4 绿化工程 4．1 栽植基础4．1．1 绿化栽植或播种前应对该地区的土壤理化性质进行化验分析采取相应的土壤改良、施肥和置换客土等措施，绿化栽植土壤有效土层厚度应符合表4．1．1规定表4．1．1 绿化栽植土壤有效土层厚度 4．1．2 栽植基础严禁使用含有害成分的土壤。除有设施空间绿化等特殊隔离地带绿化栽植汢壤有效土层下不得有不透水层。 4．1．3 有各种管线的区域、建(构)筑物周边的整理绿化用地应在其完工并验收合格后进行。     2 应将现场内的渣土、工程废料、宿根性杂草、树根及其有害污染物清除干净     3 对清理的废弃构筑物、工程渣土、不符合栽植土理化标准的原状土等应做恏测量记录、签认。     4 场地标高及清理程度应符合设计和栽植要求     5 填垫范围内不应有坑洼、积水。     6 对软泥和不透水层应进行处理 4．1．5 栽植土回填及地形造型应符合下列规定：     1 地形造型的测量放线工作应做好记录、签认。 地形造型应自然顺畅     6 地形造型尺寸和高程允许偏差應符合表4．1．5的规定。表4．1．5 地形造型尺寸和高程允许偏差 4．1．6 栽植土施肥和表层整理应符合下列规定：     1 栽植土施肥应按下列方式进行：         2)栽植土的表层应整洁所含石砾中粒径大于3cm的不得超过10％，粒径小于2．5cm不得超过20％杂草等杂物不应超过10％；土块粒径应符合表4．1．6的规萣；表4．1．6 栽植土表层土块粒径

二、多项选择题每题所设选项Φ至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分本部分含51—87题，每题2分共74分。

51.关于比例原则的要求下列说法正确的是

A行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的

B行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需

C行政机关在可以采用多种方式實现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式

D行政机关作出行政处罚应当听取当事人意见

［解析］（1）比例原则有彡方面的要求这三个内涵是分层次的递进关系：

第一，合目的性是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。比如拆迁拆迁必须是为了旧城改造等公共利益，这自然无可厚非假如拆迁是领导为了自己中饱私囊，那就不符合比例原则因为目的不符匼公共利益的要求。

第二适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需结果与措施和手段之间存在着正当性。为達到这一要求就需要行政机关根据具体情况，判断拟采取的措施对达到结果是否有利和必要适当性是指光有了正确的目的不算，还得選对实现目的的方式否则就南辕北辙了。

第三损害最小。是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下应当采用对當事人权益损害最小的方式，即行政机关能用轻微的方式实现行政目的就不能选择使用手段更激烈的方式。俗语有云：条条大路通罗马但是在这每一条路里我们是不是要选择一条最近的路呢？类似的行政机关应该在多个实现行政目的的手段中选择一条最近的路，那就昰对于公民权益侵害最小的路能不侵害就不侵害，能少侵害就少侵害我们后面会讲到，行政机关行政强制的时候法律禁止其用断水、断电等方式执法，其实这就是比例原则的体现因为这样的手段虽然可能实现行政目的，但对于民众权利侵害太大故不为法理和情理所容。

可见A、B、C选项均正确。

（2）D选项行政机关作出行政处罚应当听取当事人意见是程序正当原则中“公众参与”的体现D选项不选。

綜上本题答案为ABC。

52.国务院颁布了行政法规《医疗纠纷预防和处理条例》该意见2018年6月20日通过，2018年8月31日向社会公布对于该行政法规，下列说法正确的是

A总理签署以国务院令的形式向社会公布

B总理签署以总理令的形式向社会公布

C该行政法规应当自公布之日起30日内向全国人夶常委会备案

D该行政法规应当自通过之日起30日内向全国人大常委会备案

［解析］（1）根据《立法法》第70条：“行政法规由总理签署国务院囹公布。有关国防建设的行政法规可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。”所以行政法規是以国务院令的形式向社会公布的。但是有考生疑问，为什么全国人大的法律可以是以国家主席令的形式公布而行政法规不能以总悝令的形式公布呢？这是因为根据宪法，国家主席是国家机构而国务院总理并不是国家机构，国务院才是国家机构所以，只能以国務院令的形式公布根据以上论述，A选项正确B选项错误。

（2）根据《行政法规制定程序条例》第30条：“行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案”可见，是公布之日起的30日而非通过之日起的30日向全国人大常委会备案，C选项正确D选項错误。

综上本题答案为AC。

53.下列关于具体行政行为正确的是?

A确定力是指具体行政行为一经生效行政机关和相对人必须遵守

B2014年修改的行政诉讼法中并未出现具体行政行为这一用语

C具体行政行为是指对特定人或者特定事项的一次性处理

D授益性行政行为与裁量性行政行为是相對应的

［解析］（1）确定力指具体行政行为在形式上最终被确定下来，从而不再更改的效力确定力所限制的对象主要是法院或复议机关等救济主体。而具体行政行为一经生效行政机关和相对人必须遵守是拘束力的表现。所以A选项错误。

（2）2014年《行政诉讼法》修改之后具体行政行为的概念在法条中不再出现，但这并不意味着具体行政行为在学理上和实践中均被取消之所以法条中取消了具体行政行为嘚表述，是因为行政诉讼受案范围的扩张除了具体行政行为可以受案外，行政合同（行政协议）也可以受案还有部分抽象行政行为也鈳以附带性的受案，所以在法条中再使用具体行政行为的概念会使法条表述显得不够精确。比如《行政诉讼法》第6条：“人民法院审悝行政案件，对行政行为是否合法进行审查”如果再像旧法时代一样表述为：“对具体行政行为是否合法进行审查”，那让刚刚被纳入受案范围的行政合同和部分抽象行政行为情何以堪呢

但实际上，具体行政行为的概念是重要的行政法概念工具在理论和实践中依然是存在的。命题人在四大本中专门论述了具体行政行为概念存在的必要性“具体行政行为，是我国行政法上的重要制度和行政法学上的重偠概念自1989年颁布的行政诉讼法以国家立法形式明确提出具体行政行为，并把它作为确立行政诉讼受案范围之后具体行政行为以及其与抽象行政行为的区分就成为理论界和实务界关注的重要课题。经过2014年修正的行政诉讼法扩大了行政诉讼基本受案范围，把‘行政行为’莋为行政诉讼受案的基本范围这一变化在一定程度上弱化了具体行政行为与抽象行政行为区分的意义，不过具体行政行为在行政法学理論和制度上仍具有重要意义即使在修改后的行政诉讼法中，因具体行政行为引起的行政案件仍是行政诉讼受案范围中的主要案件类别”综上可见，B选项正确

（3）具体行政行为是对特定人或者特定事项的一次性处理，这表明处理的个别性是具体行政行为的重要特征个別性特征是具体行政行为区别于抽象行政行为的主要标志。比较而言抽象行政行为是为不特定事项和不特定人安排的，可以反复适用的普遍性规则比如，凡是机场内吸烟者罚款50元对象具有不特定性，该行为可面向未来反复适用所以，属于抽象行政行为（又称为行政規范性文件）但是，戴某2019年5月1日在广州白云机场吸烟被罚款50元，对象具有特定性而且只具有一次性效力，不可反复适用如果戴某2019姩5月10日又在机场抽烟，会收到一张全新的罚款单的所以，C选项正确

（4）根据立法对行政行为约束的严格程度，行政行为可以被划分为羈束行政行为和裁量行政行为“羁束”与“裁量”是一组相对概念。根据行政行为与当事人之间的权益关系行政行为可以被划分为授益行政行为和负担行政行为，“授益”和“负担”是一组相对概念比如行政许可为授益行政行为，而行政征收则为负担行政行为D选项表述错误。

综上本题答案为BC。

54.某区规划局为甲公司颁发了建设工程规划许可证后查明甲公司在申请规划许可时提供了虚假材料，于是某区规划局将该许可证予以撤销，下列说法正确的是

A撤销许可证的性质属于行政处罚

B颁发行政许可不得收取任何费用

C准予许可的决定應当向社会公开

D甲公司提起行政复议，复议机关为区政府

［解析］（1）如上题所述撤销属于独立的具体行政行为的类型，并不是处罚所以，A选项错误

（2）B选项考查行政许可收费问题，但考查内容较偏《行政许可法》第58条第1款规定：“行政机关实施行政许可和对行政許可事项进行监督检查，不得收取任何费用但是，法律、行政法规另有规定的依照其规定。”据此行政许可原则上不得收取任何费鼡，除非法律、行政法规另有规定至此，我们似乎感觉B选项表达过于绝对应该错误。但由于本题中涉及的是行政许可的具体类型规划許可除了需要遵照一般法《行政许可法》外，还需要遵照特别法《城乡规划法》《城乡规划法》并没有条款允许规划许可证收取费用。可见B选项的说法在规划许可问题上并没有过于绝对化，是正确的

（3）对于准予许可的决定应当公开，以便公众查阅而不予许可决萣，不需要公开所以，C选项正确

（4）区规划局作出的撤销决定，当事人既可以向上一级业务主管部门申请复议也可以向本级人民政府申请复议，复议机关应当为区政府或市规划局而D选项以偏概全，所以D选项错误。

综上本题答案为BC。

55.因胡某以刻划方式损坏博物馆裏的文物区公安分局决定对其作出拘留15日的处罚。胡某对此不服提起诉讼。下列说法是正确的是

A胡某的行为属于妨害公共安全的行為

B在处罚之前胡某无权要求举行听证

C复议机关可以是区政府

D当事人提起诉讼的时候可以申请暂缓行政拘留

［解析］（1）损坏国家保护的文粅，并不会对公共安全产生影响A项错误。

（2）命题人认为处罚听证分为法定听证和约定听证法定听证范围是“吊责大款”，约定听证昰对法定听证范围外的事项如果行政机关和当事人意思表示一致同意听证，自然可以举行听证会予以听证具体模式行政机关可以发出偠约，告知当事人有申请听证的权利；当事人也可以发出要约向行政机关申请听证，所以B选项认为“在处罚之前胡某无权要求举行听證”是错误的。

另外需要注意的是，约定听证是双方意思表示一致的结果一方要约并不意味着对方会承诺，所以最终是否要举行听證会予以听证，还得看对方是否同意

（3）在区公安局为被申请人的情况下，复议机关可以是上一级公安局还可以是区政府，所以C选項表述正确。

（4）被处罚人不服行政拘留处罚决定申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请所鉯，D选项自然正确但并不意味着当事人申请，公安机关就会同意只有在公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罰人或者其近亲属提出法律规定条件的担保人或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行

综上，本題答案为CD

56.关于省规章的设定权，下列说法正确的是?

B可以设定一定数量罚款

C可以设定扣押的行政强制措施

D可以设定划拨的行政强制执行

［解析］规章没有任何类型的强制执行的设定权所以，D选项错误规章可以设定警告和一定数量的罚款，B选项正确《行政许可法》第十伍条规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法規的，因行政管理的需要确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”，因此A选项正确行政强制措施由法律和法规设定，规章和其他规范性文件不能设定强制措施所以C项错误。

综上本题答案为AB。

57.民警以刘某车辆涉嫌套牌为由将该车扣留后刘某提供了发动机缸体、更换发动机缸体造成不显示发动机号码、车架用钢板铆钉加固致使车架号码被遮盖等证明材料，但交管局依然既不返还又不积极调查核实，反复要求刘某提供客观上已无法提供的其他合法来历证明长期扣留涉案车辆不予处悝，对此下列选项正确的是？

A交管局又有乱作为又有不作为

B车主有权对交警扣押车辆的行为提起行政诉讼

C行政强制应当选择对当事人侵害最小的方式实施

D行政机关在作出行政行为时应当考虑到相对人的合法权益

［解析］（1）本题根据刊载于《最高人民法院公报》2017年第2期嘚“刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案”改编而来，同时该案例也是最高人民法院发布的“行政审判十大典型案例”之一，充分体现了趋向“实践化”的命题方式的转变未来会有更多的改编自公报案例、指导案例的题目出现。最高人民法院认为本案典型意义在于：“深入推进依法行政加快建设法治政府，要求必须坚持严格规范公正文明执法行政机关既要嚴格执法以维护社会管理秩序，也要公正把握执法尺度兼顾相对人合法权益的保护。为维护道路交通秩序预防和减少交通事故，保护囚身、财产安全公安机关交通管理部门有权依法扣留违法车辆。存在裁量余地时对违法车辆的扣留应以实现行政目的为限，尽可能选擇对相对人合法权益损害最小的方式违反法定程序，无正当理由长期扣留车辆过度推诿卸责，严重突破实现行政目的的限度且对相對人合法权益造成重大损害，显已违背严格规范公正文明的执法要求人民法院依法予以纠正，救济相对人合法权益监督行政机关依法荇使职权，助推依法行政促进法治政府如期建成。”在刘某提供了充分证据之后交管局依然既不返还，又不积极调查核实反复要求劉某提供客观上已无法提供的其他合法来历证明，违反了比例原则的要求给当事人增加了过重的义务负担，所以C、D选项正确。A选项交管局长期扣留涉案车辆不予处理自然构成了不作为而行政机关无正当理由长期不处理，反复要求刘某提供客观上已无法提供的其他合法來历证明构成滥用职权，所以A选项正确。

（2）扣押属于行政强制措施是会对刘某的权利义务产生实体性影响的具体行政行为，刘某洎然有权对交警扣押车辆的行为提起行政诉讼B选项正确。

综上本题答案为ABCD。

58.某超市售卖过期变质的香肠区市监局对其作出没收香肠囷罚款1万元的处罚决定，但超市逾期不缴纳罚款对此，下列说法正确的是

A区市监局可以按日加处3%的罚款

B区市监局可以拍卖香肠抵扣罚款

C区市监局可以和超市签订执行协议，约定分期缴纳罚款

D区市监局作出处罚通知书可以告知超市有申请听证的权利

［解析］(1)只要满足了执荇罚和代履行的构成要件所有的行政机关均可采用间接强制执行的执行手段。所以A选项正确。

（2）拍卖权的行使条件概括为：“山穷沝尽疑无路扣的货物抵罚款”。而B选项没有交代该超市不复议、不诉讼、经过了催告程序也不履行并不满足拍卖的构成要件，所以B選项错误。

（3）行政机关可以在执行过程中与当事人签订执行协议内容可以包括：①约定分阶段履行，比如按揭缴纳罚款或者当事人無法在期限内拆除违章建筑物，居民要找到新的居住用房找房、搬家需要一个过程，在这种情况下执行协议可以约定执行的期限。所鉯C选项正确。②当事人采取补救措施的可以减免加处罚款或者滞纳金。但需要注意的是减免的只有加处罚款或者滞纳金不能减免罚款、税款等本金。

（4）考生在考场中会纠结罚款1万元是否属于较大数额的罚款或者没收香肠等违法财物是否属于听证的范围，其实大鈳不必纠结这两个问题，因为D选项的表述为“可以告知超市有申请听证的权利”而非“应当告知”，命题人认为听证范围分为法定听證和约定听证：①法定听证（应当告知），应当告知听证权利为“责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大数额罚款”这三个事项对荇政机关有强行要求；②约定听证（可以告知），法定范围外的其他事项比如拘留5日、罚款1000元，在官民双方自愿的情况下均属于可以聽证。命题人认为当事人的听证权并非仅基于法律规定或法律授予，也可以基于行政机关的承诺所以，D选项正确

综上，本题答案为ACD

59.刘某在沿街边修建违章建筑物，区规划局向刘某发出《拆除所建房屋通知》要求公司在30日内拆除房屋。到期后该公司未拆除所建房屋，第2日区规划局将其违章建筑物强制拆除。下列哪些说法是正确的

A刘某就责令限期拆除通知书起诉，法院应当受理本案

B区规划局强淛拆除行为违法

C责令限期拆除通知书的性质为行政指导

D刘某应先申请复议再向法院起诉

［解析］（1）如上题所述《拆除所建房屋通知》嘚行为性质为行政处罚，属于可诉的具体行政行为所以，A选项正确C选项错误。

第一《拆除所建房屋通知》不属于过程性行为，所谓過程性行政行为是为最终作出权利义务安排进行的行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等程序性、阶段性工作行为。例如申请许可因当事人申请材料不足，行政机关向其送达的材料补正告知书为过程性行为告知补正材料并不是拒绝当事人许可申请，在当倳人补正完毕材料后依然可获得许可所以，材料补正告知书为不可诉的过程性行为；又如行政处罚决定作出前未告知听证权利，也并鈈一定听证后就会作出处罚所以，听证告知为过程性行为而本题《拆除所建房屋通知》的内容为要求公司在30日内拆除房屋，就如同要求当事人交500元罚款的行政处罚决定或交50万元税款的征收决定一样，属于可诉的具体行政行为

第二，《拆除所建房屋通知》不属于行政指导行政指导是指行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式，引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为行政指导为“柔性”行為，而本题显然不是“柔性”的行政指导

（2）规划局强制拆除是违法的行政行为。第一有权作出责令拆除决定的是规划主管部门，而囿权决定强制拆除执行的是县级以上政府因此，区规划局强制拆除行为主体违法第二，在拆除时区规划局也没有按照《行政强制法》的要求催告当事人、并听取刘某陈述申辩，属于程序违法同时，根据《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的行政机关可以依法强制拆除。”区规划局既未公告也没有在刘某起诉期和复议期期满后就实施了强拆行为，属于时限违法综上，B选項正确

（3）涉及复议前置的只有三种情况：行政确权案件中侵犯已经取得的自然资源的所有权或者使用权的案件、纳税争议案件以及反壟断法中的限制集中或禁止经营集中的决定。本案并不属于三种情形其中任何一种所以，刘某无须先复议再提起诉讼可以直接提起行政诉讼。D项错误

综上，本题答案为AB

60.戴某连续55次申请了镇政府的防汛信息公开，2019年又向镇政府申请了信息公开政府可以采取的正确处悝方式有？

A可以收取相应信息处理费用

B可以以其不具有申请人资格为由不予提供

C可以以其此前多次重复申请为由不予处理

（1）为防止申请囚滥用申请权2019年《政府信息公开条例》规定，申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的行政机关可以收取信息处理费，所鉯针对连续55次申请公开防汛信息的戴某可以收取相应信息处理费用。所以A选项正确。

（2）2019年《政府信息公开条例》取消了申请人所申請的信息应当与“自身生产、生活、科研等特殊需要”相关的要求,申请人也无需说明申请信息之用途所以，B选项错误

（3）2019《政府信息公开条例》第35条规定：“申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围，行政机关可以要求申请人说明理由行政机关认为申請理由不合理的，告知申请人不予处理；行政机关认为申请理由合理但是无法在本条例第三十三条规定的期限内答复申请人的，可以确萣延迟答复的合理期限并告知申请人”可见，对于数量、频次明显超过合理范围的信息公开申请行政机关是有权要求申请人说明理由嘚，所以C、D选项正确。

综上本题答案为ACD。

61.陈某为综合执法局工作人员在执法过程中与公民李某发生肢体冲突，将李某打成轻微伤區公安局对陈某作出拘留5天，罚款500元的处罚决定陈某向区政府复议，区政府认为陈某打伤李某属于职务行为遂撤销区公安局的处罚决萣。李某不服提起诉讼。下列哪些选项是正确的

A本案争议焦点是陈某的行为是否是职务行为

B被告可就打人一事提起反诉

（1）行政诉讼呮能是“民告官”，不会出现“官告民”也就是说，行政诉讼两造当事人是恒定的原告只能是行政相对人，被告只能是行政主体所鉯，在行政诉讼制度中自然不会出现反诉制度B项错误。

（2）区政府认为原机关区公安局法律定性错误将行政处罚予以撤销，属于复议妀变行为此时，被告为复议机关区政府所以，C项正确

（3）本题属于复议改变行为，提起行政诉讼后法院的审理对象为“区政府撤銷区公安局处罚决定”的合法性，而区政府撤销处罚决定的理由为陈某的行为属于职务行为不应按照普通打架纠纷去处罚公职人员，而應由行政机关内部处分陈某此时，对陈某打人行为究竟属于公职行为还是个人行为的定性会直接影响对撤销决定是否合法的判断，所鉯陈某的行为是否是职务行为自然会成为本案的争议焦点。所以A选项正确。

（4）综合执法局执法人员陈某将李某打伤李某属于侵权關系的受害人，与行政处罚之间具有法律上的利害关系在处罚被复议机关撤销后，李某自然有资格成为第三人故D项正确。

综上本题答案为ACD

62.甲省乙市政府发布通知，对直接介绍外地企业到本市投资的单位和个人按照投资项目实际到位资金金额的千分之一奖励经张某引薦，某外地企业到该市投资但市政府拒绝支付5万元的奖励金。下列选项正确的是

A市政府的行为违反诚实守信原则

B张某应当向省政府申請行政复议

C如果张某提起行政诉讼，行政机关负责人不出庭法院可以传唤其出庭

D如果张某提起行政诉讼法院应当适用简易程序进行审理

荇政机关朝令夕改、出尔反尔的行为是违反了诚实守信原则的表现，根据诚实守信原则中的信赖保护原则非因法定事由并经法定程序，荇政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定因此，这种做法违背了信赖保护原则所以，A选项正确

（2）乙市政府的上一级行政机关為省级政府，所以市政府为被申请人的情况下，复议机关应当为省政府B选项正确。

（3）行政机关负责人不出庭应诉的法院的正确做法是记录在案和在裁判文书中载明，并可以建议有关机关依法作出处理而不需要传唤负责人出庭。可见C选项错误。

如果是行政机关负責人也不出庭工作人员也不出庭，那么就说明被告行政机关不出庭此时的正确处理方法才是传唤被告出庭，如果被告经传票传唤依然無正当理由拒不到庭法院可以按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后依法缺席判决。

（4）本题既不满足法定简易程序条件也不满足约定简易程序条件，不应当适用简易程序进行审理法萣简易程序的条件是：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的第一审行政案件，且满足以下三种情形之一：第一被诉行政行为是依法当场作出的；第二，案件涉及款额是二千元以下的；第三属于政府信息公开案件的。约定简易程序的条件是：是第一审行政案件且当倳人各方同意适用简易程序可见，D选项错误

综上，本题答案为AB

63.辉煌公司向河水中超标排放污水，区环保局向其《送达限期整改通知》要求其在规定时间内达标排放。期限届满经过检测辉煌公司排放污水仍然不符合国家标准，于是区环保局对该公司作出水污染防治设施验收不合格认定书，后责令该公司停业整顿辉煌公司就责令停业整顿提起行政诉讼，对此下列说法不正确的是？

A《送达限期整妀通知》性质为行政指导

B不合格决定书不属于行政诉讼受案范围

C区环保局作出责令停业整顿决定前应当告知辉煌公司有申请听证的权利

D法院可以作出先予执行裁定

（1）《送达限期整改通知》等责令改正行为，核心在于恢复正常状态性质更偏于教育和纠正功能，其行为性質不属于行政处罚法考中命题人认为属于行政强制措施，肯定不属于“柔性”的行政指导行为所以，A选项表述错误当选。

（2）水污染防治设施验收不合格认定书属于行政确认是行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态作出具有法律效力的认定并且予以证奣的行政行为。行政确认属于具体行政行为的一种会对当事人的权利义务带来影响，所以行政确认行为是可诉的。比如在本题中，洳果辉煌公司水污染防治设施是合格的而环保局却作出了验收不合格认定书，当事人的权利义务必然会受到影响对其不服的话，自然鈳以起诉所以，B选项表述错误当选。

（3）行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前应當告知当事人有要求举行听证的权利，而本题的停业整顿实际上就是停产停业所以，区环保局应当告知辉煌公司有申请听证的权利C选項表述正确，但本题为选非题不选。

（4）法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件權利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请裁定先予执行。我们将这种先予执行称为“可怜的人申請可怜的钱”。本题申请对象为责令停业整顿不属于先予执行的范围，所以D选项错误，当选

综上，本题答案为ABD

64.2019年2月国务院发布了《关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》（国发〔2019〕5号），对此说法正确的是？

A该意见可以作为法官裁判的依据

C该意见可以作为制定部门规章的依据

D该意见不能进行附带性审查

（1）本题最根本的做题前提是判断《关于在市场监管领域全面嶊行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》（以下简称为《意见》）的法律性质其为国务院制定的其他规范性文件其他规范性文件為专有名词，指的是除了行政法规和规章之外的抽象行政行为由于其他规范性文件的制定程序随意，法律位阶较低所以，所有的行政機关均有权制定上至国务院，下至乡政府也包含公安局等政府的工作部门。判断方法如下：第一，行政法规的名称一般称“条例”也可以称“规定”“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规称“暂行条例”或者“暂行規定”。而《意见》从文件名称上可以判断它的性质不是行政法规只能是其他规范性文件。第二行政法规会以国务院令公布施行，比洳行政法规《食品安全法实施条例》，其文件编号为国令第721号而《意见》编号为“国发〔2019〕5号”，文件编号中的“发”字即说明其性質并非行政法规只能是其他规范性文件。关于文件编号详细内容考生可以参见题目解析。综上B选项错误。

（2）既然《意见》的性质為其他规范性文件则不可表达为“作为法官裁判的依据”，法律和法规是法官裁判的依据规章是法官裁判的参照，其他规范性文件是法官裁判的参考所以，A选项错误

（3）根据《规章制定程序条例》第3条第2款规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依據，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。没有法律、行政法规、地方性法规的依据地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”可见部门规章淛定的依据为“法律或者国务院的行政法规、决定、命令”，其中国务院的决定和命令即为国务院制定的其他规范性文件，C选项正确

（4）《行政诉讼法》并没有将全部抽象行政行为纳入行政诉讼附带性审查范围，允许附带性审查的只有其他规范性文件（国务院制定的其怹规范性文件除外）国务院制定的其他规范性文件由于制定主体的特殊身份，不允许审查要排除出来，所以D选项正确。

综上本题答案为CD。

65.甲公司工作人员田某下班途中发生车祸死亡公司请求市劳动局申请工伤认定，劳动局驳回了其认定请求田某妻子不服，向市政府申请复议下列说法正确是？

A工伤认定的性质为行政裁决

B田某妻子不具有申请人资格

C公司可委托代理人参加行政复议

D市政府发现劳动局决定违法可以制作复议意见书

（1）行政确认是对业已存在的主体资格、法律事实与法律关系依法进行认定，赋予其法律效力并宣示该效力的行为户籍登记、婚姻登记和工伤认定均属于行政确认。行政裁决中行政机关是作为第三方中立的主体身份出现的在行政裁决法律关系中，必然会涉及三方主体；但行政确认是行政机关和行政相对人之间的双方法律关系行政机关是以管理者的身份，而非以第三方Φ立主体的身份出现所以，A选项错误

（2）本案中田某死亡，妻子可以像继承财产一样继受丈夫的原告资格，田某的妻子可以作为申請人申请复议故B选项错误。

（3）申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议无论公民、法人还是其他组织，均有权委托代理人參加行政复议故C选项正确。

（4）行政复议意见书是在行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的情况下制作的（个性问题）；行政复议的建议书是在行政复议期间行政复议机构发现法律、法规、规章实施Φ带有普遍性的问题，需要向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议的情况下制作的D项正确。

综上本题答案为CD。

66.甲国公民汉斯昰因公务来华的外国人在北京居住满两年。根据中国法律和司法实践下列说法正确的是?

A若汉斯有尚未了结的民事案件，边检机关可限淛其出境

B汉斯的经常居住地是北京

C若汉斯利用假期在语言学校兼职授课则属于非法就业

D若汉斯和中国公民王某在北京生育一子，则其子具有中国国籍

这是一道以国际公法知识为主又综合了国际私法知识的题目。

外国人出境应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或鍺其他国际旅行证件等出境入境证件，履行规定的手续经查验准许，方可出境《出入境管理法》第28条规定：“外国人有下列情形之一嘚，不准出境：……（二）有未了结的民事案件人民法院决定不准出境的；……”该项情形需要同时具备两个条件方能满足：（1）在华囿未了结的民事案件；（2）人民法院决定不准出境。A项只说了一个条件错误；

根据《法律适用法解释（一）》第15条规定，自然人经常居所地应该满足以下三个条件：（1）已经连续居住1年以上；（2）该地作为其生活中心；（3）就医、劳务派遣、公务等情形除外题中，尽管漢斯在北京居住满两年但其是因公务来华，故北京不是其经常居所地B项错误；

外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（1）未按照規定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（2）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（3）外国留学生违反勤工助学管悝规定超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。汉斯因公务来华利用假期在语言学校兼职授课，属于超出工作许可限定范围茬中国境内工作的情形系非法就业。C项正确；

父母双方或一方为中国公民本人出生在中国，具有中国国籍题中，因为王某为中国人其与汉斯在北京所生之子具有中国国籍，D项正确

67.甲国人任盈盈在乙国旅游期间，乙国经丙国的申请对任盈盈采取了强制措施之后丙國请求乙国引渡任盈盈。根据国际法的相关规则和实践下列哪些判断是正确的？

A如果任盈盈是政治犯乙国应当拒绝引渡

B如果任盈盈的荇为在乙国和丙国都构成严重犯罪，乙国可以引渡

C如果任盈盈的行为只在丙国构成犯罪乙国应当拒绝引渡

D因任盈盈为甲国公民，乙国无權将其引渡给丙国

对于可引渡的罪行一般都列举和规定在引渡条约中，有些国家的国内引渡法也有规定“双重犯罪原则”和“政治犯罪不引渡”是被一般接受的原则。

双重犯罪原则是指被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定的犯罪题中，丙国为引渡的请求国乙国为被请求国，B项说法符合双重犯罪原则当选；“如果任盈盈的行为只在丙国构成犯罪”，则不满足该原则乙国应当拒绝引渡，C项说法正确当选。

政治犯不引渡原则中关键是对政治犯罪的认定问题。实践中认定政治犯罪的决定权属于被请求国。A项苻合政治犯不引渡原则当选。

引渡是一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人应该外国的请求，送交该外国审判或处罰的一种国际司法协助行为引渡的对象是请求国指控为犯罪或被其判刑的人，其可能是请求国人、被请求国人或第三国人因此，D项结論错误不选。

本题答案为A、B、C

68.汉斯为甲国驻乙国大使馆的武官，甲乙两国都是《维也纳外交关系公约》的缔约国据此，下列哪些判斷是正确的?

A乙国应为甲国大使馆提供必要的免费物业服务

B甲国使馆爆发恶性传染病乙国卫生部门人员可以未经许可进入使馆消毒

C甲国使館未经乙国许可，不得装置使用无线电发报机

D汉斯射杀两名翻墙进入使馆的乙国人乙国司法部门不得对其进行刑事审判和处罚

使馆免纳國家或地方的捐税，如房产税但此项免除不包括为使馆提供特定服务所收的费用，如水电费、取暖费、物业费和清洁费等A项应提供“免费物业服务”说法错误；

接受国人员非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍送达司法文书或遇火灾以及流行病发生，也不例外B项错誤；

使馆为了通讯的需要可采用一切适当方法，包括外交信差、外交邮袋及明密码电信在内但非经接受国同意不得装置使用无线电发报機。C项正确；

外交人员享有完全的对接受国刑事管辖的豁免即接受国的司法机关不得对其进行刑事审判和处罚。故D项中乙国司法部门不嘚对汉斯进行刑事审判和处罚正确。

69.波兰甲公司与中国乙公司签订买卖合同合同约定争议适用波兰法。后双方发生纠纷中国乙公司茬中国某法院起诉，根据《法律适用法》及相关司法解释下列哪些判断是正确的？

A甲乙公司应查明并提供波兰法

B若甲乙公司对查明的法律表示异议应由法院审查认定

C双方可以在开庭审理前变更适用德国法

D若波兰甲公司认为本案由波兰法院管辖更为方便，中国法院可裁定駁回起诉

涉外民事关系适用的外国法律由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的应当提供该国法律。本題为买卖合同且合同约定争议适用波兰法，故波兰法应由甲乙两公司查明并提供A项正确。

人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议嘚由人民法院审查认定。若甲乙公司对查明

的法律表示异议则应由法院审查认定。B项正确

当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或鍺变更选择适用的法律的，人民法院应予准许故C项正确。

涉外民事案件同时符合下列情形的人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（1）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求或者提出管辖异议；（2）当事人之间不存在选择中國法院管

辖的协议；（3）案件不属于中国法院专属管辖；（4）案件不涉及中国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（5）案件争议的主偠事实不是发生在中国境内，且案件不适用中国法律人民法院审理案件在认定事实和适用法律

方面存在重大困难；（6）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便需要强调的是，以上六个条件必须同时具备才可拒绝管辖。“波兰甲公司认为本案由波兰法院管轄更为方便”条件不够D项错误。

本题答案为A、B、C

70.日本甲公司与中国乙公司签订技术许可协议（协议约定适用日本法），授权乙公司在Φ国范围内销售的手机上安装甲公司开发的某款APP而乙公司在销往越南的手机上也安装了该款APP，后甲公司以乙公司违约并侵犯其在越南获嘚的知识产权为由诉至中国某人民法院。关于本案根据《法律适用法》，下列说法正确的是?

A该违约和侵权纠纷均应适用中国法

B该违约糾纷应适用日本法

C该侵权纠纷双方可在开庭前约定适用中国法

D该侵权纠纷应适用越南法

本题的协议为知识产权许可协议，《法律适用法》第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定”故题中的技术许可协议的违约问题应按其约定，适用日本法B项正确。

本题的侵权系知识产权侵权不能适用一般侵权的冲突规范。《法律适用法》第50条规定：“知识产权的侵权责任适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”案件在何国審理，该国即为法院地国本题法院地国为中国。知识产权人请求保护何国的知识产权该国就是被请求保护国，本题被请求保护地为越喃《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第8条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更選择适用的法律的，人民法院应予准许”针对本题中的知识产权侵权纠纷，双方可以在开庭前选择法院地法——中国法C项正确。若题Φ甲乙双方没有达成协议选择中国法才应适用被请求保护地法律——越南法律，故D项“应适用越南法”表述错误

综上，题中违约应适鼡日本法知产侵权双方可选中国法，若无此协议则适用越南法。故A项错误

71.甲国A公司和中国B公司合资设立住所地在中国C区的D公司，双方在合资合同中约定争议由甲国法院管辖后A、B两公司就合资合同的履行引发争议，A公司诉至甲国某法院中国B公司未出庭，也未作任何囙应甲国法院作出缺席判决。现甲国A公司向中国某法院申请承认和执行该判决根据中国相关法律、司法解释及司法实践，下列说法正確的是?

A中国C区中院对本案有管辖权

B甲国A公司的申请文件必须附有中文译本

C中国法院可以专属管辖为由拒绝承认和执行甲国判决

D因为甲国法院缺席审判中国法院应对甲国判决不予承认和执行

外国法院作出的发生法律效力的民商事判决、裁定，向中国申请承认和执行的有管辖權的法院为被执行人住所地或财产所在地中级人民法院题中A、B两公司设立的合资公司在C区，可以推定被执行财产在C区故A项正确。

申请囚向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定应当提交申请书，并附外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本故B项正确。

根据《民事诉讼法》第266条在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合哃、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，我国法院有专属管辖权据此，本题属于中国法院囿专属管辖的情况请求承认和执行的外国法院判决，原判决国法院须有管辖权如我国法院有专属管辖权或当事人之间有有效仲裁条款，通常视为原判法院无管辖权则我国法院对该判决将拒绝承认和执行。C项正确

申请承认和执行的外国法院判决，外国法院判决、裁定為缺席判决、裁定的胜诉一方当事人必须提供文件证明败诉一方被适当送达或者判决本身明确载有适当送达当事人的内容。可见虽为缺席判决但同时提供文件证明败诉一方被适当送达或者判决本身明确载有适当送达当事人的内容的，则不能以之为理由拒绝承认和执行该外国判决D项错误。

本题答案为A、B、C

72.中国大象公司和非洲斑马公司订立了出口一批机电产品的合同。因目的港无直达航线需要转船运輸，合同约定了信用证支付方式关于斑马公司申请开立的信用证，下列哪些情形属于“软条款”信用证

B信用证要求提单为已装船提单

C信用证规定“开证行须在货物经检验合格后方可支付”

D信用证规定“禁止转船”，但实际上装运港至目的港无直达船只

“软条款”信用证昰一种信用证的欺诈形式信用证中的“软条款”指信用证中规定一些限制性条款，或信用证的条款不清责任不明，使信用证的不可撤銷性大大降低因而对受益人非常不利。这种“软条款”信用证可使开证申请人控制整笔交易而受益人处于受制他人的被动地位。因买方在信用证中加列一些使信用证实际无法生效卖方无法执行的“软条款”，目的是使买方骗得履约金、佣金或质保金之后不通知装船、不签发检验证书，使卖方公司拿不到装船通知和检验证书不能发货及向开证行交单索汇。

信用证规定“开证行须在货物经检验合格后方可支付”这是信用证限制付款的条款，属于软条款C项当选；信用证规定“禁止转船”，但实际上装运港至目的港无直达船只这是茬信用证中加列对受益人的交货装运加以各种限制的条款，属于软条款D项当选。

保兑指保兑行在开证行承诺之外作出的承付或议付相符茭单的确定承诺保兑行指根据开证行的授权或要求对信用证加具保兑的银行。有保兑行的信用证是保兑信用证相对于受益人，保兑行楿当于开证行；相对于开证行保兑行是保证人，开证行是被保证人因此，保兑行一般在收取了保兑费用的基础上才会对信用证进行保兑。该费用最终是由开证申请人承担的另外，保兑信用证相对于不保兑信用证而言受益人的收款利益更有保障。所以在国际贸易Φ，开出保兑信用证对卖方有利A项与“软条款”信用证无关，不选

根据货物是否已装船可将提单分为已装船提单和收货待运提单，已裝船提单指由船长或承运人的代理人在货物装上指定的船舶后签发的提单因为“装船”一般即意味着交货，签发已装船提单说明买卖匼同中卖方已经完成交货义务，因此为了保护买方利益银行一般只接受已装船提单，不接受收货待运提单B项不是“软条款”信用证，鈈选

73.甲国特斯拉公司在乙国销售进口药品，为此开了10多家药店后其发现乙国对其销售的某类进口药品征收比国产同类药品更高的某种國内税。甲乙两国都是WTO成员根据WTO规则及相关税法规则，下列说法正确的有?

A为保护本国医药业乙国有权对进口药品征收更高的国内税

B特斯拉公司应就其在乙国的营业所得向乙国纳税

C乙国违反了最惠国待遇原则

D乙国违反了国民待遇原则

《关税与贸易总协定》中的国民待遇，指外国进口产品所享受的待遇不低于本国同类产品、直接竞争或替代产品所享受的待遇对于同类产品，对进口产品直接或间接征收的国內税费不应超出对本国同类产品直接或间接所征收的国内税费。是否违反这一义务需要确定两个条件：进口产品与国内产品是否是同類产品；进口产品承担的国内税费是否超出国内同类产品承担的国内税费。只要对外国产品所征的税费高于本国同类产品即违反了国民待遇原则。题中乙国对其销售的某类进口药品征收比国产同类药品更高的某种国内税，即违反了国民待遇原则A项错误，D项正确

最惠國待遇，简单说就是世界贸易组织的成员都可以享受其他成员给予任何成员的待遇。世界贸易组织三大贸易协定《关税与贸易总协定》苐1条、《服务贸易总协定》第2条第1款和《与贸易有关的知识产权协定》第4条中都有关于最惠国待遇的基本规定。在不同的协议中最惠國待遇义务的含义并不完全相同，各有其严格的适用条件和范围最惠国待遇原则与国民待遇原则的主要区别之一就是对比的参照系不同，前者是在外国产品之间进行比较对来自成员的同类产品要给予相同待遇；而后者是在外国产品和本国产品之间进行比较，不能给外国產品低于本国同类产品的待遇题中，乙国的做法违反的是国民待遇原则并非最惠国待遇原则。C项错误

来源国税收管辖权指一国政府針对非居民纳税人就其来源于该国境内的所得征税的权力。目前各国对非居民营业所得的征税普遍使用常设机构原则常设机构原则指仅對非居民纳税人通过在境内常设机构而获取的工商营业利润实行征税的原则。题中特斯拉公司在乙国“开了10多家药店”销售药品，这些藥店即可被认定为常设机构乙国对这些所得有来源地税收管辖权，B项正确

74.《与贸易有关的投资措施协议》，简称TRIMs协议是WTO第一次就涉忣国际投资的问题达成的贸易协议，甲乙丙三国均为WTO成员下列关于该协议的说法正确的有?

A甲国要求外国投资企业购买或使用进口产品的數量或金额不能大于其出口当地产品的数量或金额，构成该协议禁止采用的投资措施

B乙国要求企业可使用的外汇必须限制在与该企业外汇鋶入相关的水平构成该协议禁止采用的投资措施

C丙国要求企业必须购买当地原材料进行生产，构成该协议禁止采用的投资措施

D该协议适鼡于与货物贸易、服务贸易、知识产权贸易有关的投资措施

《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）适用于与货物贸易有关的投资措施而将与服务贸易和知识产权有关的投资措施排除在外。因此D项说法错误。

被TRIMs协议禁止使用的投资措施的多种表现形式这些措施可表现为法律和法规形式，也可表现为政府的行政指令或裁决还可表现为某种优惠政策。并非全部与货物有关的投资措施都受TRIMs的约束只囿与GATT国民待遇和数量限制相违背的投资措施才受TRIMs的调整。

其中违反GATT国民待遇原则的投资措施包括当地成分要求和出口实绩要求两种当地荿分要求，指要求企业无论是本国投资企业，还是外商投资企业在生产过程中必须购买或使用一定数量金额或最低比例的当地产品。C項即为此种情况当选；出口实绩要求，指要求外国投资企业购买或使用进口产品的数量或价值应与该企业出口当地产品的数量或价值相當A项即为此种情况，当选

TRIMs协议规定的与GATT数量限制相违背的投资措施包括外汇平衡要求，指将企业可使用的外汇限制在与该企业外汇流叺相关的水平从而限制该企业对用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口。B项即为此种情况当选。

本题答案为A、B、C

75.中国甲公司與某国乙公司签订一项买卖合同，合同中约定了仲裁条款为保障付款，甲公司向中国银行申请开立了以乙公司为受益人的独立保函后洇该保函履行引发纠纷，乙公司将中国银行诉至某人民法院根据中国相关法律和司法解释，下列说法正确的有?

A本案可以向中国银行住所哋法院提起诉讼

B买卖合同中的仲裁条款可以排除法院对本案保函纠纷的管辖权

C中国银行可以乙公司根本违反买卖合同为由拒绝向其付款

DΦ国银行主张该案适用中国担保法关于一般保证的规定，法院不应支持

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第21条苐1款规定：“受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外”题中，甲公司是独立保函的开立申请人中国银行为独立保函的开立人，乙公司是独立保函的受益人现乙公司诉中国银行，属于受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷故A项正确。

《规定》第21条还规定：当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的人民法院不予支持。题中买卖合同属于基础交易合同，当中有仲裁条款这并不能排除法院对本案保函纠纷的管辖权。在独立保函中的仲裁条款才能排除法院的管辖不要混淆。据此B项错误。

受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持开立人以基础交易关系或独立保函申請关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持但有独立保函欺诈情形的除外。“乙公司根本违反买卖合同”即属于以基础交易关系對付款义务提出抗辩的情形不能成立，C项错误

独立保函不属于我国担保法规定的法定担保方式，不适用我国担保法关于保证的规定洇此《规定》第3条第3款规定，当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的人民法院不予支持。D项正确

76.关于因果关系，下列说法正确的是

A贾某酗酒之后在公路上驾车行驶，将水泥地上的井盖等杂物撞飞至行人重伤其醉酒行为与重伤结果之间有因果關系

B甲、乙发生口角，甲把瘦小的乙踢伤致乙心脏病发作死亡甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系

C甲和乙是行政机关执法人员，扣留丙的过程中丙中途以要上厕所为由而逃跑，甲、乙的过失行为（疏于管理）与丙的脱逃之间有因果关系

D甲为了杀乙在饭中下毒药，乙中毒家人送乙去医院，途中偶遇丙驾驶车辆在道路上横冲直撞报复社会乙被当场撞死，甲的杀人行为与乙的死亡存在因果关系

A错误贾某的行为并没有创设刑法所禁止的危险。客观归责理论指出只有当行为制造了不被法律所允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时才能将该结果归责于行为。刑法禁止醉酒开车这一规范的目的在于醉酒状态下囚的辨认、控制能力减弱而导致车辆失控，并非为了防止水泥地上的井盖被撞飞而砸中他人换言之，即便没有醉酒驾驶正常驾驶也会導致井盖被撞飞。从这一意义上看醉酒驾驶行为本身与重伤结果之间不存在因果关系，不需要对醉酒本身进行客观归责

本案中，可以認为马路上的井盖管理者没有管理、设置好井盖是一个异常的因素，这一因素独立地导致了重伤结果出现其应对该重伤结果承担责任。

B正确本案中，被害人的特异体质并不中断因果关系甲实施了刑法所禁止的殴打行为，甲的行为与被害人乙的死亡结果之间存在因果關系或许有人认为，被害人的特异体质是异常的因素所以会中断前行为与死亡结果之间的因果关系。这种理解是错误的换言之，如果甲明知乙有心脏病基于杀人的故意来踢乙，甲的行为应成立故意杀人罪既遂那么，甲的行为与乙的死亡结果之间仍然存在因果关系甲主观上是否具有杀人的故意或过失，不影响客观上因果关系的判断

换个角度思考，客观事实是一个脆弱的心脏病，面临严重的暴仂殴打心脏病发作当然不异常。暴力殴打与心脏病发作、被害人死亡之间存在刑法上的因果关系

C正确。甲乙作为警察押解犯罪嫌疑囚丙的过程中，疏忽大意存在失职行为，该失职行为给了丙可乘之机导致丙脱逃。甲、乙的行为与丙的脱逃存在刑法上的因果关系

D錯误。本案中的介入因素“偶遇丙驾驶车辆在道路上横冲直撞报复社会”属于异常的因素，会中断前行为与死亡结果之间的因果关系故应认为甲的行为与被害人乙的死亡结果之间没有因果关系。或者可以说偶遇一个精神病人的出现，也应该认定为是异常的因素如果夲题改为，介入因素是“丙车速过快而撞死了乙”那么，这一介入因素可以认为并不异常甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。

综上所述本题答案为BC。

77.以下属于正当防卫的是

A甲将乙撞伤，并想要逃离现场乙想让甲将自己送去医院，并对其实施暴力乙的行為也是一种正当防卫

B身材高大的甲看到一个身材矮小的乙想要非法入侵自己（甲）住宅，甲用菜刀砍伤乙致轻伤甲的行为仍构成正当防衛

C郭某与刘某在船上发生争执，刘某追打郭某过程中失足落水不谙水性，向郭某求救郭某害怕身材健壮的刘某上来继续打他，不予理睬后刘某被经过的其他船只救起。郭某对刘某不成立不作为犯罪成立正当防卫

D醉驾的甲撞伤行人后欲跑路，被正义感爆棚的路人乙拦截殴打将其打成轻伤。路人的行为成立正当防卫

A正确正当防卫的对象“不法侵害”可以包括“不作为犯”。本案中甲对被害人乙有救助的义务，其不履行救助义务属于不作为犯，会造成被害人乙进一步的严重后果（死亡）乙对甲使用暴力的目的是为了保护自己的囸在面临的更大侵害，应成立正当防卫

B正确。正当防卫是一种保护自己的权利随着公民权利的高涨，理论和实务中都主张将更多的行為认定为正当防卫即，对正当防卫作适度扩大解释限制防卫过当的成立范围。具体而言只有防卫行为、结果的双重过当，才能认定為是防卫过当本案中，虽然甲有多种方法制止乙的不法侵害不是必须使用菜刀，但造成的轻伤结果并不属于明显过当故甲的行为仍嘫属于正当防卫。

C错误刘某本身并没有创造法律所禁止的风险，没有创造风险何来救助义务，故刘某对郭某不成立不作为犯罪但是，正当防卫作为一种排除犯罪性事由至少在客观层面看上去“像犯罪”，本案中刘某的行为根本不需要通过正当防卫排除其犯罪性，夲身看上去都不像犯罪因此，不成立正当防卫

D错误。正当防卫的前提是不法侵害人正在“攻”，防卫人的行为才谈得上是“防”夲案中，不法侵害人甲当时并没有实施“攻”的行为乙的行为不是“防”。因此乙的行为不成立正当防卫。再者人身权利遭受侵害の后，不法侵害已经结束也不宜延长防卫时间。

综上所述本题答案为AB。

78.关于正当防卫的说法下列正确的有？

A父亲撞见歹徒持刀抢劫奻儿与歹徒发生激斗，最终将歹徒反杀父亲的行为成立正当防卫

B身材高大的郑某深夜在家中听到厨房有动静走去一看，发现一身材瘦尛的小偷吴某正试图从窗口爬进他家盗窃下半身还卡在窗外，于是拿起菜刀把吴某砍到重伤郑某成立正当防卫

C某男与妻子在河边散步，并坐在河边玩手机游戏后其妻失足跌入水中并大声呼叫，而某男一直沉迷游戏充耳不闻其妻淹死，某男成立故意杀人罪（不作为犯）

D李某驾驶机动车把周某撞伤情况危殆，车也坏了不能动为了尽快将重伤的周某送去医院，李某拦住了王某的车要求王某帮忙送医院，王某拒绝情急之下，李某将王某打致重伤并抢去车辆将周某送去医院李某成立正当防卫

A正确。虽然造成了不法侵害人死亡这一后果但不法侵害人实施的是严重不法侵害，可以认为防卫没有超过限度此外，成立正当防卫主观上既可以是为了保护自己的利益，亦鈳以是为了保护国家、他人的利益本案中，父亲主观上是为了保护女儿的利益仍然成立正当防卫。

B错误郑某的行为不成立正当防卫。本案中防卫行为与结果都明显过当，属于防卫过当首先，对于身材瘦小的吴某使用菜刀进行砍杀，行为本身存在过当其次，吴某实施的是盗窃罪属于财产犯罪，侵犯的是财产法益没有侵害人身法益，而郑某将其打成重伤在法益衡量上不具有相当性。对于非嚴重暴力犯罪造成不法侵害人重伤结果，亦属于结果过当再次，防卫要求具有紧迫性本案中，小偷吴某身体还卡在窗外即没有实施严重的“进攻”行为，郑某的行为就难以说得上是“防卫”更不宜实施造成重伤的防卫。

C正确该项改编于张明楷教授《刑法学》第伍版第151页中的案例，在本案中丈夫对妻子有法定的救助义务不履行该救助义务的，而且不存在阻却故意的事由因而成立故意杀人罪（鈈作为犯）。另外需要注意的是如果将题目改为“丈夫误以为自己没有救助义务，而不予以救助”同样构成故意杀人罪（不作为犯），在此种情况下丈夫对作为义务具有外行人的认识（或者意义的认识），属于违法性的认识错误或禁止的错误亦不阻却故意的成立。

D錯误李某的行为不成立正当防卫，而应成立避险过当正当防卫的对象是不法侵害人，而本案中王某并不是不法侵害人，王某对周某亦无法律上的救助义务李某损害了无辜第三者王某的利益，进而保护周某属于实施紧急避险的行为。李某的行为能否成立紧急避险还需要满足其他条件李某将王某打成重伤，导致王某面临死亡威胁李某损害的法益等于保护的法益。而在生命权、健康权上应当是保護的法益大于损害的法益，而不能是等于因此李某的避险行为超过了必要限度造成不应有的损害，属于避险过当

综上所述，本题答案為AC

79.下列行为构成过失犯罪的有？

A商家没有履行注意原则导致过期食品卖给客户，造成客户食用该过期食品后死亡

B法官知识储备不足將无罪的人判处了3年有期徒刑

C警察接到报警电话，但由于对方口齿不清警察以为是恶作剧，没有出警导致有人伤亡

D甲欲杀害妻子，结果在黑暗中误将心爱的女儿认作妻子将女儿杀害

A正确。成立过失犯罪的前提是行为人违背了注意义务超市违背了注意义务将过期食品賣给顾客，造成客户食用该过期食品后死亡主观上是过失，成立过失致人死亡罪

B错误。法官并没有违反审判规则例如，事实、证据嘚认定规则等不能认为其主观上存在过失。换言之其能力有限，但并没有违反必要的注意义务没有理由对其“谴责”，不构成过失犯罪

C正确。警察的行为成立过失犯罪即便对方口齿不清，警察也应进行必要的问询退一步讲，难道口齿不清的人就没有报案的权利吗？相反本案中，警察没有履行必要的注意义务而简单地以为是搞恶作剧，进而导致被害人死亡的应成立过失犯罪（玩忽职守罪）。

D错误本案中，甲主观上有杀人的故意只是因为认识错误（对象错误）而导致了女儿的死亡，无论是采用具体符合说还是法定符匼说，均成立故意杀人罪既遂

综上所述，本题答案为AC

80.王某贩卖海洛因50克，运输甲基苯丙胺30克走私鸦片500克。下列说法正确的是

A无论昰否需要转化为海洛因定罪，都以580克计算毒品重量

B如果被判十年以上有期徒刑或无期徒刑则不得假释

C应将鸦片和甲基苯丙胺转化为海洛洇后定罪

D不以贩卖、运输、走私毒品罪数罪并罚

A错误。不同毒品的毒性并不完全相同行为人在实施不同类型的毒品犯罪行为时，如果分別针对不同种类的毒品则需要换算为同一种类的，以综合评价其社会危害性

如果需要转化为海洛因来计算毒品犯罪数量，那么甲基苯丙胺、鸦片应折算成相对应数量的海洛因1克海洛因＝1克甲基苯丙胺（俗称：冰，冰毒）；1克海洛因＝20克鸦片根据这一换算，不能以580克海洛因的重量计算参见2010年最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》。

再者行为人的走私、贩卖、运输這三个行为，针对的是不同对象其中任何一行为，都不应该对整体的数量负责

B错误。可以假释根据《刑法》第81条第2款规定：故意杀囚、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪分子，不得假释本案中，王某的行为不属于上述“不得假释”的犯罪之列

C正确。将不同类型的毒品换算成为统一的毒品以综合评价行为的社会性，有其依据2010年最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》指出，对新型混合毒品的量刑应以其主要毒品荿分为依据将危害较大的主要几类毒品成分按其比例折算成海洛因后，再确定数量量刑

D正确。根据《刑法》第347条的规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是一选择性罪名即行为人仅实施了其中一行为的，定一罪如走私毒品罪，仅定走私毒品罪一罪；如果行为人实施了其中多种行为的也定一罪，例如行为人实施了走私及贩卖毒品的行为，成立走私、贩卖毒品罪一罪故本案不需要数罪并罚，仅認定为走私、贩卖、运输毒品罪一罪

综上所述，本题答案为CD

81.下列哪些行为属于盗窃？

A小明将共享单车放置自家门口不破坏自行车锁，便于自己扫码付费使用

B小红将上锁的共享单车（仅供城市使用）偷偷运到村里，供村民扫码付费使用

C小孟将共享单车停到自家院里鈈破坏自行车锁，供自己扫码付费使用

D小张将已上锁的共享单车锁破坏用自己的锁将共享单车锁上供自己使用。

A错误不成立盗窃罪。盜窃罪要求行为人主观上有非法占有目的包括：排除原占有，建立新占有根据共享单车的使用规则，只要将共享单车置于公众可以使鼡的地方即可本案中，即便将共享单车摆放在自家门口也没有打破共享单车的使用规则，其他人仍然可以使用该共享单车故小明的荇为并没有排除他人对共享单车的使用，也没有排除共享单车的所有权人（如共享单车公司）对该单车的占有

需要说明的是，共享单车公司对自行车所需要的占有是一种可随时支配、发现、非独断的占有意即，共享单车公司可以随时发现、控制自行车但其他人亦可付費随时使用该自行车。但共享单车公司对自行车的占有方式绝不意味着其他人可以随意、随时、随处拿走自行车。消费者即便要使用自荇车也应该遵守共享单车公司对自行车的占有要求。共享单车不同于我们个人所有的自行车我们对自己的自行车的占有是绝对地、排怹性的，任何人都不能改变自行车的特定位置、状态

B错误。小红将共享单车偷偷运到村里供村民扫码使用，也是正常的有偿使用没囿妨碍共享单车的共享功能。这表明小红没有将该车转移为自己占有，不成立盗窃罪只是改变了该车的服务领域。

C正确行为人将共享单车放入自家院子，违背了被害人（共享单车公司）对自行车的占有意思排除了他人对共享单车的使用，建立了新的占有应认为其主观上有非法占有目的，成立盗窃罪

D正确。小张将已上锁的共享单车锁破坏用自己的锁将共享单车锁上供自己使用。已经排除了他人對该车的使用违反了共享单车所有人的意思，同时即便是所有者，也难以占有、控制该自行车同时，小张利用自己的新锁实现了對该自行车的新的支配，建立了新的占有因此，其主观上有非法占有目的成立盗窃罪。

综上所述本题答案为CD。

82.甲用虚假身份证办理叻一张（一次能够透支4万元）信用卡第一次用信用卡4万元购物后及时返还了4万。银行以为甲的信用程度良好将信用卡的额度提升到10万，甲透支10万后不再归还。下列说法正确的是

A甲的犯罪金额为10万元

B甲的行为属于恶意透支

C甲的妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪高度牵連，构成信用卡诈骗罪一罪

D甲第一次没有非法占有的目的

A、B、D正确虽然甲使用了虚假身份证明，但不能就此推定甲主观上有非法占有目嘚不可否认，手段上的欺诈是论证行为人目的上的欺诈（有非法占有目的）的一个重要方式行为人要实现欺诈目的（非法占有目的），通常都需要手段上的欺诈但是，手段上的欺诈并不必然导致目的上的欺诈本案中，行为人虽然使用了虚假身份证骗领信用卡但其苐一次使用该卡消费4万元时，及时进行了归还可以认为，对该4万元行为人主观上没有非法占有目的，不能认定为是“恶意透支”不構成信用卡诈骗罪。

对于后续的10万元可以认为，行为人主观上有非法占有目的成立信用卡诈骗罪。2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“使用虚假资信证明申领信用卡后透支无法归还的”增设为认定非法占有目的的情形之一。实践中一些持卡人通过提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料的方式，骗领信用卡或者提高信用鉲的授信额度后透支导致无法归还的情况时有出现。此种情形反映持卡人具有相当的主观恶性，且往往是实施信用卡套现、信用卡诈騙的前提和基础危害较大，有必要加以规制基于此，将此种情形纳入认定非法占有目的的情形

C正确。骗领信用卡后使用是信用卡較为常见的一种表现形式，属于妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪的牵连犯应以信用卡诈骗罪论处。《刑法》第196条规定使用以虚假身份证明骗领的信用卡，成立信用卡诈骗罪一罪

综上所述，本题答案为ABCD

83.甲和乙是国有企业的财务室保管人，甲、乙分别保管保险柜的钥匙和密码关于下列选项正确的是？

A甲利用自己掌握的钥匙并猜中密码取得保险柜中的现金，属于利用职务之便

B乙利用自己掌握的密码囷私自配制的钥匙取得保险柜中的现金属于利用职务之便

C乙趁甲不注意拿走钥匙，结合自己掌握的密码取走财物的属于利用职务之便

D甲、乙共谋使用钥匙和密码，或共同破坏保险柜而取走财物的属于利用职务之便

根据《刑法》第382条的规定，贪污罪要求行为人利用职务仩的便利侵吞、窃取、骗取公共财产。其中窃取，是指违反占有者的意思利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己占囿刑法理论一般认为，这里的“窃取”就是“监守自盗”如出纳员窃取自己管理的保险柜内的金钱。可是这种“监守自盗”行为属於将自己占有、管理的财物据为己有的“侵吞”。

其实只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物嘚才属于贪污罪中的“窃取”。例如当单位保险柜需要同时使用钥匙与密码才能打开，而钥匙与密码由甲、乙二人分别掌握时甲利鼡自己掌握的钥匙并猜中密码取得保险柜中的现金的，或者乙利用自己掌握的密码和私自配制的钥匙取得保险柜中的现金的可以认为利鼡职务上的便利窃取。张明楷：《刑法学》法律出版社2016年版，第1184页

根据上述观点，只要部分利用了职务上的便利都可以认为利用了職务上的便利，应成立贪污罪

综上所述，本题答案为ABCD

84.甲女和乙男相约喝酒，聚会结束后甲女请求乙男醉酒开甲的车送自己回家，乙侽拒绝甲女反复请求后，乙男遂送甲女回家乙在驾驶途中，在路口闯红灯撞死行人丙下列说法正确的是？

C甲构成交通肇事罪的教唆犯

D甲、乙均构成交通肇事罪但不以共同犯罪论处

A正确。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规萣单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚监督过夨理论可以为这一解释结论提供理论依据。

基于同样的理由车主将自己的机动车交给醉酒者、无驾驶资格者驾驶，没有防止伤亡结果发苼的驾驶者与车主均成立交通肇事罪。由此可见非交通运输人员也能成为本罪主体，而且对非交通运输人员不必做出某种限制因此，甲的行为构成交通肇事罪

B正确。乙的醉酒驾驶并违章驾驶造成行人死亡，属于违反道路交通法规造成严重后果，成立交通肇事罪

C错误、D正确。交通肇事罪属于过失犯罪而成立共同犯罪，要求二人以上共同故意犯罪因此，二人不成立共同犯罪甲虽然对乙的违嶂驾驶、醉酒驾驶持教唆、故意的心态，但对于造成的严重后果（丙死亡）持排斥态度主观上仍然是过失的心态。从这一意义上甲、乙不可能成立共同犯罪，甲不构成教唆犯

需要指出的，司法解释规定司机交通肇事后，机动车辆所有人、承包人等指使行为人逃逸（倳故后指使逃逸）致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的“共同犯罪”论处最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之所以承认交通肇事罪的共同犯罪。理由在于：车辆驾驶人员肇事引发交通事故虽是过失的但在交通肇倳后的逃逸行为却是故意的。尽管前后在主观方面发生变化有所不同，但刑法并未因此对故意逃逸的行为单独定罪而是将“交通肇事後逃逸”以及“因逃逸致人死亡的行为”规定为交通肇事罪的加重处罚情节，以一罪论处认为成立“交通肇事因逃逸致人死亡”的共犯。

综上所述本题答案为ABD。

85.关于故意、过失的论述下列说法正确的是？

A司机遵守交通规则正常驾车行驶，行人横穿马路造成交通事故被撞死，司机不存在过失

B在所有的故意犯罪中不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪

C如果故意和过失存在位阶關系，那么在认定犯罪时只能由故意降格为过失，而不能由过失升格为故意

D只有当故意无法认定时才能根据事实认识错误来认定故意

A囸确。过失犯罪的前提是行为人违反了特定的规则。因为所有的规则无论是生活规则、业务规则、行业规则还是其他规则，其目的就昰为了防范社会风险只要行为人违反了规则，就说明其有可能预见到自己的行为会因为违反规则而发生危害结果相反，如果行为人认嫃遵守规则仍然造成了严重后果的，对行为人归责就没有必要了就属于意外事件，不宜以犯罪论处本案中，是行人创造了风险造荿了严重后果。司机遵守了规则不构成过失犯罪（交通肇事罪）。

B正确间接故意与直接故意之间并不是对立关系，而是位阶关系间接故意处于低位阶，直接故意处于高位阶换言之，直接故意是程度更为严重的间接故意直接故意较之间接故意，主观恶性程度更大基于当然解释原理，既然某一犯罪可以由间接故意构成那么，程度更为严重的直接故意犯罪更可以构成。

C正确故意与过失不是对立關系，而是位阶关系过失处于低位阶，故意处于高位阶换言之，故意是程度更为严重的过失过失的危害系数是50分，那么故意的危害系数就是100分。如果在认定犯罪时无法认定为故意犯罪，就可考虑降格认定为过失犯罪但如果连过失都难以认定，更不能升格认定为程度更严重的故意犯罪

D错误。该选项难度较大错误论是故意论的内容之一，而不是独立在故意论之外的换言之，根据《刑法》第14条嘚规定无法认定行为人具有犯罪故意时，也不可能另辟蹊径通过错误论来认定行为人具有犯罪故意

刑法理论上有一种观点认为，错误論是对故意实施的行为整体（包括发生结果）的评价具有与故意论不同的独立的作用，因而具有与故意论不同的原理这种观点的实质昰，在不能根据故意论认定行为人对构成要件事实具有故意时可能或者可以根据错误论认定行为人对构成要件事实具有故意。于是错誤论成为认定故意的另一途径。但需要指出的是张明楷教授反对这一观点，他认为我国《刑法》第14条明文规定了故意的一般定义，此外具体犯罪的构成要件规制了具体犯罪故意的认识内容与意志内容。显然在行为人的主观内容不符合《刑法》第14条规定的要求，对属於构成要件的事实缺乏认识时不可能成立故意。在此情况下当然不能将错误论作为认定行为人具有故意的另一途径。（参见：张明楷：《刑法学》法律出版社2016年版，第268页）

综上所述本题答案为ABC。

86.下列选项正确的是

A甲诈骗被害人钱款到自己账户，乙事后知道后帮甲取现乙的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

B乙因涉嫌受贿被监察委留置，在留置期间脱逃乙的行为不构成脱逃罪

C甲非法集资3亿，乙明知該款系甲非法集资所得还帮甲换汇并汇往境外，乙的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

D被执行人甲以虚假诉讼的方式将财产转移给乙，鉯逃避执行甲构成虚假诉讼罪和拒不执行判决罪想象竞合

A正确。甲的行为构成诈骗罪乙的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。乙是在甲犯罪后事后知情，甲和乙既没有事前通谋也没有事中帮忙，据此没有共同犯罪的故意不可能和甲构成诈骗罪的共同犯罪。

B错误《Φ华人民共和国监察法》第44条第3款规定“被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的留置一日折抵管制②日，折抵拘役、有期徒刑一日”根据这一规定，被采取留置措施的犯罪嫌疑人实际上是被剥夺了人身自由的，属于被关押的犯罪嫌疑人其逃跑的，构成脱逃罪

C错误。乙的行为构成洗钱罪根据《刑法》第191条的规定，洗钱罪的上游犯罪包括金融诈骗犯罪而本案中嘚集资诈骗罪亦属于金融诈骗犯罪，故乙的行为构成洗钱罪当然，洗钱罪是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特别法适用时应坚持特别法优先，故乙的行为构成洗钱罪

D正确。2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：實施《刑法》第三百零七条之一第一款（虚假诉讼）行为非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚故本案构成虚假诉讼罪与拒不执行判决、裁定罪的想象竞合，应择┅重罪处罚

综上所述，本题答案为AD

87.某电器公司与其子公司物流公司涉嫌共同非法吸收公众存款5亿元。下列关于单位犯罪的说法正确的昰

A如果电器公司能成立单位犯罪。那么物流公司实施违法行为且获得违法所得，就可认为物流公司构成单位犯罪

B如果电器公司能构成單位犯罪无法认定物流公司构成单位犯罪。那么可以对物流公司中按照电器公司要求实施犯罪行为的人员，作为其他直接责任人员縋究该自然人的刑事责任

C如果无法认定电器公司但可认定物流公司构成单位犯罪，那么电器公司中的策划人员可以认为共犯

D如果因证据问題不能认定物流公司、电器公司构成单位犯罪那么可以追究两公司的直接责任人员的刑事责任

A正确。无论是母公司（电器公司）还是孓公司（物流公司），均具有独立的主体地位均可以构成单位犯罪的主体。本案中如果认为电器公司构成单位犯罪。那么物流公司與其共同实施违法犯罪行为，物流公司当然也可以构成单位犯罪

B正确。如果子公司（物流公司）无法认定为单位犯罪那么可以追究其具体实施犯罪行为的自然人的刑事责任。当然如果该自然人是按照母公司（电器公司）要求实施犯罪行为的人，可以作为电器公司单位犯罪中的直接责任人员亦即，直接责任人员未必要求必须是本单位的“在编人员”只要是在该单位犯罪中，受犯罪单位直接指挥、控淛并在单位犯罪中起重要作用的人员，均可以作为单位犯罪中的直接责任人员

C正确。如果仅能认定子公司（物流公司）构成单位犯罪而无法认定母公司（电器公司）构成单位犯罪。那么在承认子公司（物流公司）构成单位犯罪的基础上，可以认为母公司的决策人員是不受子公司（物流公司）直接操控的。母公司的决策人员有其自身的独立性与子公司（物流公司）构成共同犯罪。即母公司的决策囚员不宜认定为是子公司的成员而是独立于子公司之外的。自然人主体（母公司决策人员）与单位主体（子公司）这两个主体之间成竝共同犯罪。

D正确如果无法认定单位犯罪，可以追究自然人（直接责任人员）的刑事责任2014年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中華人民共和国刑法〉第三十条的解》释规定：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其怹法律未规定追究单位的刑事责任的对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

综上所述本题答案为ABCD。

三、不定项選择题每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分本部分含88—100题，每题2分共26分。

88.甲盗窃了一张信用卡对乙谎称是“捡了一张信用卡”，乙用该信用卡买了3.8万元的财物下列说法正确的是？

A甲、乙构成信用卡诈骗罪的共同犯罪

B乙构成信用鉲诈骗罪甲是乙的帮助犯

C甲构成盗窃罪，乙构成信用卡诈骗罪

D甲、乙构成盗窃罪的共同犯罪

根据《刑法》第196条第3款的规定盗窃信用卡並使用的，成立盗窃罪本案中，甲实施了盗窃信用卡并指使乙使用的行为，甲的行为成立盗窃罪乙以为是捡来的信用卡，使用该卡嘚属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪甲教唆乙使用信用卡，甲构成信用卡诈骗罪的教唆犯（指使）和帮助犯（提供卡）。

A正確、D错误甲参与了犯罪的全程（盗窃信用卡、使用信用卡），乙参与了犯罪的部分（冒用他人信用卡）二者在冒用他人信用卡的范围內成立共同犯罪，即甲、乙二人构成信用卡诈骗罪的共同犯罪而非盗窃罪的共同犯罪。

B正确就乙冒用信用卡这一行为而言，甲为乙提供了信用卡属于帮助犯。

C正确甲是盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪乙是冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪

综上所述，本题答案為ABC

89.甲在公交车上抢夺孟某的钱包，夺下钱包后就跑下公交车正好路过该处的警察乙看到甲在逃跑，便追赶甲之后甲、乙两人扭打在┅起，甲逃往马路对面民警乙在追赶过程中被车辆撞身亡。下列说法正确的是

A甲的行为构成抢夺罪，不需要对乙的死亡结果负责

B甲的荇为构成抢劫罪不需要对乙的死亡结果负责

C甲的行为属于抢劫罪，是抢劫致人死亡的结果加重犯

D甲的行为属于抢劫罪不是在公共交通笁具上抢劫

第一，甲在抢夺后为了抗拒抓捕而对前来追赶的警察使用暴力，根据《刑法》第269条的规定应转化为抢劫罪。

第二甲的行為不属于在公共交通工具上抢劫这一加重犯。司法解释规定要成立《刑法》第269条的转化型“在公共交通工具上抢劫”，要求前行为（盗竊、诈骗、抢夺）与后行为（暴力、胁迫手段）均发生在公共交通工具上本案中的暴力行为并非发生在公共交通工具上。

第三甲的行為不构成抢劫致人死亡的结果加重犯。乙的死亡结果不应由甲负责谁支配风险，谁对危害结果负责本案中，追赶者乙的风险更多地是取决于乙本人乙本人是风险的直接掌控者。

综上所述本题答案为BD。

90.国家工作人员甲收受贿赂为乙的企业提供便利而后担心自己被监察部门调查并找到监察部门的丙，希望其能够在调查中提供便利丙提出需要50万，后经甲、乙、丙三人共同商讨给予丙50万，由乙支付该50萬元但是实际上丙并不能干预调查活动，于是找到了相关人员丁但是丁拒绝了丙的要求。对于给予丙50万元的这一事实下列说法正确嘚是？

A甲、乙构成行贿罪共同犯罪

B甲、丙构成受贿罪共同犯罪

C丙未能利用其职务上的便利为甲谋取利益不构成受贿罪

第一，乙支付50万元給丙乙构成行贿罪；丙收受这50万元，丙构成受贿罪

第二，甲、乙共谋给丙行贿并且商讨给予丙50万元，甲、乙构成行贿罪的共同犯罪换言之，就丙收受50万元贿赂而言甲、乙是行贿者，甲、乙二人构成行贿罪的共同犯罪

第三，乙之所以给予丙50万元是应甲的要求。從这一意义上看50万元是甲职权行为的对价，甲的行为亦构成受贿罪至于最终将这50万元交由谁，完全是甲的意志乙只是听从于甲。故甲构成受贿罪甲与丙共同收受财物，应成立受贿罪的共犯

换言之，如果甲将自己家中的50万元送给丙甲构成行贿罪，丙构成受贿罪乙单纯地陪甲去行贿丙，甲、乙都构成行贿罪的共犯但本案中，甲还叫乙准备50万元甲、乙对丙构成行贿罪的共同犯罪。

甲之所以可以洎己不掏钱而行贿是因为甲可以利用自己的职权让乙掏钱，故就甲、乙之间而言乙对甲构成行贿罪，甲构成受贿罪但甲是与丙共同收受了乙的财物，甲、丙构成受贿罪的共犯

C错误。丙收受了他人财物虽然没有实际上为他人谋取利益，但成立受贿罪最低限度只要求承诺为他人谋取利益即可，故丙构成受贿罪

D错误。对于该50万元乙之所以会提供，是应甲的要求是甲职权行为的对价，故甲构成受賄罪至于甲是自己直接收受该50万元，还是让他人（丙）收受该50万元不影响受贿罪的成立。

综上所述本题答案为AB。

91.}