试论终身监禁入法的现实意义_正义网
试论终身监禁入法的现实意义
作者：曹智云新闻来源：正义网
　　刑法修正案(九)规定:犯贪污、受贿罪“被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”。至此,终身监禁首次在我国刑法中确定下来。
&&& 一、终身监禁的定义及历史沿革&
　　终身监禁,顾名思义,是将罪犯收监执行,限制其人身自由,监禁时间为犯罪人终身,直至死亡。终身监禁被认为是最严重的限制人身自由的惩罚措施。作为最严厉的自由刑,其严重程度仅次于作为生命刑的死刑。在废除死刑的国家,终身监禁则是最严厉的刑罚。终身监禁包括多种类型:(1)绝对终身监禁。对于某些犯罪一些国家在立法上规定了绝对终生监禁,法官没有任何刑罚选择权,比如英国的谋杀罪。(2)裁量终身监禁。对于某些犯罪终身监禁是选择刑,具体是否适用由法官决定。大部分终生监禁立法采用此种方式。(3)无假释终身监禁。要求终身犯必须服刑终身,不能适用假释,但允许减刑或赦免,美国和澳大利亚一些地方采用此种规定。终身监禁具有较长时间隔离罪犯的功能,可以更好保护社会。但长期监禁给罪犯精神、肉体都带来较大损害。因此在西方国家关于终身监禁的存废一直存在争论。&
　　无期徒刑在英美法系国家多称为“life imprisonment”,常被译为终身监禁。按财产刑、自由刑、生命刑等刑罚种类划分,又常常被称为终身自由刑。在中国,无期徒刑虽然为名义上的终身自由刑,但由于减刑假释等制度的设计,往往并不存在自然生命意义上的终身自由刑。根据刑法规定,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有重大立功表现的,应当减刑。中国具有真正意义上的终身自由刑源于《大清新刑律》,1911年清朝颁布《大清新刑律》,终身自由刑作为一个正式的刑种,登上历史舞台,称之为“无期徒刑”。《大清新刑律》规定的刑罚种类从重到轻包括:死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、褫夺公权、没收。在《大清新刑律》中,死刑只适用于20多个罪名,无期徒刑是其中一种主刑。《大清新刑律》同时规定:受徒刑之执行而有悛悔实据者,无期徒刑逾十年后,由监督官申达法部,得许假释出狱。无期徒刑在中国的产生是一个舶来品的过程,其是由日本传入的。可以说,由于对假释制度的吸纳,中国的无期徒刑从产生之初就包含有浓重的教育性功能,并非是真正意上的“终身监禁”。&
　　我国刑法对于无期徒刑的规定以可以减刑、假释为基本原则,以限制减刑和不可假释为例外。其中,刑法第50条规定了限制减刑的无期徒刑,第81条规定了不可假释的无期徒刑。《刑法修正案(九)》规定的终身监禁,是指对贪污、受贿行为,罪行极其严重,判处死刑缓期执行二年期满,可依法减为终身监禁,不得减刑、假释的刑罚。最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释》第八条规定,对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。可见,刑法修正案(九)关于终身监禁的规定并非增加了新的刑种,而是在原有的无期徒刑以可以减刑假释为基本原则、以限制减刑和不可假释为例外的基础上,增加了不可减刑、假释的执行方法而已。因此,与其说我国刑法确定了终身监禁,不如说我国刑法确定了不可减刑、假释的无期徒刑。在我国,终身监禁的适用范围只适用于罪行极其严重、犯贪污、受贿罪,判处死刑缓期执行二年期满的罪犯。和《刑法》中原有的无期徒刑相比,终身监禁作为一种新的执行方式,重点在于不得减刑和假释,这意味着,除了保外就医这一特殊情况以外,终身监禁将变得和字面意思一样严酷。&
　　二、终身监禁的立法背景&
　　党的十八大以来,习近平总书记参加反腐败专项会议11次,在不同场合中有40多次论及党风廉政建设和反腐败工作,以时间轴纵向梳理发现,习近平总书记有关“狠话”,都发在“打虎拍蝇”的关键时间节点。①2012年11月15日,新一届中共中央政治局常委与中外记者见面会上,新当选的中共中央总书记习近平高调谈及反腐败,指出“一些党员干部中发生的贪污腐败、脱离群众、形势主义、官僚主义等问题,必须花大力气解决”;②2013年1月,十八届中央纪委二次全会上,习近平总书记指出:从严治党,惩治这一手决不能放松,要坚持“老虎”“苍蝇”一起打,要加强对权利运行的制约和监督,把权利关进制度的笼子里,形成不敢腐败的惩戒机制、不能腐败的防范机制、不易腐败的保障机制,开启反腐风暴;③2014年1月,十八届中央纪委三次全会上,习总书记指出,要以猛药去Y、重典治乱的决心,以刮骨疗毒、壮士断腕的勇气,坚决把党风廉政建设和反腐败斗争进行到底,落实“两个责任”(即党委的主体责任和纪委的监督责任);④2015年1月,十八届中央纪委五次全会上,习近平总书记代表党中央对反腐败工作进行全面部署,强调要“坚持无禁区、全覆盖、零容忍、严肃查处腐败分子,坚决遏制腐败现象蔓延势头,着力营造不敢腐、不能腐、不想腐的政治氛围”,推进反腐“治标”与“治本”,并强调,全党必须牢记,反对腐败是党心民心所向,反腐败斗争形势依然严峻,党风廉政建设和反腐败斗争永远在路上。&
　　(一)全国反腐败的基本形势&
　　截至2015年4月,党风廉政建设和反腐败斗争成效明显。党风廉政建设和反腐败斗争不断深入,全党动手一起抓、人民群众积极参与的局面巩固发展,“四风”问题和腐败蔓延势头得到一定遏制。党的十八大召开以来,全国共有102名省部级以上高官被查处,其中正副“国级”四人,分别是周永康、徐才厚、令计划、苏荣;军中老虎33只(包括徐才厚)。落马的地方省部级高官分布范围除上海、吉林和宁夏以外,遍布全国各地,其中山西落马的省部级高官最多,有7名,是为“塌方式腐败”。&
　　全国检察机关立案侦查贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件10.6万人,全国法院系统审结一审贪污贿赂案件4.8万件;2014年,海外追逃500多人,追赃30多亿元;截至2014年10月,全国10余万人上交红包及购物卡,涉及金额5.2亿元。2015年1-3月,全国检察机关共立案查办贪污贿赂犯罪案件7556件9636人,省级院立案侦查省部级干部贪污贿赂犯罪案件12件12人,自2014年9月全国检察机关职务犯罪国际追逃追赃专项行动部署会议以来,截至2015年3月31日,全国检察机关从20个国家和地区劝返或抓获犯罪嫌疑人61人,涉案金额62917万元,充分体现了我们党不论涉案金额大小,官位高低,只要涉腐绝不姑息的坚决态度。&
　　从这两年查处的案件和巡视发现的问题看,反腐败斗争形势依然严峻复杂。主要是:①腐败行为呈蔓延之势。腐败行为无处不在,谁也不能置之事外。②目前的腐败和反腐败斗争正处于胶着状态。在实现不敢腐、不能腐、不想腐上还没有取得压倒性胜利;腐败活动减少了但并没有绝迹,反腐败体制机制建立了但还不够完善,思想教育加强了但思想防线还没有筑牢;减少腐败存量、遏制腐败增量、重构政治生态的工作艰巨繁重,反腐败斗争如在此停下脚步或选择性反腐败将导致严重灾难。③反腐败斗争永远在路上。我们要坚持“无禁区、全覆盖、零容忍,坚决遏制腐败的蔓延势头;有全党上下齐心协力,有人民群众鼎力支持,我们一定能够打赢党风廉政建设和反腐败斗争这场攻坚战、持久战。&
　　(二)湖南省郴州市北湖区职务犯罪查处的基本情况&
　　年,该院查处职务犯罪案件50件87人（如下表所示）,其中比较典型的案件有:省政府原副秘书长刘岳辉妻子、情妇等特定关系人涉嫌贿赂犯罪案3件3人,涉案金额300余万元;衡阳人大联工委主任阳荣华等人贿选案13件13人,市房产管理局原党组书记、副局长曹海军(正处级)受贿案,市中级人民法院原刑事审判庭法官资克勤受贿案,市看守所原副所长陶智斌受贿案,资兴市法院法官宋平安等3人虚假诉讼滥用职权案;郴州烟叶复烤厂陈智勇等6人贪污案,中石化郴州分公司员工李湘平等7人涉嫌贪污22万余元案,区能源办原主任李满英贪污20余万元案,区妇幼保健院收费员陈静涉嫌贪污8万元案,市肉食水产公司经理陶桂元等5人涉嫌滥用职权罪、贪污罪、受贿罪案,郴江商贸城火灾特大渎职案等。正在积极办理南宁市委书记职务犯罪系列案件。&　　&&
　　职务犯罪立案数&
　　职务犯罪立案人数&
　　2012年&
　　2013年&
　　2014年&
　　2015年1-10月&
　　87人 &
　　从上述图表我们可以得出,北湖区的反腐败的形势依然严峻,近四年来该区查办职务犯罪的案件数虽有起伏,但2014年来立案人数与去年同比明显大幅度上升,这一趋势与今年以来党和国家加大对职务犯罪打击力度的大背景密切相关。&
　　(三)“死刑过重”与“生刑太短”矛盾日益凸显&
　　一方面,限制、减少死刑的适用是当前死刑改革的方向。党的十八届三中全会决定已经明确提出,要逐步减少适用死刑罪名。在当前的反腐败斗争中,也应当十分慎重地适用死刑,防止陷入严刑峻法的误区。另一方面,贪污、受贿罪罪犯通过减刑等途径导致服刑期过短。贪腐官员被判刑后确实存在减刑快、假释及暂予监外执行比例高、实际服刑时间偏短等现象。司法实践中减刑、假释、监外执行等人性化政策,在违规操作中异化成一些人逍遥法外的通道,严重腐蚀司法公信力、破坏反腐败工作成效,群众对此反映强烈。此类案例并不鲜见,例如:山东省泰安市原市委书记胡建学经批准保外就医1年,此后连续7年续保;广西阳朔国土局原局长石宝春因受贿罪被判处有期徒刑10年,却没有被送进监狱,暂予监外执行期间脱离监管;广东省江门市原副市长林崇中因受贿罪被判10年有期徒刑,宣判当日从法院直接回家保外就医。中央对这一问题高度重视。2014年2月,中央政法委出台《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》,对高墙之内的司法腐败进行制度性预防。同时,中央有关部门在全国范围内开展清理整顿专项行动,一大批“狱外罪犯”被重新收监。这显然有违司法公正,无法对腐败分子形成有力的威慑,更不符合宽严相济的刑事政策要求。因此,对于贪腐罪犯,终身监禁成为了限制死刑适用与防止减刑后刑期过短问题的必然选择。&
　　总体而言,在保留死刑、限制死刑适用的背景下,刑法修正案(九)的这一修改是针对贪官更为严厉的惩罚措施,进一步表明中央反腐败的坚定决心,释放出依法从严惩处腐败的清晰信号。贪官腐败成本更高、代价更大,从而倒逼一些人悬崖勒马、不敢再贪,对于预防和惩治腐败具有一定的威慑作用。&
　　三、终身监禁的国外实践&
　　目前,终身监禁主要存在于英美法系国家刑法中。在立法模式上,根据对犯罪人是否必须适用终身监禁,终身监禁分为绝对的终身监禁和裁量的终身监禁。绝对的终身监禁是指根据刑法立法规定,对某些犯罪的犯罪人必须适用终身监禁,法官没有选择适用的权利;裁量的终身监禁是指终身监禁仅是可供选择适用的刑罚措施,对具体犯罪人是否适用终身监禁由法官根据具体犯罪情节裁定。根据具体执行方法的不同,终身监禁分为不可假释的终身监禁和可假释的终身监禁。不可假释的终身监禁是指罪犯必须服刑终身,不能提前释放到社会上执行。但根据英美法系国家刑法的现行规定,不可假释的终身监禁仍然具有减刑或赦免的可能性。可假释的终身监禁是指罪犯在服刑期间,在符合法定条件的情况下可以提前释放到社会上执行。可假释的终身监禁通常同时可以适用减刑或赦免。&
　　全国人大法工委考查了美国、日本、德国、法国、英国、韩国、意大利、古巴、加拿大、俄罗斯、乌克兰等11个主要国家关于终身监禁的规定,发现适用对象包括以下这些。一是严重侵犯人身权利的暴力犯罪,包括谋杀或者故意杀害孕妇、未成年人、法官等,强奸致人死亡或强奸未成年人,绑架致人死亡、抢劫致人死亡,情节严重的故意伤害等。二是危害公共安全的犯罪,包括恐怖袭击致人死亡、抢劫船只、航空器致人死亡、破坏交通工具致人死亡、放火罪、爆炸罪、投毒罪、海盗罪等。三是危害人类和平和国家安全的犯罪,包括反人类罪、种族屠杀罪、军事间谍罪、武装叛乱罪、发动内战罪等。四是其他严重犯罪,主要是走私、贩卖毒品罪、伪造货币罪,情节特别严重的严重侵害财产罪等。可以看出,其中大部分犯罪的后果都导致了人的死亡,或对多人的生命产生了严重威胁。前述11个主要国家中,只有美国联邦和伊利诺伊等少数州规定了不得假释的终身监禁,原则上在监狱终身关押,除非总统和州长大赦或特赦。在允许假释的国家,一般规定终身监禁必须服刑一定期限后才可以假释。如德国是15年(特别严重的罪行除外),韩国20年,俄罗斯25年,古巴30年。就实际服刑的情况来看,法国平均服刑年限是23年,日本平均超过30年,德国平均17至20年,其中犯有“特别严重罪行”的罪犯平均服刑期为23至25年。把握比较严格的是俄罗斯,司法实践中只有近30%被判处终身监禁的罪犯获得假释。但在立法层面上,至少还是留了余地。&
　　在英美法系国家的刑法立法中,绝对的终身监禁主要适用于谋杀罪及类似严重程度的犯罪。由于不可假释的终身监禁被认为与死刑具有类似惩罚程度,上世纪七十年代以来,不可假释的终身监禁被西方国家作为主要的死刑替代措施。目前,国外有关终身监禁的立法规定绝大多数是裁量的终身监禁和可假释的终身监禁。由于可以适用假释、减刑或赦免,因此,终身监禁并非必然“把牢底坐穿”,绝大多数被判处终身监禁的犯罪人最终仅被执行有限的监禁。&
　　四、我国增设终身监禁刑罚执行方式的现实意义&
　　刑法学理论认为,对一个人处以刑罚主要基于两点理由：&
　　首先是彰显正义。即报应的正当性,一个人做了错事,给他人和社会造成了严重损失,就该受到惩罚,被罚款、没收财产,剥夺自由甚至生命。具体来说,就是罪刑相适应原则。终身监禁的大量运用源于对刑罚制度正当性和具体效果的反思。由于死刑的非人道性、不可恢复性以及预防犯罪威慑力的有限性等局限,废除或限制死刑成为当今刑法的主流思潮,且被大多数国家立法所肯定。多位专家认为,在慎用死刑、减少死刑的趋势下,参考世界各国的做法,终身监禁是尽量不折损法律威慑力的替代性措施。在已经废除死刑的国家,终身监禁就是最严厉的刑罚。按照罪刑相适应的法律原则,从依法本可判处死刑的巨贪开始尝试终身监禁,是积极而稳妥的选择。一直以来,民意对废除死刑的担忧,除了传统“杀人偿命”的同态复仇观念影响,更重要的原因,恐怕还在于前面提到的,死缓常被“异化为有期徒刑某某年”甚至“提前出狱”的现实。在目前高压反腐的大背景下,以终身监禁弥补慎用死刑后的刑法震慑力,既符合“严格控制和慎用死刑”的刑事政策,从而为死刑设计了替代措施;也有利于“防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径、服刑期过短的情形”,从而体现“罪罚相当”的刑法原则,维护司法公正。&
　　其次是预防犯罪。严厉的刑罚可以震慑人们不敢犯罪;对于一些暴力倾向严重,或者有过犯罪前科的人,将他们关押起来,与社会隔绝,也断绝了他们在这段时间内继续犯罪的可能。终身监禁限制犯罪人重返社会、可能永久剥夺其再次危害社会的可能性,能够很大程度实现预防犯罪的目的,因而在废除死刑的过程中,终身监禁因为惩罚的严厉性而备受重视。死刑的废止和终身监禁的严厉性、有效性是终身监禁存在的合理性根据。这次中国对贪污贿赂犯罪则以终身监禁,其严厉程度已经颇为罕见,毕竟这类犯罪的前提是犯罪人具有较高的职位,被判刑后无法再担任公务员,基本已经丧失再犯的可能性。这时的重罚更多考虑震慑犯罪的层面上,即中国的立法机关认为,有些人的腐败行为是如此严重,非如此不足以实现预防效果。这些年来,死刑的威胁没能震慑住各大贪官们前赴后继,屡屡刷新贪污受贿数额的新纪录,增加终身监禁后,期待情况会有所变化。 &
　　尽管如此,终身监禁仍然受到一定质疑:第一,预防犯罪的效果。终身监禁对罪犯的特殊预防是外力强制的物理性预防,并未从根本上矫正犯罪人主观的再犯可能性。加之终身监禁并不以罪犯回归社会为目标,因此,在终身监禁的具体执行中,对罪犯的矫正效果关注极少。对于被判处不可假释的终身监禁的罪犯而言,终身监禁不仅无法激励犯罪人矫正的积极性,更阻碍或限制了犯罪人矫正的动力。可以说,在预防犯罪的效果上,终身监禁不如死刑直接和绝对,但又并非必然高于非终身监禁刑和非监禁刑。第二,经济成本。无论是否可以减刑或假释,终身监禁都必然执行相当长的时间,加之罪犯与社会隔离,其对社会的贡献非常有限,这导致执行终身监禁需要更多的国家财政支出,经济成本高于死刑、非终身监禁刑和非监禁刑。由于相对于死刑更加人道,而相对于非终身监禁和非监禁刑而言更能维持社会秩序,在协调保障人权和维持社会秩序的需求下,终身监禁得以大量运用,但也在质疑中不断调试完善。&
　　(作者单位:湖南省郴州市北湖区人民检察院）&
[责任编辑：武海霞]
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终身监禁是否一定比死刑更人道？ | 日志 | 果壳网 科技有意思
有人基于所谓死刑的不人道而提出死刑替代措施即终身监禁， 这牵涉不得假释的终身监禁（西方国家习惯采用的一种刑罚手段）一定比死刑更人道？ 未必如此，因为人是一个有七情六欲的生物体，一旦欲望转变为绝望，将失去活着的信心、希望和能力，将沦为没有灵魂的行尸走肉，那么个体活着的意义和价值何在？ 正如美国学者利文斯顿曾建议在判处监禁者牢房里题字：“他在世上已死去，这间牢房就是他的坟墓。”显然人虽然活着，但这种缓慢消耗生命的残酷手段无法看出其中的人道，进入了监狱如同埋进了坟墓，那么对罪犯这种精神上的折磨何其残酷？ 德国学者利普曼早在1912 年就对2000 多名被判处终身刑的犯人做过实证研究，结论是经过20 年的关押后，犯人的人格通常遭到破坏，既无气力，也无感情，成为机器和废人。不可否认终身监禁具有挽救误判的可能性，就此而言得出终身监禁优于死刑的结论为时尚早，因为这种所谓的人道并不比死刑的人道和尊严更高尚；况且对任何业已执行的刑罚挽救，都只是相对甚至是没有意义的。说到底，刑罚文明表现形式人道并非是刑法的主要支配原则，因为刑法对极其严重破坏实在法规范的人无法以人道对待而付诸于死刑的讨伐。 在很多情况下，如东莞“猥亵虐杀少女案”，法官对于量刑是有一定自由裁量权的。法官必须遵守经验法则和审判逻辑慎重考量，因为“在刑法的这张脸上，包含着被害人的父母、兄弟的悲伤与愤怒，包含着对犯人的怜悯与体恤， 也包含着对犯人将来的期望与祈盼；此外还一定包含着法官在充分理解犯人的犯罪动机的同时又不得不对犯人科处刑罚的泪水。”
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TA的最新馆藏[转]&[转]&[转]&[转]&[转]&[转]&终身监禁 是什么意思？_百度知道刑九生效前已经做出的生效判决继续有效，不适用终身监禁；一审判决在刑九生效前，上诉审判决在刑九生效后的，在启动再审程序的情况下，在确有必要的情况下可以适用终身监禁；一审判决在刑九生效后的，可以适用终身监禁。文 | 百里溪来源 | 百里溪的法律博客谷俊山被终身监禁的可能性有多大？——贪贿犯罪死缓终身监禁的刑法溯及力分析一、贪贿犯罪死缓终身监禁的法律规定刑法修正案九（下简称刑九）对贪贿犯罪死缓终身监禁作出了规定，其基本表述为：犯贪污罪、受贿罪，贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。何时发生的贪贿犯罪可以适用上述规定？公众对此很是关注，这是刑法修正案在时间上的适用范围规定，也即溯及力规定。二、刑法溯及力的简要理解我国现行刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据上述规定，以简单的事例对刑法修正案的溯及力进行分析阐述。一是新增罪名的，只能适用修订前的刑法，现行刑法不具有溯及力。如醉驾，在刑法修正案八（下简称刑八）之前未规定为犯罪，因此，在日刑八生效之前的醉驾行为都不是犯罪行为，之后的行为则属于危险驾驶罪。二是废除罪名或某种刑罚的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。如刑八删去了盗窃罪可判处死刑的规定，凡是在刑八生效之后判决的盗窃罪，均不得判处死刑。三是修正前后均认为是犯罪的，则按从旧兼从轻的原则处理，也就是按照有利于被告人原则进行处理，这一点容易理解。四是生效判决继续有效，即使按现行刑法的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较当时的刑法要轻，也不例外。按照审判监督程序重新审判的案件，也适用当时的刑法。三、死缓含义的复杂性死缓，我国刑法用语，是“死刑缓期执行”的简称，暂缓的期限是两年。死缓的含义并非字面上的“死刑，缓期两年执行”，而是“死刑，缓期两年不执行”，无论是从死缓设立的根本目的，还是死缓的实践运用结果，均可以得出如此结论。死缓是死刑的执行方式，而不是我国刑法独立的罪名，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟在《全国人大常委会办公厅日新闻发布会》中介绍：“对重特大贪污受贿犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子增加规定了可以终身监禁的措施，应当强调的是，这种措施不是一个新的刑种，它的对象只是针对贪污受贿被判处死缓的犯罪分子在具体执行中的一个特殊的措施。”刑八关于死缓限制减刑，或者是刑九对贪贿犯罪死缓减为无期徒刑予以终身监禁，均不涉及增减罪名的问题，因此，贪贿死缓终身监禁的溯及力问题是无法直接依据刑法第12条规定进行推理的。死刑的执行方式虽说不是独立罪名，但它人命关天，也关乎“价更高”的人身自由，不可谓不重要，从刑法的可期待性及可预测性角度而言，理应受到刑法溯及力规则约束。四、死刑执行方式法律溯及力的规定与实践在刑八规定了“暴力犯罪死缓限制减刑”之后，我国才产生死刑执行方式法律溯及力问题，刑八关于死缓限制减刑的规定及其实践对贪贿死缓终身监禁制度有很大的参考价值。《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》（下简称《死缓限制减刑程序规定》）指出：“高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件……确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。高级人民法院复核判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件，认为应当限制减刑的，不得以提高审级等方式对被告人限制减刑。高级人民法院审理判处死刑的第二审案件，对被告人改判死刑缓期执行的，如果符合刑法第五十条第二款的规定，可以同时决定对其限制减刑。最高人民法院复核死刑案件，认为对被告人可以判处死刑缓期执行并限制减刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”从这一规定这可以看出，无论是一审判处死缓，还是死刑立即执行，只要在刑八生效后仍处于二审程序中，就可以对其适用限制减刑，也就是说，死缓限制减刑对刑八施行前的犯罪行为具有溯及力。在实践中，也能够找到相关案例，如《余根发故意杀人、盗窃复核刑事裁定书》（2014赣刑三抗字第2号）。1992年9月，余根发不能正确处理家庭矛盾，无端猜疑、报复他人，持木棒将二无辜小孩杀死，余根发杀人后又盗取被害人家3800元，其行为构成故意杀人罪、盗窃罪。江西省高院认为：余根发犯罪情节特别恶劣，所犯罪行及后果极其严重，论罪应判处死刑；鉴于余根发潜逃18年后自动投案，如实供认犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；且其认罪态度好，愿意赔偿被害人亲属的经济损失，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。日，江西省高院核准上饶市中院（2011）饶中刑一重初字第4号对余根发死缓并限制减刑的刑事附带民事判决。从规定到实践均表明：刑八关于死缓限制减刑的规定，只要尚在审理程序中，就可以追溯适用。五、关于谷俊山是否可以适用死缓终身监禁的不同意见死缓限制减刑与贪贿犯罪死缓终身监禁这两种死刑执行方式存在着区别，前者针对暴力犯罪，后者针对贪贿犯罪，但两者在诉讼程序上的相同点更为重要：在作出判决的同时对刑罚执行依法进行约束，即限制减刑或终身监禁。网上热议这一条文是否能对刘志军、谷俊山适用？因刑九生效的时间为日，刘志军案早已作出生效判决，因此不会被终身监禁。谷俊山于日被一审法院判处死缓，如果其提出上诉，二审很可能在日之后判决，如果参考死缓限制减刑的做法，对谷俊山可以适用贪贿犯罪死缓限制减刑之规定。关于谷俊山是否可以适用死缓终身监禁，有媒体报道说是不适用的，如：《人大回应：刘志军谷俊山不适用“终身监禁”》南都记者从人大办公厅举办的新闻发布会上获悉，刘志军、张曙光、谷俊山等此前被判处死刑缓期两年执行的重大贪污腐败犯罪人员，不适用“终生监禁”措施。经过反复查看《全国人大常委会办公厅日新闻发布会》，并未发现臧铁伟主任曾说过这样的话。在发布会上，南方都市报记者提问：“想请臧铁伟主任说明一下刚才讲的终身监禁措施，大家都在争议，终身监禁措施对被判死缓的，比如像郭伯雄、刘志军等人有没有可能适用？”因该记者提了两个问题，臧铁伟主任只回答了前一问题，对这一问题并未直接给出回应。北京青年报记者提问：“现在部分已经被判死缓但是尚没有公开资料表明被判处无期徒刑的官员，会否会受到终身监禁不得减刑的影响？”臧铁伟主任回应说：“法律通过以后对于个案如何适用法律由司法机关按照法规定结合实际情况来确定，法律都有明确规定。”由此而言，谷俊山不适用死缓终身监禁只是媒体自己通过推理得出的结论，而非发布会上的官方意见。不仅是媒体，也有法律界人士同样认为谷俊山不适用死缓终身监禁规定，理由是：如果终身对谷俊山作出死缓限制减刑的判决，将有违上诉不加刑原则；当贪贿行为发生在刑九生效之前，如果严格按照刑法第12条关于溯及力之规定，也不应该适用。六、争议原因探析关于上述争议，需从两个角度论述，一是从上诉不加刑的角度，二是从溯及力的角度。可以肯定，谷俊山不会被二审改判为死缓终身监禁，若如此改判，显然违背上诉不加刑原则。即使依据《死缓限制减刑程序规定》的做法，若要对谷俊山终身监禁，也只能是通过启动再审程序。但如果谷俊山放弃上诉，或者上诉了又撤回，或者是二审在刑九生效之前就作出判决，谷俊山就不存在死缓终身监禁之可能。假若谷俊山提起上诉，并且该案在刑九生效后才作出判决，依据《死缓限制减刑程序规定》的做法，在“确有必要”的情况下，可以在二审判决生效后，通过再审程序对其判处死缓终身监禁。现在的问题是，这种做法是否违背刑法的溯及力原则？死缓、死缓限制减刑、死缓终身监禁这三者均作为死刑执行方式而非独立罪名，这种特殊性决定了三者在溯及力上的复杂性。这种复杂性需从两个层面分析：一是贪贿犯罪发生在刑九生效前，查处发生在生效后。这种情况完全可以适用死缓终身监禁，这个不仅有死缓限制减刑的例子在，而且，在法理也讲得通：本来该被告人要判处死刑立即执行，现在判处死缓终身监禁，尤其是放在慎用死刑、减少死刑的语境下，这应当说是“杀”变成“不杀”的举措，也就不存在违反刑法第12条规定的问题，最高法院的相关规定及具体的司法实践都已经清楚地表明了这一点。若是相同的贪贿犯罪延续到刑九生效之后，那就当然适用刑九规定，更不存在违反溯及力的问题了。二是刑事诉讼程序延续到刑九生效之后的情况，也就是谷俊山可能会遇到的情况。如果纯粹是概念上的逻辑推理，可以认为溯及力原则并不包括执行方式，因此也就不违背溯及力原则。众所周知，死缓尽管不是独立罪名，但在我国的司法实践中，却具有独立罪名的实质功能，现在还分化为三个不同的“死缓罪名”，普通死缓、死缓限制减刑、死缓终身监禁，死缓终身监禁显然比普通死缓的惩罚要更严厉。谷俊山现在被判处的只是普通死缓，在其上诉之后，反而可能面临死缓终身监禁这一更严厉的惩罚，要么是妨碍了他的上诉权，要么是事实上架空了上诉不加刑原则。七、谷俊山被终身监禁的可能性多大？本段是通过具体的谷俊山案例来说明死缓终身监禁规则对司法实践的具体影响。谷俊山如果提出上诉，并且二审在刑九生效前能够结束的，那就没有任何影响。如果二审不能在刑九生效前终结的，且不愿冒终身监禁的风险，那么就应该通过撤诉的方式赶在日之前终结诉讼。如果二审延续到了刑九生效后，谷俊山被终身监禁的可能性仍旧比较小，主要理由是有三：一是类似于最高法应该会出台类似于《死缓限制减刑程序规定》的《死缓终身监禁程序规定》，至于会不会有“高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有终身监禁的上诉案件……确有必要终身监禁的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”这样的规定，目前还是未知数，等规定出台后可以更精确地评估法律风险；二是对于一审已经做出普通死缓得判决，若要改成死缓终身监禁，程序上有再审障碍，实体上也需要严格的“确有必要性”审查；三是谷俊山案件本身具有重大立功、赃款赃物全部追缴等法定、酌定从宽处罚情节，对其终身监禁的可能性就会较小。综上所述贪贿犯罪死缓终身监禁的溯及力很可能与犯罪的时间节点无关，而与判决的时间点紧密相关，最大的可能是：刑九生效前已经做出的生效判决继续有效，不适用终身监禁；一审判决在刑九生效前，上诉审判决在刑九生效后的，在启动再审程序的情况下，在确有必要的情况下可以适用终身监禁；一审判决在刑九生效后的，可以适用终身监禁。法律博客法律人的精神家园法律博客QQ群：加入法律博客微信群及沟通协调请加小编个人微信lkhlky　
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