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社会科学和法学.pdf
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【期刊名称】
司法中的社会科学判断
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 事实问题；裁判事实；法官心证；后果判断
【期刊年份】 【期号】 6
【页码】 42
【摘要】 在司法裁判过程中，法律人需要法律逻辑推理，也需要社会科学判断。在事实认定阶段，社会科学主要通过转化成为证据来认定事实。但如果证据规则不发达，社会科学只能作为证明材料成为法官心证的来源，就会增加裁判的不确定性。在法律适用阶段，法官在审理有潜在影响的案件时，遵循先做后果判断再找法条解释的过程。社会科学的引入，有助于提高法官对后果预测的准确程度。总体而言，法律说理和社会科学理由同时存在，会增强裁判的说服力。在司法中进行社会科学判断，有助于减少法律与社会之间的隔阂，实现法律效果和社会效果的统一。
【英文摘要】 In the process of judicial judgment, lawyers need legal logic ratiocination and social scientific judgment. At the stage of fact affirmation, social science affirms facts though evidence transformation. But if the principle of evidence is not advanced, social science can only be the source of judge evidence as confirmation materials, which obeys the process of consequence judgment and article explanation. The social science is conducive to improve the accuracy degree of the judge’s consequence prediction. In general, the coexistence of legal argument and social scientific reason can enhance the persuasion of the judgment. Making social scientific judgment in judicature is conducive to reduce the estrangement between law and society, and realize the unification of legal effect and social effect.
【全文】【】 &&&& 　　法社会学有广义和狭义之分。从狭义上来说，法社会学是法学理论学科下的三级学科，主要运用社会学知识方法研究法律在社会生活中的作用。从广义上来说，研究法律在社会生活中的作用，除了运用社会学以外，还包括人类学、经济学、心理学，文学等等，因此，又称为法律的社会科学研究(简称“社科法学”)。
　　在当代中国，社会科学的引入和强调，目前还主要局限于法律的学术研究。重视经验调查，但往往是事后观察。[1]研究的学术意义大于实践意义，读者对象主要是同行。[2]在法律实务特别是司法实践中，社会科学如何引入，对法律人有何意义，学界尚缺乏基本共识。不少学者认为，法解释学以及具有“家族类似”特征的法教义学，[3]围绕司法裁判来展开，成为法律职业的基本训练。社会科学只是法教义学补充和考量因素，不是独立的思考方式。也有少数学者提出异议。他们认为，法教义学主要用来处理常规案件，社科法学主要是法律经济学，在疑难案件中更具指导优势。[4]与上述两种见解都不同，本文认为社会科学不只用来处理疑难案件，而是可以贯穿于整个司法裁判过程之中。并且，在社会科学诸领域，也并不只有经济学才能影响裁判，社会学、人类学、心理学乃至文学都可能影响裁判过程。
　　相应的，在法学院进行社科法学的教学，旨在训练法律人对社会科学的判断能力，而不是或主要不是社会科学知识方法的传授。社会科学的学习主要也应当在专门的社会科学院系完成。与社科法学的教学形成对比，法教义学主要是训练法律人的逻辑推理判断能力。社科法学的教学与社科法学的研究也有明显差别。研究的主要目标，是为了让对法律问题的解释更有说服力；[5]而教学的主要目标，是为了训练法律人对案件的判断力，增强案件的说服力。因为能够说服力当事人的裁判，不仅需要法律逻辑推理，有时也必须包括因果关系解释。社会科学的核心是解释因果关系，法律人在裁判过程中进行社会科学判断，有助于实现法律效果与社会效果的统一。
　　一、以事实为中心
　　裁判过程可以简约为事实认定和法律适用两个阶段。“法院实务上最主要、最困难的工作在于认定事实，以适用法律。”[6]所谓“最主要”，是指在大多数案件中，当事人争议的主要是事实问题，而不是法律适用问题。所谓“最困难”，是说事实认定是法律适用的前提。如果事实认定有问题，则直接影响法律适用的结果。
　　法律人在裁判过程中所进行的社会科学判断，主要是围绕事实问题展开。事实认定必须通过证据来完成，证据在裁判过程中的作用十分关键。[7]这样，社会科学与证据的关系就相当密切。而法解释学特别是法教义学，主要是围绕法律问题来展开：“法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体个案，涉及法律的解释、漏洞的补充或法律续造等法律方法的问题”。[8]对于事实问题的处理，基本交由证据法来解决。
　　(一)法教义学对事实的理解
　　不过，法教义学已经形成处理事实问题的特定范式：其对事实的理解，服从于规范前提。这个规范前提就是预设：“法教义学是以现行法律的内容和适用为对象建立的法律知识体系，包括从制定法中，学术研究中以及相关判例中得出的关于现行法的所有理论，基本规则与原则”，“法教义学的方法就是对现行有效的法律规范进行解释、归类于系统化的方法，而这种方法必定是在现行法所确立的体系之内进行的”，“保证体系内部无矛盾性是法教义学的首要任务。”[9]
　　法教义学是从法律(规范、体系、秩序) 出发去分析判断整个事实过程，并将案件日常社会事实转变为法律事实。法律事实或称“要件事实”，[10]是根据证据法、程序法和实体法裁剪以后，能够产生法律效果的案件事实。[11]由于法律事实必须用法律概念来指代，因此法律概念在功能上就勾连起案件事实与法律规则，成为事实问题与法律问题的“接口”。[12]这样，由法律概念所界定的法律事实，有时既是事实问题，也有可能是法律问题，两者之间难有的清晰边界。[13]
　　法教义学更关心与法律适用相关的法律事实，而不太关心案件社会事实。案件社会事实虽与适用无关，但却可能反映当事人所重视的事实上的因果关系。在裁判过程中，法律事实主要是由律师而非法官裁剪完成，法官更多是在此基础上进入找法，例如民法上的请求权基础阶段。[14]在法教义学的教学中，基于教学时间成本考虑，案件事实往往给定，法律人更多精力投入到法之发现及法律适用。然而，给定事实的信息有限，就会影响法律适用。此外，事实认定更多是交由证据法来完成，本质上与法教义学并没有关系。由此可以认为，法教义学的核心是法律问题，而并非事实问题。
　　(二)社会科学对事实的理解
　　裁判过程的事实问题，在两大法系中的重要性有所不同。大陆法系以制定法为中心，注重演绎推理，法教义学得以发展，形成教科书体系以指导法官裁判。英美法系以判例法为中心，注重类比推理，形成遵循先例的司法传统。没有知识和规范体系化追求，也就没有法学家指导法官的可能。[15]
　　与演绎推理相比，类比推理的裁判过程需要更多精力处理事实问题。类比推理的基本步骤，首先是对已决案件和待决案件的事实比较，归纳出相同点和不同点，然后再对相同点和不同点的重要性进行衡量。[16]而要对这些比较的事实差异加以精确处理，不但需要逻辑、理性、直觉和经验，更需要社会科学判断。虽然演绎推理的裁判突出强调逻辑三段论，[17]但事实问题同样甚至更为重要。三段论是以法律规则为大前提，案件事实为小前提，最后得出发生法律效果的结论。但实际上，法律人首先面对的是作为小前提的案件事实，然后才是寻找作为大前提的法律规则。而且，中国大陆裁判文书的表述，也是遵循先陈述案件事实，再给出理由，最后依据法律裁判的顺序。这样看来，虽然在理论上，具有一般化意义的法律问题，比特定案件的事实问题更重要。但在实务上，法律人在处理特定司法个案时，事实问题更重要。没有个案的事实问题，就没有个案的法律问题。法律人可以通过证据规则将社会科学引入个案的事实判断。
　　如果进一步反思逻辑三段论，其中涵摄(Subsumtion)的推论过程实际上也语焉不详。涵摄作为一项法学思维过程，“一方面，须从法律规范去认定事实，另一方面，亦须从案例事实去探求法律规范，剖析要件，来回穿梭于二者之间，须至完全确信，案例事实完全该当于所有的法律规范要件时，Subsumtion的工作始告完成，可进而适用法律，以确定当事人间的权利义务关系”。[18]
　　由于涵摄所强调的是在事实与法律之间来回穿梭，也不知道有多少个来回，这本身就已经弱化了只有“三步走”的三段论的神圣性。更重要的疑问是，什么是来回穿梭，什么才是完全确信，法教义学已经无法解释。如果将这些归结为是法官心证，那从认知心理的角度，法律人在此过程中就更需要社会科学判断。
　　大致来说，可以归纳如下几点作为本文立论基础：
　　第一，法律人所面临的首要问题是事实问题，而非法律问题。无论注重演绎推理，还是注重类比推理，都要首先面对事实，都需要证据认定事实，都需要社会科学来支持证据的证明力。在这个意义上，事实问题就是证据问题，就是社会科学问题。
　　第二，两大法系证据证明标准不同，社会科学的运用也存在差异。法教义学在大陆法系占据绝对优势，注重演绎推理，围绕法律问题展开。事实问题主要由证据法处理，
　　但证据制度总体上并不发达，不利于社会科学的引入。而在判例法传统的英美法系，注重类比推理，事实问题是核心，相应的证据制度也比较发达，更利于社会科学的引入。
　　第三，不同的诉讼结构，产生不同的社会科学需求。例如，1990年代以来进行的民事审判方式改革，是从职权主义转向当事人主义模式。法教义学所对应的职权主义纠问制，由法官主导事实认定和法律适用。这样在裁判过程中引入社会科学的关键在法官，但法官缺乏有效激励。而在由双方当事人律师主导，法官相对被动的对抗制中，社会科学引入的关键在律师，律师有激励机制，并促使法官进行社会科学判断。
　　二、社会科学与裁判事实
　　依据案件类型，裁判过程中的事实至少可以分为裁判事实(Adjudicative facts)和立法事实(Legislative facts)。裁判事实是指与特定案件当事人密切相关的事实：“当法院对于本案中当事人有关的事实――当事人做了什么，当时的情况怎样，事件在何种背景下发生――进行认定时，法院便是在执行裁判的功能，这些事实可称为裁判事实”。“立法事实是指不针对特定案件当事人，但有助于判断案件的潜在影响力的事实：“当法院考虑法律或者政策问题时，它就在进行立法，而那些为其立法判断提供信息的事实可以称之为立法事实。”[19]这一部分先讨论裁判事实与社会科学的关联性。
　　(一)科学证据的准入[20]
　　在裁判过程中，(社会)科学必须借助于证据规则，才能作为认定裁判事实的理由。但科学知识作为证据准入标准，经历了从“专门领域被普遍认同”标准到“有助裁判者理解”标准的阶段。[21]在1923年的Frye v. United States案中，美国哥伦比亚特区上诉法院认定，“收缩血压测谎实验还未能在生理学和心理学权威中获得地位和科学认同，法院据此不会承认迄今发现、发展和实验所推导出来的专家证言”。[22]但到了1975年，《联邦证据规则》第702条规定：如果科学、技术和其他专业知识，有助于事实裁判者在争议案件中理解证据或认定事实，专家证人可以以发表观点或其他形式作证。[23]最高法院在1993年的Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals案中进一步认为，“Frye标准被《联邦证据规则》取代，但这并不意味着《联邦证据规则》对据称是科学证据的准入不设置任何限制。初审法官并非没有能力筛选证据。相反，根据规则初审法官必须确保所有科学证言或证据，不仅具有相关性，还具有可靠性。”[24]
　　相关性已经成为美国证据法的核心原则。因此，社会科学证据与裁判事实之间必须具有相关性。依据《联邦证据规则》第401条，“相关证据是指那种有可能使得任何事实――该事实对案件事实认定产生影响――的存在概率较之于没有该证据时增加或者减少的证据。”相关性意味着，一方面证据必须与影响案件的事实有关，同时还必须使得那个事实相较于没有此证据时存在概率增加或者减少。[25]
　　以商标案件为例，如何判断消费者混淆，最初法院以属于传闻证据为由拒绝基于调查所获得的经验数据。在1928年Elgin National Watch Co. v. Elgin Clock Co.案中，原告提交给法院2000份返回的调查问卷，法院认为被调查人的陈述难以被证实，而且没有出庭，因此拒绝了这份调查数据。[26]但1963年的Zippo Manufacturing Co. v.Rogers Imports案改变了调查数据的证据准入要求。[27]
　　新的社会科学证据标准得以确立，即社会科学证据并不必须对裁判事实起到决定性作用，只要有任何可能性证明存在消费者混淆。此证据就是相关性的，因此被推定准入。
　　(二)研究方法的判断
　　作为证据的社会科学，有的是个案或定性方法得出的结论，有的是定量方法得出的结论。定性证据包括证人证言、司法鉴定，等等。例如，最近轰动全国的“南京宝马案”，肇事者被鉴定为急性短暂性精神障碍，就是针对特定个案进行定性分析获得的证据结论。尽管存在巨大争议，但这一定性证据的证明力最终需要法官来判断。
　　定量证据的运用也相当广泛。例如，在前述Zippo Manufacturing Co. v.Rogers Imports案中，为了判断Zippo与Rogers打火机在外观上是否会造成消费者混淆，原告基于全国烟民的概率样本进行了三个独立调查，每个样本规模为500人。在第三项调查中，被访者被递给一个带有其全部标识的Rogers打火机，然后被要求回答其品牌。34.7%被访者认为它是Zippo牌，只有14.3%的被访者认为是Rogers牌。不需要超过50%，就可以认为原告已经证明Zippo和Rogers打火机会被混淆，而且已经实际发生。与定性证据相比，定量证据证明力的争议更大。最有代表性的案例是2011年WalMart Store, Inc. v. Betty Dukes.案。原告Betty Dukes和其他几位(前)员工认为沃尔玛公司存在普遍性的性别歧视。原告提出的证据是运用回归分析方法得出的结论。回归分析主要针对不同地区中提拔到管理岗位的女性数量、女性在整个沃尔玛公司的比例、沃尔玛与其他与其相竞争的零售商中女性受到提拔的比例、女性与男性员工在沃尔玛公司中的差异，等等。最后得出结论：沃尔玛公司经理当中女性缺乏代表的规模、普遍性和一致性，表明这种缺乏代表是深植于该公司组织文化和全公司的就业态度、政策和实践中的，后者反映并维持前者。但最高法院最终以5:4推翻了这一结论。
　　法院认为，即使从表面上的价值来看，这些研究也是不足以支持被上诉人(原告)的主张。在General Telephone Co. of Southwest v. Falon案中，我们认为，单一原告受到歧视，是不足以证明在雇佣过程中，这种差别对待是普遍存在的。同样，在本案原告的主张中一个类似的论证错误――就像lkuta法官所指出的那样，即使在地区和国家层面存在歧视对待，不能够表明在单个门店中也一定存在，更不用说从(沃尔玛整个公司存在歧视政策)就推论出所有门店也在执行这种歧视政策。一个地区性的收入差异，只能说明一小部分沃尔玛门店存在这种现象，但不能说明每一个门店都存在歧视。而所有门店都存在歧视正是原告主张其能够代表沃尔玛所有女性职工的立论所在。[28]法院的结论表明，定量分析虽然能够说明普遍性问题，但结论不一定适用于分析的所有个体。回归分析虽然揭示平均性因果关系，但却无法否认个案中“极值”的存在。所以，代表多数意见的斯卡利亚大法官才认为，依据定量方法就是根据公式的裁判。这会侵犯沃尔玛公司在每一个个案中辩护的权利。
　　(三)新兴技术的引入
　　能够引入裁判过程的证据，不仅包括科学知识，也包括技术。长期以来，美国最高法院对于视听资料的态度相当保守。例如，法院拒绝庭审录像，是担心录像会影响法官中立裁判。但法院排斥视听资料作为证据，最主要的担心可能是认为，科学判断会取代法官的专业判断。在现有的裁判过程中，法官需要构建证据链来解决事实问题。但这是法律事实而不是案件真实，甚至法律事实与案件真实并不一致。而视频所呈现的影像是记载而不是还原现场，因此，视频录像要比原来的证据资料，更能接近案件真实。一旦视频录像被作为证据广泛使用，法官专业判断的重要性就会降低。[29]
　　但在2007年Scott v. Harris案中，最高法院对视频录像的态度有所改变。Harris因为高速驾驶受到警察Scott追捕。在追捕过程中，Scott刻意碰撞原告驾驶的车辆以阻止其继续高速驾驶。事后Harris指控Scott执法过当，违反宪法第四条修正案。法院认为，警察阻止会危害无辜民众生命安全的高速驾驶行为，并不违反第四修正案，即使这会导致逃逸者严重受伤或死亡的风险。没有任何合理的陪审团会认为，被告刻意碰撞原告驾驶的车辆以阻止其继续高速驾驶，是一个过度执法行为。[30]法院之所以做出这样的事实认定，就在于法院将清楚拍摄事故的现场视频，作为其判决理由的一部分。现场视频对法院最终判决产生了强烈影响。
　　最高法院甚至邀请社会大众观看该现场视频，以判断法院多数见解的认定是否正确。三位学者作出回应，通过实验设计，让1350名来自不同地区、不同背景、不同族群的美国公民，观看法院所公开的本案追捕过程的视频。研究结果显示，虽然大多数的受访者，形成与法院多数相同的意见。然而，在不同族群之间却存在显著的差异：白人、男性、政治观点趋于保守，富裕者，较易形成支持被告立场的看法。非裔、女性、政治观点倾向自由派，受到良好教育但较不富裕者，则较易形成支持原告立场的看法。[31]
　　由此来看，视听资料以及其他新兴技术的引入，尽管更有可能呈现案件真实，但不同的受众由于自身存在差异，其认知程度各自不同，对事实的理解也各不相同。这意味着科学判断的客观性仍然存在问题，反而彰显出法官专业判断的重要性。当然，这也意味着在裁判过程中，原有的科学证据还不够，需要引入认知科学的证据判断。
　　三、社会科学与法官心证
　　科学证据的准入、研究方法的判断、新兴技术的引入，常见于证据规则发达的美国。中国也遇到上述问题，但处理方式上与美国有相当不同。美国对证据的要求比较宽松，根据相关性原则，只要与案件相关的任何事实都可以成为证据。而中国更强调证据的合法性。例如，《》第条列举了7种法定证据。这意味着如果相关证明材料不属于以上7种证据，都不能作为证据使用。从表面上来看，中国对证据要求更为严格，但司法实践中却出现很多证据上的问题难以解决。中国的证据规则实际上并不发达。例如，很多具有社会科学属性的材料，虽然与个案当事人密切相关，但不能作为证据使用，往往就只能成为法官心证的来源。[32]
　　(一)只能考虑的专家意见
　　社会科学进入司法的主要方式是专家意见。但专家意见不属于《》上的7种法定证据。因此，专家意见中的社会科学结论很难作为证据使用。因为没有证据作为有力支撑，社会科学与事实认定之间的联系就相当脆弱。退而求其次的做法是，具有社会科学属性的证明材料，成为法官心证的范围。但既然是法官心证，社会科学采纳与否没有严格要求，这反而又会增加裁判的不确定性。
　　典型案例是最高法院二审的“3Q垄断案”，即国内两大互联网公司360与腾讯之间的反垄断诉讼案件。在“3Q垄断案”中，腾讯和360都向法院提交经济学家的专业报告作为证据。在裁判文书中涉及专家意见的表述如下：
　　本院审查认定如下：证据1实为RBB经济咨询的Derek Ridyard出具的专家意见。作为专业经济咨询机构的专家，Derek Ridyard应根据自身的专业知识对本案所涉及的经济事实等专业问题发表意见，但是其却完全针对一审判决发表评论，认为一审判决的分析存在漏洞且举证不符合相关经济测试所要求的基本标准，实际上是提供法律意见。……对证据1不再予以考虑。……证据3实为CRA(Charles River Associate)的特别顾问David Stallibrass出具的专家意见，David Stallibrass本人也已经出庭接受质询，本院将结合证据3以及David Stallibrass的庭审发言对其专家意见予以考虑。……证据36和证据37系全球经济咨询的David Evans出具的专家意见，本院将结合案件具体事实对其予以考虑。……证据36和证据37系全球队经济咨询的David Evans出具的专家意见，本院将结合案件具体事实对其予以考虑。……
　　上诉人主张，……一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》，一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实，但未组织质证，违反证据规则。本院认为： ……关于全球经济咨询出具的《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》。被上诉人在一审过程中将该份报告提交审理法院作为参考，并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据。一审依据的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。由于一审法院并未将该份报告作为裁判依据加以采信，对于该份报告无需组织双方当事人质证。[33]
　　本案中，上诉人360提交的证据是《奇虎360诉腾讯：对广东省高级人民法院判决书的经济评论》(证据1)和《关于360和腾讯反垄断诉讼案件的经济分析报告》(证据3)；被上诉人腾讯提交的是《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》(证据36)和《关于奇虎360和腾讯反垄断诉讼案件中STALLIBRASS先生对广东省高级人民法院判决结果批判的经济分析报告》(证据37)。对证据1，法官加以排除，主要理由是认为这是法律意见，而并非经济评论。对证据3，法官认为专家意见的出具人同时出庭接受质询，因此予以考虑。对证据36和37，法院认为是专家意见对其予以考虑。专家意见并非证据，即使是出具意见的专家出庭接受质询，可以视为法定证据的证人证言，但法官的态度仍然只是予以考虑。考虑意味着什么？这已经进入到法官的心证范围，具有很大的不确定性。
　　另一方面，既然专家意见并非证据，就不应该写入裁判理由。如果专家意见的观点一旦写入裁判理由，就是定案依据，应该接受质询。正如裁判文书中上诉人所主张的，一审法院大量采纳与该报告(证据36)相同的观点和事实，但未经质证，违反证据规则。但二审法院采取专断的态度，认为尽管有部分相同，但并不能说明法院已采信。而且，专家意见既然不是证据，也就不需要质证。因此没有证据有力支持的社会科学，其在中国司法裁判过程中的作用相当有限。
　　(二)不只是修辞的文学典籍
　　在裁判文书的理由部分，常常还会出现援引文学典籍的情形。这不仅出现在英美法系，
　　??????法宝用户，请后查看全部内容。还不是用户？；单位用户可申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
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