我国法律对于形成权行使的限制
我国法律对于形成权行使的限制
学习啦【法律知识】 编辑：炜杭
　　形成权是指权利人仅凭自己的行为(如追认行为、授权行为、撤销行为、弃权行为)即能引起某种民事权利产生、变更、消灭的那种权利。下面由学习啦小编为你介绍形成权行使的限制的相关法律知识。
　　我国法律对于形成权行使的限制
　　(一)除斥期间的限制
　　除斥期间是一种适用于形成权，对形成权行使进行时间限制的一种期间法律预先给形成权设定了这一期间，期间届满，形成权本身将消灭。形成权本身对民事法律关系的稳定有一种潜在的威胁，有一定的破坏性，因此，&为形成权设置除斥期间的价值取向也就在于：要在除斥期间内消除当事人法律行为或法律关系中的不确定、不稳定因素，将当事人之间的关系在除斥期间之内确定下来，稳定下来。
我国法律对于形成权行使的限制
　　除斥期间是法律对形成权的一项基本的限制，法律容忍了形成权以除斥期间这样长的一段时间的&破坏性&，形成权人在除斥期间内若行使形成权，那么法律关系便稳定下来;反之，形成权人在法律规定的除斥期间没有行使形成权，除斥期间届满，法律将不再容忍形成权所带来的潜在的不稳定性因素，因此消灭形成权本身，法律关系将维持原状，进而稳定下来。除斥期间一般都比较短，&盖除斥期间之作用，旨在消灭某种推翻现状之权能，故其消灭性之发生，法律务求其速，除斥期间通常皆为甚短之期间&，除斥期间固定不变，不能中止、中断、延长。
　　(二)一种形成权的行使导致相对人所拥有的形成权的消灭
　　法律限制权利行使的方式有多种，其中一种常用的方式就是&通过赋予他人特定权利的方法来限制权利人权利的行使&，法律对形成权的限制也采用了这种方式，法律通过赋予善意相对人以一种形成权来限制形成权人形成权的行使。法律之所以这样规定，是为了防止形成权人不及时行使权利，而致法律关系处于不确定、不稳定状态，损害善意相对人的利益。
　　《合同法》第47条、第48条均以这样的方式限制了形成权的行使，规定限制民事行为能力人、无权代理人订立的合同，在合同被限制民事行为能力人的法定代理人、无权代理的被代理人追认之前，善意相对人有撤销的权利。法律这样规定，限制了限制民事行为能力人的法定代理人、无权代理的被代理人的形成权，给善意相对人提供了一个救济的途径，使善意相对人免于困扰于长期的民事关系不稳定状态之中。
　　(三)形成权原则上不得附期限与条件
　　形成权原则上不得附期限与条件，这是法律对形成权的又一限制。由于形成权人依自己单方意思表示即可变动法律关系，而不需要他方的配合，如果允许形成权行使附期限与条件的话，就会使形成权人的相对人更处于一种不利的地位。
　　基于此种考虑，法律便原则上不能允许形成权附条件与期限，否则会造成双方地位的严重失衡。我国《合同法》第99条第2款规定：当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者期限。这就是典型的法律对形成权的此种限制。
　　实践证明，我国法律法规对形成权的限制是合理有效的，避免了行为人滥用形成权，更好地维护了法律秩序。
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　　8形成权的类型化
　　形成权之类型从不同角度观察有多种，作一分析：
　　其一，法定形成权和约定形成权。这是依据形成权的产生原因而作的分类。法定形成权指基于法律的直接规定而产生的形成权，可以说，上的大多数形成权属于此类。约定形成权指基于当事人双方的约定而产生的形成权，如合同解除权。约定解除权基于私法自治可有较大自由空间。
　　其二，产生法律关系形成权、变更法律关系形成权和消灭法律关系形成权。这是根据形成权行使效力而作的分类。产生法律关系形成权，又叫积极形成权，如法定代理人的追认权。也有学者认为取得无主物也属于此类。笔者认为，取得无主物的行为为事实行为，而形成权之行使属于法律行为，故取得无主物的行为主体虽为无民事行为能力人也可以，但作为形成权的主体则必须具备完全行为能力。变更法律关系形成权，如选择之债请求权。消灭法律关系形成权，又叫消极形成权，如撤销权。
　　其三，财产法上形成权和身份法上形成权。这是依形成权的内容或法律规范所作的分类。财产法上形成权包括债权性形成权和物权性形成权。前者如撤销权、追认权、解除权、抵销权等，后者如物权抛弃、典物回赎权等。身份法上形成权也包括两类：一类是身份财产性形成权，如遗产分割权等;另一类是准身份形成权，如离婚形成权、婚生子女否认权、撤销收养与终止收养权等。
　　其四，单独形成权与形成诉权。这是依据形成权行使方式所作的分类。单独形成权指权利人的意思表示于相对人了解或到达相对人时发生效力，大多数形成权属于这种类型。形成诉权指权利人须提起诉讼由法院作出形成判决而创设形成权的效力。如台湾地区民法中的暴利行为的减轻给付，否认子女之诉;大陆民法中的受欺诈，胁迫行为的撤销之诉。
　　其五，直接形成权与间接形成权。这种分类与单独形成权、形成诉权在实质上是一致的。直接形成权，亦即权利人可自行创设(权利的设定、移转、终止、内容变更及负担)的形成权;间接形成权，亦即透过法院创设的形成权，如离婚等。
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2015年10月自考《民法原理与实务》模拟试题及答案(2)[1]
来源：招考网
【摘要】：自考网模拟试题栏目提供：2015年10月自考《民法原理与实务》模拟试题及答案(2)[1], 自考模拟试题, 自考学校大全, 自考考试政策等自学考试内容。
第一部分选择题一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。1.某汽车公司司机开车不慎撞伤甲某，甲经抢救无效死亡，为此某厂赔偿甲家属5万元。甲家属料理后事后，分割了甲的遗产。引起上述侵权赔偿关系、财产继承关系产生的分别是：A.行为、行为B.事件、事件C行为、事件D.事件、行为2.甲乙相互欠款，在还款期限已到时，任何一方可主张将欠款相互充低，当事人享有的这一抵消权属于：A.请求权B.支配权C.抗辩权D.形成权3.甲、乙分别出资1万元合伙经营，后因经营不善，负债10万元，甲、乙约定由乙承担8万元，乙承担2万元。这种约定对债权人：A.无效。债权人可以要求甲、乙任何一方承担全部债务。B有效。债权人只能按照约定要求甲、乙承担各自的债务。C.无效。债务人只能要求甲乙平均承担债务。D.有效。债权人要求任何一方承担全部债权是没有法律依据。4.未成年的父母死亡或者没有监护能力的，作为第一序列的法定监护人是：A.兄、姐B.关系密切的其他亲属C.祖父母、外祖父母D.未成年人住所地的居民委员会、村民委员会5.王某，在一起海难事故中，生死不明，两年后其父母请求人民法院宣告王某死亡，但其妻，不害怕分割王某的财产，不同意宣告死亡，人民法院作法正确的是：A.不应该宣告王某死亡B.人民法院以王某下落不明不满4年为由，驳回王某父母的请求。C.应该宣告王某死亡D.人民法院以王某父母拒绝交纳诉讼费，不予受理。6.某甲长期下落不明，经其配偶乙向法院申请，法院判决宣告甲死亡。其后，乙就与丁结婚，并将一6岁的儿子送给丙收养，双方办理了收养手续。实际上甲并未死亡。经甲请求法院撤销了对其死亡的宣告。甲回家后发现儿子被人收养，乙也改嫁他人，幸丁已死亡。因此，甲就要求与已恢复婚姻关系，并以自己未同意将儿子送丙收养主张收养无效。人民法院应该：A.确认甲、乙的婚姻关系自动恢复，收养关系有效。B.驳回甲要求恢复婚姻关系的请求，确认收养关系有效。C.确认甲、乙的婚姻关系自动恢复，收养关系无效。D.驳回甲要求恢复婚姻关系的请求，收养关系无效。7.下列有关法人民事权利能力说法中，错误的是：A.法人在清算阶段仍然具有清理所必须的权利能力。B.不同类型的法人，其民事权利能力的大小，范围各不相同，即使同一类型的法人其权利能力也有差异。C.法人和自然人的民事权利能力范围不同。D.法利能力的范围均有法律直接规定。8.某晚甲向乙借5000元钱去赌博，并答应说：“如果能赢2万的话，将还给乙1万元。”甲果然当天晚上赢了25000元，但事后只给乙还了5000万，拒绝还给乙1万元。于是乙向人民法院起诉：A.人民法院应判甲违约B.人民法院应该确认甲、乙之间的协议无效C.人民法院应给没收甲的赌博赢利D.人民法院应判决没收甲、乙的全部赌资资金。9.当事人约定“甲的儿子如果回调出北京”，甲、乙间的房屋租赁合同即行生效。这一民事法律行为所付的是：A.附肯定解除条件的民事法律行为B.附肯定延缓条件的民事法律行为C.附否定延缓条件的民事法律行为D.附否定解除条件的民事法律行为10.日张三将行李寄存在火车站，被李四冒领，张三欲向李四追索，诉讼时效为：A.日B.日C.日D.日11.甲把房屋承租给乙，后甲因急事用钱，要将房屋出卖。甲的作法正确的是：A.甲在没有告诉乙的情况下，把房屋买给了丁。B.甲告诉乙要出卖房屋，乙表示不买，房屋出卖后，租期尚未期满，甲强令乙退租。C.甲先告诉了乙，并且在同等条件下，甲把房屋卖给了乙。D.甲告诉了乙，但乙没有第三人丁出的价格高，甲就把房屋卖给了丁，租期尚未期满，甲强令乙退租。12.张某有一头牛要卖，王某向李某声称张某要委托自己替他卖牛，李某不放心，托人告诉张某，张某没有否认，成
成交后，因李某不付购牛款而发生纠纷，这一后果由：A.张某自己承担B.王某向张某承担C.李某、王某承担连带责任D.李某向张某承担13.从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，对这种损害按()A.无过错原则承担责任B.按过错原则承担责任C.由受害人承担举证责任D.按公平原则处理14.下列事实中哪一项事实能发生不当得利之债()A债务人清偿未到期的的债务B给付因赌博而欠得钱C养子女给付其生父母得赡养费D顾客多付售货员得货款15：韩某是精神病患者，在其妻的陪伴下外出散步，顽童甲前来挑逗，韩某受刺激追赶，其妻见状竭力阻拦无效，韩某将顽童甲的头打破。甲的医疗费如何承担?()A完全由韩某之妻承担B主要由韩某之妻承担，但甲的监护人也应当承担C完全由甲的监护人承担D主要由甲的监护人承担，韩某之妻也应承担16.当一物之上同时存在抵押权、质权和留置权时，权利的行使顺序是：A.抵押权、质权、留置权B.留置权、抵押权、质权C.质权、留置权、抵押权D.留置权、质权、抵押权17.甲、乙、丙三人合伙经营，后甲因急事用钱，要将自己在合伙中的份额转让，乙和第三人丁均欲以同一价格购买，甲应该()A.卖给乙B.卖给丁C.卖给乙或丁D.卖给乙、丁每人一半份额18.甲公司欠乙公司500万元到期债权，甲公司同时对丙公司享有400万元的到期债权，但乙公司即不履行到期的债务，也不行使其对丙的到期债权，致使严重损害了债权人甲公司的利益。那么甲公司可以：A.只能要求乙公司偿还其债权，不能要求丙公司向其履行债务。B.甲公司可以要求丙公司向其履行债务。C.丙公司如果拒绝甲公司要求向其履行债务的请求，甲公司无权向人民法院提起诉讼。D.乙公司放弃了对丙的债权，甲公司就无权要求丙公司向其履行债务。19.李某有二男一女三个儿子，某日李某和他的大女儿李丽一同乘车去云南旅游，在旅游途中发生车祸，李某和他的大女儿一起遇难死亡。李丽死活留有两个儿子。李某留有10万元的遗产。李某生前没有留下遗嘱，按法定继承开始遗产分割。试问：李丽是否有继承权，如果有，应该如何继承?A.李丽有继承权。其应继承的份额转继承给她的两个儿子。B.李丽没有继承权。C.李丽有继承权。由她的两个儿子代位继承其应继承的份额。D.李丽有继承权。应该由她的两个儿子和李某的两个儿子，四人平均分割遗产。20.下列关于合伙企业经营积累的财产性质的说法中，正确的是()A.为各合伙人个人所有B.为原投资人所有C.为全体合伙人共有D.为合伙企业所有21.遗赠扶养协议继承、遗嘱继承、法定继承的效力等级顺序是：A.遗赠扶养协议继承、遗嘱继、法定继承B.法定继承、遗赠扶养协议继承、遗嘱继C.遗嘱继、遗赠扶养协议继承、法定继承D、遗赠扶养协议继承、法定继承、遗嘱继22.我国担保法规定的担保法规定的，担保物权包括：A.典权和抵押权B.留置权、抵押权和质权C.地上权和地役权D.地役权、典权和质权23.共有人对共有关系的性质发生争议，无法查明到底是按份共有还是共同共有时，应当推定为()A.按份共有B.共同共有C.个人所有D.公共所有24.下列财产的所有权只能为国家所有的是：A.土地和矿藏B.荒山、滩涂和河流C.山岭、森林和水源D.水源和矿藏25.在债权人行使债权时，债务人根据特定事由，对抗债权人行使债权的权利是一种什么权利?A.支配权B.请求权C.形成权D.抗辩权26.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，应当承担民事责任的是A.所有人或者管理人B.受害人C.受害人和所有人共同D.受害人和管理人共同27.单务民事法律行为是指：A.民事法律行为的一方当事人只负义务，而另一方当事人只
享有权利B.需要一方当事人的意思表示便可成立的法律行为C.行为人双方都为一人的法律行为D.长生的民事权利与义务单一的法律行为28.买方代理人和出卖人互相串通，抬高价金，由后者会给前者一定的回扣，这一行为的性质属于()A.欺诈B.显失公平C.恶意通谋D.以合法形式掩盖非法目的29.甲、签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，先丙履行债务的行为不符合合同约定，甲有权请求谁承担违约责任?A.请求丙承担违约责任B.请求乙承担违约责任C.请求乙和丙共同承担违约责任D.请求乙或者丙承担违约责任30.某甲去世后共留下了4份遗嘱第一份是自书遗嘱;第二份是录音遗嘱，有单位领导见证;第三份是公证遗嘱;第四份是代书遗嘱。其继承人因4份遗嘱的内容不一致发生争执，根据法律规定，作为遗产继承依据的应是：A.自书遗嘱B.录音遗嘱C.公证遗嘱D.代书遗嘱二、多项选择31.某日王某在公共汽车上发现一流氓正在对女乘客李某实施抢劫，王某挺身而出，在由歹徒的搏斗中深受重伤。对于王某的损害应有：A.加害人承担损害赔偿责任B.有受益人李某承担赔偿责任C.在加害人没有能力承担赔偿责任的情况下，受益人李某适当适当分担补偿责任D.在加害人没有能力承担全部赔偿责任的情况下，以公平责任的原则分担责任。E.该损害分担是属于无因管理之债32.抵押权人的优先受偿权，表现在：A.在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿。B.在抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权。C.在抵押人破产时，抵押权优先于抵押人的一切债权，抵押权人，有别除权。D.顺序在先的抵押权优于顺序在后的抵押权。E.抵押权优于任何担保权。33.股份质权的特殊效力主要表现在：A.出质人不得转让股份。B.出质人有分配盈余收取权C.出质人有股票代表物上的代位权。D.质权人有权占有和留置股票。E.质权人无议决权。34.善意取得的构成要件是：A.标的物既可以是动产，也可以是不动产。B.让与人须为无权处分动产的所有人。C.受让人须基于交易行为取得动产的占有且须支付对价。D.受让人受让财产时须为善意。E.受让人受让财产必须始终出于善意。35.债权产生的法律依据有：A.合同之债B.无因管理之债C.侵权之债D.不当得利之债E.公平责任之债三、简答题36.用益物权的法律特征。37.代位继承与转继承的区别38.不当得利制度的构成要件39.无效民事行为的种类40.表见代理的概念及其构成要件四、论述题41.侵权责任与违约责任的异同五、案例分析题1、刘老汉早年丧妻，其下有三子：刘老大、刘老二、刘老三。在刘老汉的精心抚养下，三个儿子先后成年离家工作。刘老汉一直随着刘老二生活，但也经常到刘老大和刘老三家小住。日刘老汉亲笔立下遗嘱，说在其死后，老家的祖传房屋由刘老三继承，并经公证机关公证。1988年初，经检查发现刘老汉患有癌症。刘老汉住在刘老大家进行治疗。因老大侍侯周到，刘老汉便亲笔立下遗嘱，由老大继承其祖传的房屋，并有签名，注明的时间时日。1990年刘老汉的病情加重，由刘老二护送至老家，路上老二对刘老汉照顾的很好。刘老汉让老二把他抬到老家的乡政府，口述遗嘱，有乡秘书作记录，并在遗嘱上签名，注明年、月、日。遗嘱的内容是将祖传的房屋有老二继承。事情隔了不久，刘老汉不治身亡。兄弟三人处理完后事后，各拿出遗嘱要求继承祖传的房屋。问：刘老汉的祖传房屋有谁继承?说明理由2、日的一天下午，小孩陈某(6岁)在路边玩耍，一不小心掉入路旁的下水道，造成“下颌粉碎性骨折，鼻骨骨折”等损害结果，花去医疗费近万元。经过调查发现，甲市为了整顿市容，美化环境，接受上级有关部门的检查，由市政公司把全
市所有的下水道井盖进行更换。此下水道井盖在更换时有不明显的裂纹，由于新井盖已经用完，上级检查很快到来，施工人员认为此井盖不会影响适用，就没有更换新的。但在小孩掉入下水道的当天上午，该市红星厂的一辆超载汽车将井盖压塌，但工厂既没有告诉市政公司，也没有作任何示警标志。问：小孩陈某受到的损害由谁承担赔偿责任?为什么?参考答案一、单项选择题1、答案：C解析：本题涉及到民事法律事实的分类，引起侵权赔偿关系的法律事实是某厂司机的侵权行为;而引起财产继承关系产生的法律事实是甲的死亡，属于事件。2、答案解析：本题主要考查对民事权利的分类。根据权利的作用，民事权利可以分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。形成权，是指权利人得以自己一方的意思的表示而使法律关系发生变化。这种主张抵消行为行使之后，就可以使法律关系发生变化，是一种形成权。3、答案：A解析：该题考查对连带责任的理解。合伙人对合伙债务承担连带责任。合伙人的约定只对合伙内部有约束力，不得对抗债权人。债权人可以要求任何一个债务人承担全部债务。4、答案：C解析：本题主要考查对未成人法定监护人的顺序的掌握。我国民事法通则第16条对此作出了明确的规定。5、答案：A解析：该题主要考查对宣告死亡申请人序列的掌握。宣告死亡第一序列的申请人没有申请人民法院宣告被申请人死亡的，后序列的申请人无权申请宣告死亡。另宣告死亡的案件不交纳诉讼费。6、答案：B解析：根据司法解释：死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。7、答案：D8、答案：B解析：根据司法解释，附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。人民法院在民事诉讼中，无权没收甲的赌博赢利或全部赌资资金，需要处理的应该由公安机关处理。9、答案：B解析：本题考查的是对附条件的民事法律行为的理解。附条件的民事法律行为以条件成就的法律效力不同可以分为：延缓条件和解除条件。延缓条件又可分为肯定的延缓条件和否定的延缓条件。肯定的延缓条件是某一事实成就，民事法律行为生效。10、答案：A解析：本题考查考生对我国民法通则第136条四种特殊案件诉讼时效的掌握。寄存财物被丢失或者损毁的诉讼时效为一年。从被知道或应当知道被侵权时开始计算诉讼时效。11、答案：C解析：根据我国民法通则的规定，如果房屋出租人要出卖出租的房屋，承租人在同等条件下享有优先购买权。当出租人把房屋出卖后，承租人继续承租该房屋，直至承租期满。12、答案：D解析：根据我国民法通则的规定，本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不表示否认的，应视为同意他人的代理行为。王某不承担连带责任。13、答案：A解析：本题主要考查考生对我国民法通则规定的几种特殊民事侵权行为责任承担方式的掌握。从事高度危险作业造成侵权的，实行无过错推定原则。14、答案：D解析：本题要求考生掌握不当得利的成立条件。15、答案：B解析：本题主要考监护人的民事责任的承担。我国民法通则第133条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。16、答案：B解析：担保法司法解释第79条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。17、答案：A解析：根据我国民法通则规定：合伙人转让自己在合伙中的份额时，其他合伙人在同等条件下，具有优先购买权。18、答案：B解析：本题考查考生对代位请求权的理解。代位请求权是债的履行的重要内容，因此考生应重点掌握。
19、答案：A.解析：首先，应确定李丽和其父李某的死亡时间。根据司法解释，如果不能确定死亡先后，应推定年老的先死亡。推定李某先予李丽死亡。这样李丽的继承权转继承给其两个儿子，而不是代位继承。李丽两个儿子继承的份额只能是李丽应继承的份额，而不是平均参加遗产的分割。20、答案：C解析：我国民事诉讼法第32条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。21、答案：A解析：我国继承法规定：遗赠扶养协议的继承优于遗嘱继承，遗嘱继承的效力优于法定继承。22、答案：B解析：我国担保法规定的担保物权包括：留置权、抵押权和质权三种。23、答案：B解析：我国民法通则司法解释第88规定：对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。24、答案：我国民法通则规定：土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等都可以为集体所有，也可以为国家所有。水库可以为集体所有，但水源只能属于国家所有，矿藏也只能为国家所有。25、答案：D解析：抗辩权，广义上是指对抗请求权或者否认他利主张的权利，狭义上仅指对抗请求权的权利。债权是一种请求权，对抗请求权的就是抗辩权。26、答案：A解析：我国民法通则第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。27、答案：A解析：本题考查考生对单务民事法律行为的理解。B是单方法律行为，是形成权的表现形式。C是单一法律行为。28、答案：C解析：本题是考查考生对无效合同的几种形式。欺诈行为是由于一方的欺诈而是另一方产生重大误解，致使遭受重大不利的行为。该题不属于欺诈行为。29、答案：B解析：本题考查为第三人代位履行合同的昨儿承担。我国合同法第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。30、答案：C解析：根据我国继承法第20条规定：遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。二、多项选择31、答案：ACDE解析：本题主要考查考生对公平责任原则的理解。本损害原则上由加害人赔偿，但是如果加害人没有赔偿能力或没有足够的赔偿能力，这是无因管理的受益人，应该从公平原则出发，由双方分担责任。32、答案ABCD解析：本题主要考查考生对抵押权的理解。抵押权之所以是一种安全的债权的物权担保方式，正是优于它的优先权。但抵押权不能优先于留置权。故E不正确。33、答案：ABCDE解析：本题主要考查考生对于权利质押效力的掌握。股份质权是考试重点，应该着重掌握。34、答案：BCD解析：A不正确，因为善意取得的标的物必须为动产，不动产转让适于登记转让制度，也就不存在善意取得。E不正确，因为，善意取得只要受让人在受让财产时出于善意即可成立善意取得的主观要件。35、答案：ABCD解析：我国民法通则规定了四种债产生的根据即：合同之债;无因管理之债;侵权之债;不当得利之债。公平责任不是债发生的根据，而是无因管理之债分担的方式。故E不正确。三、简答题36、答：用益物权是从所有权分离出来的他物权，是指对他人所有的物使用和收益的权利。(2分)(1)用益物权是对所有权的行使有所限制的权利;用益物权人的权利也受到一定的限制，所以用益物权也称为限制物权。(1分)(2)用益物权是非所有人基于法律、合同或其他合法途径而得取的权利，是对他人的财物享有的直接支配权。(1分)(3)用益物权是从所有权的权能分离出来的相对独立的他物权。(1分)(4)用益物权人依法取得占有、使用、收益的权利。(1分)37、答：代位继承是指被继承人的子女先于继承人死亡，死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。转继承是指继承人在继承开始时，遗产分割之前死
亡，其应继承的遗产继承份额转由他的合法继人继承的制度。(1)转继承与代位继承发生的事实根据不同。转继承是基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生的。而代位继承则是基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。(2)转继承与代位继承的继承人的范围不同。转继承人是被继承人的一切法定继承人。而代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。(3)转继承与代位继承适用的范围不同。代位继承只能适用于法定继承。而转继承既可以适用于遗嘱继承。38、答：不当得利的构成要件包括以下四个方面：(1)须一方收到利益，即一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。(2)须它方收到损失。这里的所谓的收到损失，是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极的损失，也包括消极的损失。(3)须一方受利益与一方受损失间有因果关系。所谓受利益与受损失间有因果关系，是指它方的损失是因一方的受益造成的，一方受益是它方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。(4)须无合法的根据，这是不当得利构成的实质性要件。39、答：无效的民事行为的种类，《民法通则》第58条规定了7种：(1)无民事行为能力的人实施的。(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者使乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的(5)违反法律或者社会公共利益的。(6)经济合同违反国家指令性计划的。(7)以合法的形式掩盖非法目的的。40、答：表现代理，又称表现代理，是指行为人无代理权而以本人的名义与第三者的民事行为，但有足以使第三者相信其有代理权的事实和理由，善意相对人与行为人实施民事法律行为的，该民事法律行为的后果有本人承担。构成表现代理具备以下四个条件：(1)行为人无权代理却以本人的名义为民事行为。(2)客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实。(3)行对人主观上无过错。(4)行为人与相对人所为的民事行为具备生效的要件。四、论述题41、答：侵权民事责任和违约责任都是民事责任，但仍然存在着重大的差别。侵权民事责任和违约责任的区别主要有：1、归责原则不同。违约责任一般采取无过错的责任原则，例外采取过错责任原则;而侵权民事责任则一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则和公平责任原则。2、构成要件不同。构成违约责任，一般行为人主管上有过错为要件，违约金的交付及定金罚的适用不以其违约行为给对方造成的损失为要件;而构成侵权民事责任，行为人主管上是否须有过错，依其适用的归责原则的不同有所不同，但一定损害后果的存在是构成侵权责任的必要条件。3、举证责任不同。在违约责任中，由于一般实行无过错责任原则，违约方只有证明具有法定的或者约定的免责事由才可免责;而在侵权的民事责任中，一般侵权行为的受害人有义务就加害人有无过错负举证责任，在特殊的民事侵权行为中，一般不受加害人对加害人有无过错不负举证责任，而且除法定的免责事由外，即使加害人举证证明自己没有过错也不能免责。4、免责条件不同。在违约责任中，除了法定的免责条件以外，合同的当事人还可以事先约定不承担民事责任的情况，但当事人不得事先约定免除故意或重大的过失责任。即使就不可抗力来说，当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。而在侵权的民事责任中，免责条件只能是法定的，当事人不得事先约定免责条件，也不对不可抗力的范围事先约定。5、责任形式不同。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。而侵权的民事责任的形式有停止侵害、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等，违约责任主要是财产责任;而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产的责任。6、损害赔偿的范围不同。在违约责任中，损害赔偿的责任只限于财产损害，不包括人身损害和其他的非财产损害，且当事人可以在合同中约定赔偿损失额，如果没有约定，赔偿额应相当于受害人因违约收到的损失，但是不得超过违约方订立合同时应当遇见到的违约可能造成的损失;而在侵权的民事责任中，损害赔偿责任的范围不限于财产损害，而且包括人身伤害既其他财产损害。不仅包括直接损失，也包括间接损失，且损害赔偿的范围时法定的，不能因当事人的事先约定而改变。侵权民事责任和违约责任的竟合是指行为人实施的某一违法行为，同时具有侵权行为和违
约行为的双重特征，从而在法律上导致了侵权责任和违约责任的竟合：侵权责任和违约责任的竟合主要有以下几种：1、合同当事人的违约责任行为，同时侵犯了法律规定的其他的强行性义务，如保护、照顾等附随义务或其他的法定的不行为的义务。违反合同约定的保密义务而致使他人的隐私权收到侵害等、2、在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓“侵权性的违约行为”。同时违约行为也可能造成侵权的后果。3、不法行为人故意或者重大过失实施侵害他利并造成他人损害时，在加害人和受害人之间事先就存在着一种合同关系。这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定义务的违约行为。如在医疗服务合同中，因医生的故意或重大的过失造成病人的伤害或死亡。五、案例分析题1、答：刘老汉的祖传房屋应由刘老三继承。理由如下：(1)本案因为刘老汉立有遗嘱，故适用遗嘱继承。(2)因为刘老三继承祖传房屋的遗嘱属于公证遗嘱，其他形式的遗嘱不能撤销或者变更。(3)由长子刘老大继承的祖传房屋的遗嘱，虽然也为有效的书面遗嘱，但是其前有公证的遗嘱，故不能作为继承的依据。(4)由刘老二继承祖传房屋的遗嘱，属于代书遗嘱。但由于立遗嘱时没有两个或者两个以上见证人在场见证并在遗嘱上签名，故不发生法律效力。2、答：红星工厂、市政公司和李某对小孩陈某承担赔偿责任。其中，红星工厂承担主要民事责任。理由是：(1)市政公司装置质量不合格的井盖，主观上由过错，其行为市陈某摔伤的原因之(2)陈某8岁是未成年人，应有其监护人看管。陈某摔伤其监护人也负有一定的责任。(3)红星工厂超载汽车压塌井盖，但工厂既未告诉市政公司，又没有设置示警标志，是造成陈某摔伤的主要原因。[
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