在作品中得到实现，真实感便孕于心灵了；一旦接受了作家的文本，并与之产生共鸣，真实感便油然而生，真实性也就磅礴而出。文学要以真实性为基础，但绝对离不开虚构。虚构是文艺创作中艺术家在一定生活体验的基础上，根据一定的创作意图与塑造艺术形象的需要而进行的艺术创造。② &把生活素材原原本本地写入作品是不可行的，只有经过艺术提炼、加工、想象、虚构，才能真正创造出既生动形象又富于思想意义与审美价值的艺术珍品。&&&&因而，文学的本质特征之一是虚构。从史的角度，无论就文学作品来看，还是对文艺创作者自身而言，虚构早已成为一种“艺术规律”。《红楼梦》无疑是极写实的，但同时，《红楼梦》又在极写实的描写中掺入了极虚幻的文字。小说第一回太虚幻境的那副对联“假作真时真亦假，无为有处有还无”，不但告诉读者，那种“烈火烹油、鲜花着锦之盛”，都是瞬息荣华，假象幻影，不值得留恋；而且提醒读者，作者采用的就是实中有虚、虚中有实、真而又假、假而又真的艺术虚构。因而，文艺作为审美文化领域中一种意识形态，虚构性就成为它的基本特征之一。它既需要通过幻想、想像来达到虚构，又需要具有真实性，即与现实生活精神、特征相一致。它是作家主体人格的艺术体现，它的真实内核是主体人格的真实，是自我的、内心的真实。因此，许多作家都赞成这种说法——“越是伟大的作品越需要虚构”，这有相当的道理。&&&&行文至此，或许有人会想，既然鼓励虚构，那么，上述的两部小说就不该判其侵权。如果真的这样想，那就犯了只看现象不看本质的错误了。的确，小说是需要假想和虚构的，一定意义上讲，小说就是虚构的，但并不意味着任何方式的虚构都是允许的。只有符合现实生活精神的（科幻小说除外）、合乎作家主体人格的，合乎伦理道德法律的虚构，即我们说的“真实的虚构”才是真正意义上的虚构。而小说《秋天》和《穷棒子王国》，把虚构作为实现损害他人名誉的一种手段，并非真正的文艺虚构。在文学领域我们排斥这种创作观念和态度，在法律面前我们无法为其辩护。&&&&（二）、小说离不开虚构，那么纪实文学，包括报告文学、传记文学、历史小说等，可否虚构？答案自然也是可以的。对纪实文学的研究，“真实”是一个绕不开的关键词。纪实文学，是以文学的方式、手段来反映真实的人物和事件。它面对的是原生活态，即固定时空中的、已然、既有的生活态，而不是假设、想象的生活态，也不是应有的或将有的生活态。这种真实的生活态以文本形式表现出来，以文学的形式为存在过或正存在着的史实人物、事件进行文字编码。编码方式上可以采用艺术手段，但不能伤害内容的真实[2]。就是说，纪实文学的真实内涵一定要纯，不能虚实斑驳，真假混杂，不得失真；这是纪实文学记录、描述、阐释人物和事件的最高准则。&&&&但是，由于历史总处在相对现在更为遥远的往昔，事实上历史真实的本身业已模糊不清；又由于对历史真实的把握方式上的矛盾，历史的本真状态是不依人的主观意志为转移的客观存在，但人对历史存在的把握、理解和描述却注定要以人为起点③。于是，历史真实在纪实文学中被置换成“个人”眼中的历史。所以要完全按照历史事实一模一样地加以记录其实是不可能实现的事。而希望纪实文艺能够在社会中承担起记录历史实在这样的严肃责任，似乎更加有些“苛刻”。即如一种观点认为，纪实文学虽然不同于纯文学，但它仍然是文学，允许“或多或少的艺术虚构”，允许“略有虚构”，允许使用“合理的想象”。不过，支持纪实文学本真地反映写作对象者也大有人在。有人反对“合理的想象”，主张“应该把这一关闸死，报告文学必须完全真实”④。还有人指出：“我们不能拿虚构当拐杖，用来支撑报告文学中弄虚作假的躯体”⑤。这一观点也不无道理，因为在创作实践中，到底怎样的想象才算是“合理想象”？到底有多少虚构才算是“略有虚构”？很难把握。想象和虚构的结果，必然是踵事增华，移花接木，虚实难辨。近年来，纪实文学中虚假伪造现象越来越多，文学作品被一纸诉状推上法庭的事件也愈趋频繁。鉴于此，笔者认为在纪实文学创作中，略有虚构还是应当被允许的，但前提必须是不会损害他人权利。&&&&如上文所举的案例二，《陶铸和他哥哥的故事》一书选取陶铸和陶耐存兄弟俩人生经历中最典型、最富戏剧性的故事，把看似平常的事情写得奇峰叠起，一波三折，其不仅讲述了陶氏兄弟的个人故事，还描绘了半个多世纪中国社会的风雨雷电，既是一部较为成功的传记文学作品，也是一幅厚重的历史画卷。从作品中可以看出，作者欧阳友徽的创作态度是严肃的，在创作前曾进行过大量的调查采访和资料收集，付出了艰辛的劳动，而且是为了纪念一位崇高的无产阶级革命家，虽然在某些细节方面略有虚构，但用法律求证了其并没有造成他人名誉的损害，允许存在。&&&&至此，我们更加明确，虚构是文艺的本质特征之一，文艺创作少不了虚构，即使是纪实作品也难以做到绝对的真实，否则就成了时事新闻而非文艺作品了。任何优秀的纪实作品也往往是主要写实与少许虚构的有机统一；但是，根据宪法与法律，公民的人格尊严是不容侵犯的，文艺的虚构如果侵害到了公民的人格权利时，法律将大声地说“不”。可见，在新的历史条件下，文艺创作的虚构与写实应有其新的规律，这是现行司法实践给我们文艺理论提出的新课题，也是本论文要探讨的重中之重。&&&&三、文学虚构的法律界标&&&&怎样的文学虚构才是法律所允许的？这是探讨或建立文学虚构新规律的前提。文学创作是作家基于现实生活的一种审美创造，离不开生活；文学的内容可以直接来源于现实，生活中的素材，经艺术加工、想象、虚构，审美观照后就可成为文学，其源于生活，又高于生活。源于生活使得作品具备写实性，高于生活又使得作品具备虚构性。司法判例表明，如果虚构与写实有不恰当的结合，就会产生损害他人名誉或其他人格权的可能。从法律角度，虚构与写实都是作家创作自由权利的具体表现，国家也鼓励作家深人生活；但是，公民与法人的人格权也是国家法律所赋予的一种绝对权、对世权。我国《》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”，国家依法保护公民、法人的人格权，不允许任何人利用任何借口对其进行侵害。可见，创作自由有时会与公民与法人的人格权发生冲突，虚构与写实不可能绝对自由，它要受到特定时代特定法律的限制，当今，它必须适应“权利时代”的普遍要求，只能在一定的法律范围内进行。&&&&那么，这个法律范围应该划多大呢？这就需要我们在文艺与法律之间寻找一个更为合理的法律界标。&&&&文学创作从某种意义上，可以说都是作家基于个人直接或间接生活经验的一种创造。作家不可避免地总是要参照一定的生活事实，以特定生活场景中真实的人和事为基础，然后根据自己的创作意图，将“生活打碎”，重新组合、想象、虚构创造；因而多数文学作品既是对生活的再现，同时又是对生活的表现。表现生活实质上就是造就一种可然性的真实。换言之，文学作品中所展现的往往是现实生活中没有的人和事，却又是可有的人和事，这表明文学虚构具有普遍性与隐蔽性的特点。古希腊的品达在《尼美颂》中说过：“诗人的艺术迷惑了我们，使我们把虚假的事当真了”，这是他对艺术中真假转化的认识。美国哲学家塞尔（John Searle）指出，“所有在虚构中产生的语言行为都被模仿中性化了，尤其是那些在叙事文中占主导地位的、且属典型的叙述性言语的叙述语言行为（如讲述、描写和评论），都是虚假的。作者假装作出一些陈述，事实上却并不保证其真实性。但由于虚构的语言行为无懈可击的模拟了真实的语言或行为，所以看不出虚构有什么内在的标志”[7]。从学者们的言语中也让我们感受到，虚与实的适度区分决非易事。据此，我们希望法律给文学虚构划定一个更为宽广的范围，以利于作家更自由地创造。但是，根据世界人权公约的规定与我国相关法律的原则，民事上应宜以不诽谤、不侮辱人格或不擅自披露公民隐私为其合理的法律界标。&&&&何谓诽谤？诽谤是指捏造并散布某些虚假事实，从而损害他人名誉的行为。诽谤行为的特点是捏造虚假事实并予以传播。他的表现形式是多样的，有口头（语言）诽谤和书面（文字）诽谤[3]。文学容易涉及的是书面（文字）诽谤，即通过书写文字把捏造的虚假事实加以散步，败坏他人名声⑥。若行为人（创作者）的行为出于主观故意，达到情节严重程度的，则还可能触犯，犯。&&&&作为法律术语的侮辱，是指以暴力或其他方式贬低他人人格，损害他人名誉的行为。在侮辱他人的情况下，行为人具有损害他人名誉的故意和目的[4]。侮辱行为有：（1）暴力行为，（2）语言侮辱，（3）文字侮辱。“文字侮辱”，即通过书写文字、图形对他人进行侮辱，侵害他人名誉⑦。根据最高人民法院的司法解释，在侮辱行为造成了一定影响的情况下，可认定为侵害公民名誉权。文字侮辱是在行为人针对受害人实施一定的行为时，第三人不在场的一种情况。因文字侮辱具有特殊性，所以最高人民法院的司法解释也有针对性：虽没有第三人在场，但行为人事后将此行为传播给第三人的，可以认定该行为已使受害人的社会评价降低，构成对名誉的侵害⑧。&&&&隐私，一般是指属于个人的不愿被他人公开的私事。披露隐私与诽谤有明显不同。诽谤是捏造并传播虚假事实，而披露隐私则是擅自传播他人不愿被公开的真实事实。虽然我国目前现行的人大立法中没有隐私权的概念，但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权”。据此，侵害隐私权在目前是比照侵害名誉权的行为来对待的。文学创作中，因故意或不慎披露了他人的隐私，损害到特定人名誉而被判侵权的，已经不乏其例。&&&&在我国，认定民事侵权成立，适用的是过错责任原则。过错包括故意和过失，就是说无论是故意或过失，只要造成自然人名誉的损害，都要负法律责任。本文所列举的《秋天》和《穷棒子王国》两起案件，前者属于故意，后者属于过失损害他人名誉；而《陶铸和他哥哥的故事》引发的诉讼，因未损害到他人名誉，没有造成一定影响，主观上也不存在过错，因而侵权不成立。&&&&随着社会的发展，人们整体素质的提高，公民的法律意识也不断增强，文艺家们更应该重视或探讨这一文艺与法律之间的法律界标。近些年，文艺官司之所以不断涌现，不仅仅与公民法律意识的提高有联系，而更重要的是在于对文艺与法律之间的关系缺乏研究，在依法治国条件下，我国文艺创作的许多新规则未曾建立，作家们认识模糊，无从恪守。&&&&而且，还必须意识到，有的作家的确还存在着创作态度不端正、主观意识不正确的情况，即利用小说的形式故意贬损他人名誉。小说等形式是否可以被利用来作为侵权的工具，曾一度存在争论，但之后，文学界和司法界一致的看法是：可以。正如
杨立新教授所说：创作自由和保护名誉权都是公民依法享有的权利，从根本上说，他们是一致的，在具体行使权利时，可能会发生矛盾，这就必须做到，创作自由离不开法律允许的范围，保护名誉权也必须依法进行。法律既不允许作家借创作自由恶意侮辱诽谤他人，侵害他人名誉权；也不允许读者任意对号入座，对作家的合法创作活动横加指责。可见，作家完全可以借用小说等形式，用貌似虚构的情节对现实中的人进行侮辱、诽谤，从而侵害他人名誉权[5]。一方面是文学的创作自由，鼓励虚构或写实，另一方面法律又是禁止利用包括文学创作在内的任何形式对他人施以名誉侵害。文学创作中遇到这种矛盾情形，可能让作家们无所适从，但只要认准法律的界标，不故意行为，就不难避免侵权。&&&&对于故意侵害行为，作家与法律都是较易判定的，但对于过失行为，是否构成名誉侵权就有点难以定夺了。由于文艺虚构与诽谤罪中的捏造（或叫凭空虚构）极端近似，捏造事实也就是虚构生活中不存在的事实，一部作品中的某一虚构性情节，究竟说其是虚构，还是捏造，直接关系到是与非、罪与非罪的重大问题，因而需要确立具体的标准，需要仔细分析辩认。对此，最高人民法院《关于审理名誉权行为若干问题的解答》中，曾根据不同情况对侵害名誉权行为违法的认定给出了不同的标准。其中，第9条规定，因撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害起名誉的；或者虽未写明这是姓名和住址，但事实是以特定人为描写对象，文中有侮辱诽谤或披露隐私的内容，至其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。&&&&同时，也要认识到，写实也不一定就不会导致侵权。因为法律规定，未禁他人同意,擅自披露他人的隐私或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。这种侵权行为所传播的事实很可能是真实的，但却同样被认定为侵权行为。因此，文艺的真实性并不绝对成为创作行为合法性的唯一标准。文学作品是否侵害名誉权，一般是按以下要件认定的：（1）故意和过失均可构成主观过错要件，如果小说内容与现实生活有雷同之处，但无侵害过错,又未造成后果，则不构成侵权；（2）文学作品中的人物必须在现实社会中特定化，对于报告文学等纪实文学排他性容易确定，而要确定小说人物是否现实生活中的人物，就要作具体分析。看其是否用现实人物的真实姓名，若非如此，要以小说人物与现实人物的基本特征、特定环境及社会反映来看。（3）文学作品内容有违法性。如果文学作品，对现实生活中的人进行侮辱、诽谤，使他人名誉受到损害，就可以认定为侵权。（4）文学作品侵害名誉权，其后果是导致社会对某人的评价降低，使其本人及其近亲属心理上、精神上遭受恐惧、冤屈、悲伤、愤怒等精神痛苦[6]。&&&&总之，在法治社会里，文艺虚构与写实的自由应以法律划定的范围为界标,任何逾越这个界标的行为都是法律所不允许的。从人权保护的角度，这个界标就是公民与法人的人格权，创作自由与人格权的保护始终处于一个动态的平衡过程之中；从文艺创作的特点上看，作家们的创作恰好就在这个界标的边缘行走，一不小心，极有可能不知不觉中“撞了车”，越入了禁区，害人误已。&&&&四、虚实相伴的安全规则&&&&既然作家们的创作时常处于法律界标的边缘，为了避免逾越这一界标，做到既保护了作家同时也保护了公民与法人的名誉权、荣誉权等人格权，那就有一个警示性的技巧或排除侵权的安全规则问题，这个规则也就是应当建立的文艺虚实新规律。&&&&笔者经过研究，认为文艺创作的安全规则，就是其新规律。&&&&该规则的第一条是：虚就虚到底，实就实到位。&&&&文艺创作总是虚实相伴，虚虚实实的。作为审美意识形态，文艺虽然是社会生活的一种审美反映，但都不可能与所反映的生活本身一样的真，虚虚实实，真假相伴，这是虚实的辩证统一法则。我国明代的李贽在批评《琵琶记》第八出时，曾批道：“太戏，不象！”又批道：“戏则戏矣，倒须似真，不真反妨戏也。”在《杂说》中又提出了“似真非真”的虚实观。凌蒙初也在《〈二刻拍案惊奇〉序言》中提出了艺术描写应“幻中有真，乃为传神”的观点⑨。这些都是对于真与假、虚与实的文艺辩证法的初步探索。但是，如果虚实相伴，不讲规则与努力方向的话，根据上述文艺与法律之间划定的界标，极有可能触礁，带来法律上的麻烦。因而，确立这条新规则：虚就虚到底，实就实到位，很有必要。按此规则，无论属于何种创作，是纪实文艺创作还是非纪实创作，都不能将写实的内容简单地嫁接在虚构之上；也就是说，如果作者写的是“虚构”的小说，那就尽量争取避实就虚，特别是对有争议的事件（情节），敏感的人名、地名等，不妨改头换面，改名换姓，甚至用甲乙丙或ＡＢＣ替代，以免“对号入座”者旁生枝节，以有效保护作品。同时，如果写的是纪实性作品，那就尽量争取“写实到位”，不能在纪实的后面或前面随意插入有损他人名誉的虚构内容；这也就是说，如果作者写的是“非虚构”作品,则当尽力求实避虚,人地时事四大要素,来不得半点虚构与虚假。否则, 在效果上就容易造成人们的误会，搞不好也会弄出官司来,吃不了兜着走。&&&&该规则的第二条：纪实文艺应当“大事不，小事不拘”。这也就是说，纪实文艺是很难真正做到绝对纪实的。因为，如果真的要“实就实到底”的话，那就只有新闻而没有文艺了，文艺是讲究艺术性感染力的，不能夸张或虚构一点可读性的内容，那只能干巴巴了。从心理学角度讲，任何一位作家试图再现大脑里储存的生活表象，都无法避免不自觉的主体加工和改造，对小说而言，其本身特点之一就是随心所欲地编织故事，来去自由地塑造人物，因而必须绝对写实是绝对做不到的。凡是艺术作品，都包含某种“假”的成分。那么，在此情况下，如何坚持“实就实到位”呢？此时，可以适当让一步，但至少应当做到“大事不，小事不拘”，即在“大”的方面，如主要情节、人物的基本特征与经历等，不得有半点的虚构，而细小的方面，如某些次要的细节描写等，可以不受限制。确立并大力宣传这一原则，同时，使法律对这一文艺原则给予确认。文艺创作也就上了安全轨道了，因为，有此而文艺家在创作时心里有底了，而且一旦有人上告时，法院也有依据了。&&&&该规则的第三条：虚构文艺也应确立“大事必虚，小节不拘”的规则。这就是说，如果作者写的是“虚构”的小说，那就尽量避实就虚。真正的文艺都是直面现实，以反映现实生活的本真为其第一要务的，任何逃避现实或美化现实，以“瞒和骗”为自己职能的都是我们所反对的。
鲁迅先生就十分鄙视那些说假话的所谓作品，认为依赖“说假话”写出的人物“不过一个傀儡，她的降生也就是死亡”⑩这一切都在说明，艺术真实是进步文艺的首要标志，作家们孜孜以求。但艺术真实是以生活真实为基础的，采用写实的手段可以实现，而虚构也一样可以达到。虚构，是由生活真实升华到艺术真实的必要环节和途径。艺术真实是生活真实的升华，这两者关系的辩证法在于：在生活真实的基础之上，经过提炼、加工升华为“艺术真实”。虽然脱离了实际事物的表象真实，却反映了本质真实。因而，艺术虚构的意义并不亚于艺术写实。某些事物，如果简单地拘泥于写实，实录其事，则往往和本质真实大相径庭。所以，虚构文艺一直占居主导地位，为人们所认同。但是，当文艺对现实生活进行审美反映时，在确实无法避实的情况下，也要特别注意，在“大”的方面必须虚化或虚构处理，特别是对一些历史事件，敏感的人名、地名等他人独一无二的即独有的身世、经历、事迹与特征等内容，必须打碎重组进行虚构处理，对直接来源于现实的人物、情节、环境设置等，都得加以提炼，使之臻于典型化。否则，被推上了被告席，还不知道是怎么回事。蒋子龙曾具体论述道：“我写《乔厂长上任记》从‘生活积累材料库’理开支了多少呢？可以说是很小一部分。而就这一部分来说，也还并不是从仓库中拿来现成放进作品中就行，而是张冠李戴、移花接木，又删又捞、友炼又套，乔光扑、冀申、石干等人物，都是从‘生活积累材料库’中的许多人物身、拼合、杂糅、升华的有机体。谁能想到，就连乔光扑和童贞的爱情，也竟然是五十年代一位留过苏的、非常能干的厂长和一位女干部的暧昧关系中‘脱胎’、‘改造’出来的。……”。可见，抓住现实生活中的一毫一发，一枝一节，适当地加以生发，联想，写出自己心目中的人或事，用来表达自己的思想感情，这就是艺术虚构。生活中时时处处存在着矛盾，点滴见闻看似平常，但如果加以想象、扩充，常常能化为有意义的题材，许多作家在这方面表现出非凡的艺术才华。采用组合法，也是一种艺术虚构，即将所见所闻的人和事拼凑起来。注意，进行组合式虚构，不能生拼硬凑。要尽可能地挖掘各种素材中的内在联系的因素，围绕一个中心，有选择有删削地安排，要避开写实的内容与虚构部分的简单嫁接，要防止嫁接之后出现损害他人合法权利的违法结果。&&&&在虚实相伴的情况下，应当以新规则作为规律来认识与信守，以不损害他人人格权利与国家利益为限。具体地说，为了排除文艺侵权的可能性，创作时，就不能在使用真名实姓、真实地址和真实人物、环境关系的同时，虚构有损于他人名誉的情节；就不得在采用他人独有的身世、经历、事迹等特征的（达到让人一看就知写谁的程度）同时，虚构有损他人人格的情节；文艺是一种高尚的事业，要有崇高的创作目的，作者在主观方面不得有利用文艺形式诽谤他人的故意。&&&&结束语&&&&总之，文学的写实与虚构是文艺创作中形影相伴的基本手段，是值得重新研究的重大课题，太象生活或不象生活，都不能实现彼此之间的互见互现。创作时如不能妥善处理两者的关系，就可能像《秋天》与《穷棒子王国》侵权案一样，惹出纠纷，带来麻烦。要追求虚中有实、实中有虚的理想境界，就必须根据法律的界标，并依据上述排除侵权新规则掌握其分寸，处理好关系。虚就虚到底，实就实到位，这是最为安全的文艺规则，如果在具体创作过程中发现困难时，如是纪实文艺创作，则就“大事不，小事不拘”，如是虚构文艺的，则就“大事必虚，小节不拘”。此乃从文艺司法判例中分析总结出的文艺虚实新规律。&&&&注释：&&&&①韦勒克，沃伦．文学理论[M]．北京：三联书店出版社，1984．25．&&&&②童燕萍，写实与虚构的对立统一[J]．外国文学评论1998年第3期&&&&③石柏胜．纪实文学中的真实与想象[J]．皖西学院学报，2006（06）．81．&&&&④郭小川．有关报告文学的几个问题[J]．北京：新闻业务出版社，．&&&&⑤黄钢．报告文学不能拿虚构当拐杖[J]．青春出版社，1980．3．&&&&⑥⑦⑧温兴斌．文艺侵权个案研究［Ｍ］．2006．3．&&&&⑨⑩郑岩松．关于艺术真实之漫谈［EB/OL］．中国知网ki.net/，2007-02&&&&参考文献：&&&&[1]朱维之等编．外国文学史［Ｍ］．南开大学出版社，1985．&&&&[2] 任逐虎．文学“真实性”级次辨析［Ｊ］．西北师范大学学报，2005年11月，第42卷，第6期&&&&[3][4] 张民安，梅伟．侵权法［Ｍ］．：大学出版社，1997．&&&&[5]周旭文．名誉侵权纠纷［Ｍ］．北京：中国方正出版社，2005．&&&&[6]魏振赢．侵害名誉权的认定［Ｊ］．中外法学，1990年，第3期&&&&[7]塞尔．虚构话语的逻辑地位［Ｍ］．：上海译文出版社，1999．&&&&[8]伊瑟尔：走向文学人类学[M]，见拉尔夫·科恩主编：文学理论的未来 [C]，程锡麟等译，中国社会科学出版社，1993．&&&&[９]米兰·昆德拉．小说的艺术[M]．北京：三联书店出版社，1992 &&&&[10]雪莱．为诗辩护[Ｃ]．见西方文学理论名著选编．北京：北京大学出版社，1986．&&&&[11]马原．虚构之刀［Ｍ］．：春风文艺出版社，2001．&&&&[12]彭万林.民法学[M]．中国政法大学出版社，1999.&&&&[13]Simpson，P．Language，Ideology and Point of View．London：Routledge，1993&&&&[14]Srnith，B．H．On the Margins of Discouse．Chicago：Univ．of Chicago Press，1978&&&&[15]Fowler，R. Literature as Social Discourse. London：Batsford，1981&&&&[16]Genette，G. Narrative Discourse.Trans.J.E.Lewin. Ithaca：
Univ. Press，1980
作者： [浙江-金华]专长：法律顾问 合资合作 外商投资 国际贸易 刑事辩护 律所：浙江创欣律师事务所57积分 | 帮助14人 | 0个好评电话:
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