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应如何处理该水泥厂的违法行为
应如何处理该水泥厂的违法行为
中国质量新闻网&&
■文/侍耀红& 杨盛梅
某县质监局根据群众举报对该县一家水泥厂进行检查，发现该水泥厂仓库内水泥用普通编织袋袋装，每袋标注净含量50kg，共计有200吨。水泥包装袋现场拍照取证确认；检查中经邀请的专业计量检定人员按规范对该同一批次水泥进行抽样检验，结果是水泥存在缺斤短量现象。该厂收到检验报告后未提出复检。据该厂负责人供述，为节约成本，共进普通编织袋8万条用于包装，货值金额计26400元，已使用3.7万条，其余的在检查后已全部退回厂家。
对于本案处理，在执法人员中出现了四种不同的意见：
第一种意见认为：只能处罚生产水泥使用普通编织袋的违法行为。理由是：生产水泥使用普通编织袋和生产计量不足的水泥，同时违反《产品质量法》和计量规章两部法律规范规定，根据法律优先适用的原则，应当适用《产品质量法》第四十九条进行处罚。
第二种意见认为：两种违法行为均应处罚。理由是：虽优先适用，并没有说另一种就停止适用，我们不能对计量违法行为进行放纵。处理两种违法行为不违反一事不再罚的原则。该厂生产使用不符合国家标准的产品，现场检查时已拍照锁定证据，两种违法行为是事实，企业对两种违法行为均已承认。若计量违法不予处理，企业今后将可能会肆意利用。
第三种意见认为：只能依据《定量包装商品计量监督管理办法》第九条处罚该水泥厂生产计量不足的水泥。理由是：普通编织袋并未抽检，质量性能无法评价，使用普通编织袋生产水泥定性为生产不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的产品没有根据。
第四种意见认为：本案中该水泥厂生产水泥使用的编织袋仅靠现场拍照，证据不足，应当先抽样送法定检验机构检验，根据检验结果再确定具体的处罚方案。届时，可采用上述方案中的一种进行处理。
上述四种意见各有各的道理，如何决断，请各位同仁指教。
（江苏省盐城市响水县质量技术监督局）
多个违法行为应分别适用合并处罚
中国质量新闻网&&
■文/任明华
本杂志2009年第2期刊登了题为《该如何处理水泥厂的违法行为》的案例，该案具有很强的代表性和典型意义。由于对违法事实、性质理解认定存在差异，加之目前对法律适用规则缺乏系统的规定，因此该案存在几种不同意见是正常的。笔者认为此案涉及违法行为认定和法律适用方式两个方面的内容，基本同意第二种意见。
首先，我们要认真分析一下该案中究竟存在几种违法行为。从案件概述来看，水泥厂存在两个方面的问题，一个是生产过程中使用了不符合规定要求的包装袋；另一个是计量管理上存在净含量超差的问题。这两个问题是否违反了质监相关法律法规规定呢？
《通用硅酸盐水泥》（GB175—2007）规定水泥包装袋应符合GB9774的规定；《水泥产品生产许可证实施细则》对包装质量作出明确规定，企业应采用符合国家标准要求的水泥包装袋，检查要点包括企业使用的水泥包装袋是否存在国家明令淘汰袋型，质量是否符合国家标准要求。那么前述行为是在生产过程中使用不符合法定要求的产品，这种行为是不是就违反了《产品质量法》的相关规定呢？《产品质量法》调整的是生产、销售（包括进口产品在国内的销售）以及经营活动中使用等行为，对于生产过程中使用行为未纳入调整范围，在生产过程中使用不符合强制性标准产品并不是《产品质量法》规定的禁止性行为，因此不能适用《产品质量法》相关条款进行定性处罚。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）对此类情形作出了具体规范，《特别规定》规定：生产经营者不得生产、销售不符合法定要求的产品。依照法律、行政法规规定生产、销售需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。根据国家质检总局《关于〈特别规定〉若干问题的实施意见》中关于法定要求和法定条件的解释，此种行为应定性为生产不符合法定要求的产品，这是第一种违法情形。
水泥属于定量包装商品，该案水泥标注每袋净含量为50kg，计量检定人员按照规范要求抽样检验，结果是缺斤短量，这种行为明显违背《定量包装商品计量监督管理办法》规定的“批量定量包装商品的平均实际含量应当大于或者等于标注净含量”的要求。这是本案第二种违法情形。
在确认本案存在两种违法行为后，接下来就是如何具体适用法律的问题了。关于法律适用往往只有一些原则的规定，具体适用方式散见于个别立法解释和部门规章之中，一般人员知之甚少。全国人大常委会法制工作委员会在《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》指出:“关于建设项目未依法报批建设项目环境影响评价文件却已建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照《环境影响评价法》第三十一条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定作出相应处罚。”全国人大法工委的解释明确了对具有独立性的两种违法行为，应当“分别”处罚。所谓“分别处罚”，是指执法部门对相对人实施了违反两种以上法律的行为，其行为性质不同，应当分别引用不同的法规条款，分别适用不同的处罚种类。这一解释所包含适用规则在《安全生产违法行为行政处罚办法》、《食品卫生行政处罚办法》等部门规章中已得到具体体现。
最后就是裁量处罚的问题了。本案对相对人的违法事实应分开叙述、分别处罚。水泥厂使用普通编织袋包装水泥，违反国家禁止性规定，属于生产不符合法定要求产品的行为，违反了《特别规定》第二条第一款规定，依据第二条第二款，作出如下处理：（1）责令停止使用普通编织袋包装水泥。（2）对库存水泥进行抽样检验，若质量合格，责令其用符合规定的包装袋重新包装后出厂；如质量不合格，则予以没收。（3）在规定的处罚幅度内裁量处罚款&万元。考虑到本案中剩余普通编织袋已经全部退回厂家，未造成危害后果，对包装材料无需没收。
对净含量不足的问题，在《定量包装商品计量监督管理办法》已作出规定，那么是否一定适用该办法呢，这要视情况而定。按照《立法法》的规定，我国法律规范效力由高到低依次是法律、法规、规章，法律冲突适用规则是高位阶法律规范优于低位阶法律规范。另外《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章。依据和参照的法律地位是不同的。行政规章总体上来说对人民法院不具有拘束力，对不符合或者不完全符合法律、法规的行政规章，人民法院有灵活处理、拒绝适用的权力。这实际上是赋予了法院在审理行政案件时对规章具有“选择适用权”。因此在行政执法活动中应尽量适用效力层次高的法律规范。净含量是商品量的一部分，属贸易计量范畴，在计量法律及行政法规对此未作规定的情况下，那么就要考虑地方性法规，比如《江苏省贸易计量监督管理条例》对此有没有具体规定。如该条例对商品净含量违法行为有具体规定，则适用该条例进行处罚；如该条例未对此进行规范，则可以依据前述部门规章进行处罚。处理结果包括：（1）责令停止生产、销售净含量不符合规定的袋装水泥。（2）在规定的处罚幅度内裁量处罚款&万元。最后，将两种违法行为的罚款数额合计，一并执行。
综上，此案存在两种不同性质的、独立的违法行为，应分别适用法律，合并进行处罚。如果只追究其中一种违法行为，就违背了行政处罚过罚相当的原则，会造成选择性执法的不利倾向。
（作者单位：湖北省宜昌市质量技术监督局）
涉案水泥厂该如何处罚
中国质量新闻网&&
《中国质量技术监督》2009年第2期“抛砖引玉”栏目刊登的《应如何处理该水泥厂的违法行为》介绍了这样一起案例：某县质监局根据群众举报对该县一家水泥厂进行检查，发现该水泥厂仓库内水泥用普通编织袋袋装，每袋标注净含量50kg，共计有200吨。水泥包装袋现场拍照取证确认；检查中经邀请的专业计量检定人员按规范对该同一批次水泥进行抽样检验，结果是水泥存在计量短少现象。该厂收到检验报告后未提出复检。据该厂负责人供述，为节约成本，共进普通编织袋8万条用于包装，货值金额计26400元，已使用3.7万条，其余的在检查后已全部退回厂家。但对此类案件如何判罚，执法人员出现了四种不同意见。本案到底该如何处理呢？
文章刊登后，各地读者纷纷来信来电阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考，希望能对您的行政执法工作有所帮助。
按违法使用普通编织袋处罚
山东省济南市质监局平阴分局夏信青、山东省枣庄市质监局薛城区分局许秋茹、王娟认为：
应该采取第一种意见。理由是：生产水泥使用普通编织袋和生产量不足的水泥；同时违反了《产品质量法》和计量规章两部法律法规，根据法律优先适用原则，应当适用《产品质量法》第四十九条的规定进行处罚。
两种违法行为均应处罚
广西鹿寨县质监局吴宏卫、朱国彗、河南省淅川县质监局任俊翼、河北承德市质监局鹰手营子区分局李会敏、马燕玲、山东省枣庄市质监局薛城分局张峰、张利、福建省龙岩市质监局黄超、陈青林、黑龙江省绥化市质监局王政、山东省济南市质监局平阴分局田洪刚、李庆杰认为：
我们赞同第二种意见，两种违法行为均应处罚。本案中涉及到两种不同性质的违法行为事实。理由是：
第一，水泥包装袋是属于强制性认证产品，必须符合GB标准的要求。按照《标准化法》第十四条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。”该厂仓库内水泥用的是普通编织袋，生产不符合国家强制性标准产品，已经违反了《标准化法》。这是第一种违法行为。
第二，质监局邀请的专业计量检定人员按规范对该同一批水泥进行抽样检验，结果是水泥存在缺斤短量现象。该厂收到检验报告后也未提出复检。根据《定量包装商品计量监督管理办法》第九条规定：“批量定量包装商品的平均实际含量应大于或者等于其标注净含量”，
该厂生产的水泥违反了计量相关规定，可以对该厂做计量违法处理。
两种不同性质的违法行为并不违反“一事不再罚”的原则。所以应该对两种违法行为分别处罚，并案处理。同时，质监部门也应检查该厂的计量器具是否通过年检。对剩余的普通编织袋是否退回厂家也应要求厂家提出证明。
浙江兰溪市质监局洪庭彪、安徽省灵璧县质监局刘军认为：
我们同意第二种意见。但对第二种意见所述的理由提出自己的看法如下：
1．强制性国家标准《通用硅酸盐水泥》（GB
175-条规定：“水泥可以散装或袋装，袋装水泥每袋净含量为50kg，且应不少于标志质量的99%；随机抽取20袋总质量（含包装袋）应不少于1000kg。其它包装形式由供需双方协商确定，但有关袋装质量要求，应符合上述规定。水泥包装袋应符合GB
9774的规定。”GB
9774标准名称为：水泥包装袋。该公司用普通编织袋代替水泥包装袋来包装水泥，其情节为“生产中违反强制性标准”，也就是说该水泥厂没有严格按强制性国家标准GB
175-2007组织生产，而不是文中所说的“生产使用不符合国家标准的产品”。该违法行为应该按照《标准化法实施条例》进行处罚。
2．该县质监局对水泥包装袋现场拍照取证确认，且企业也承认了使用普通编织袋的事实，证据确凿、充分，已经没有必要再对水泥包装袋进行抽样送检，而且抽检会增加行政成本。
3．对水泥厂生产的水泥存在缺斤短量的违法行为，应该按照《定量包装商品计量监督管理办法》进行处罚。
按净含量不合格论处
安徽和县质监局王昌祥、山西省安泽县质监局张爱廷、山东省枣庄市质监局薛城区分局李秀倩、杜家富、新疆巩留县质监局李成林、拉茨燕、山东省沂水县质监局王福德、福建省漳州市质监局吴振祥、康敏贞认为：
通过分析本案，我们认为该案第三种意见基本正确，具体理由如下：
经计量检定人员在现场按检验规程对该同一批次的水泥进行抽样检验，结果表明该水泥存在缺斤短量现象，即存在净含量不足问题，水泥厂生产该批水泥行为，已违反了《定量包装商品计量监督管理办法》第九条“批量定量包装商品的平均实际含量应当大于或者等于其标注净含量”的规定，因此，对水泥厂生产净含量不合格水泥的违法行为，该县质监局应依据《定量包装商品计量监督管理办法》第十八条“生产、销售的定量包装商品，经检验违反本办法第九条规定的，责令改正，可处检验批货值金额3倍以下，最高不超过3万元的罚款”的规定予以行政处罚。
至于其他说法，上位法优于下位法，一罚不再罚等，均是应该指对同一违法行为进行处罚时作出的选择，而该水泥厂如果经检验包装袋后，两种违法行为都存在，就完全可以同时进行处罚。
证据不足应检验后定夺
江苏省镇江质监局邵国兴、山西省晋中市质监局稽查分局李鹏、新疆巩留县质监局姜星、海燕、山东省济南市质监局平阴分局何磊认为：
我们同意第四种意见。理由如下：
本案的关键在于第一个行为是否是违法行为，是否独立地构成一个违法行为，是否需要处罚或者与第二种行为合并处罚。首先，水泥包装袋有强制性国家标准（GB《水泥包装袋》），国家质检总局曾发《关于严格执行水泥包装袋强制性国家标准确保水泥包装质量的通知》（[号）的文，要求各地加强对水泥生产企业使用包装袋的检查力度。从文中，我们只知道企业为节约成本，购买了“普通编织袋”进行使用，是否构成违法行为还需要根据检验报告才能定性。因此，文中提供的证据不足，不能简单的判定企业是违法行为。如果经检测不合格，那么该企业就存在使用不合格包装袋的违法行为，它与生产计量不足产品的违法行为是属于不同种类、性质的违法行为，应依据《标准化法》和《产品质量法》的有关规定进行处罚。
四种观点均有不妥
四川省甘孜质监局王静颖、新疆巩留县质监局稽查队、福建省建宁县质监局陈永远认为：
就本案而言，我们认为四种意见均有不妥。理由如下：
本案水泥厂购进来的包装袋，是用于水泥包装，是一种经营性行为，水泥厂不是普通塑料编织袋的生产、销售或进口者，不是《标准化法》和《产品质量法》的调整对象，即使普通塑料编织袋经检测不合格，我国目前现有法律、行政法规和部门规章都没有规定这是违法的，法没有明文规定不违法。
不能以普通塑料编织袋不符合GB国家标准中强制性条款的要求，判断整个水泥厂生产不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的产品。因为普通塑料编织袋是水泥包装的载体，作用是保护被包装的水泥，防止风险和损坏，还有提供方便给制造者，水泥厂使用普通塑料编织袋本身不会对人体健康和人身、财产安全造成威胁。
总之，有的省、市标准化管理方面的地方法规和政府规章，对经营性中使用不符合标准产品有处罚依据，例如：《浙江省标准化管理条例》、《福建省标准化管理办法》，但水泥厂在经营中使用普通塑料编织袋没有经过检测，不能下结论，不能马上进行处罚，可以在送检后，根据检测结果，在国家现有法律、行政法规和部门规章都没有规定的情况下，结合本地方行政法规或者政府规章来对照是否构成违法，若构成违法，与本案中计量短少是两个不同的违法行为，可以同时进行行政处罚。对水泥计量短少，依据《定量包装商品计量监督管理办法》构成违法行为，可以进行行政处罚，不需要等普通塑料编织袋检测结果出来。
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