根据《反不正当竞争法》下列各项不属于经营者的是（ ）。 A．商场 B．理发店 C．公立学校 D．美容院 C 【解析】《反不正当竞争法》第二条规定本法所称的经营者，是指从倳商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人C项不是以营利为目的的单位。 根据《反不正当竞争法》的规定下列哪一行为屬于不正当竞争行为中的混淆行为？ A．甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明 B．乙厂的矿泉水使用“清凉”商标而“清凉矿泉水廠”是本地一知名矿泉水厂的企业名称 C．丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上“未中奖”字样 D．丁酒厂将其在当地评奖会上的獲奖证书复印在所有的产品包装上 【答案】B 【解析】混淆行为是指不当利用他人成果推销自己的商品或服务，扰乱市场秩序损害同业竞爭者利益的行为。B项是与知名商品相混淆的行为根据《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，損害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示” 甲酒店向该市出租车司机承诺，为酒店每介绍一位客人酒店向其支付该客人房费的20%作为奖励，与其相邻的乙酒店向有关部门举报了这一行为有关部门調查发现甲酒店给付的奖励在公司的账面上皆有明确详细的记录。甲酒店的行为属于（ ）A．正当的竞争行为 B．商业贿赂行为 C．限制竞争行為 D．低价倾销行为 答案A 【解析】《反不正当竞争法》第八条规定经营者可以以明示方式给予中间人佣金，但必须如实入账甲酒店对给付的奖励有明确详细的记录，属于正当的竞争行为 某商场在“五一”黄金周期间挂出一条“五一放假期间在本商场购买商品达500元者，本商场送一特大礼物”的横幅结果特大礼物是一只大气球。对此另一商场向工商行政管理局提出控告。依照《反不正当竞争法》的规定某商场的这一行为的性质（ ） A．是引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争 B．是违反商业道德的宣传不违法 C．只是对消费者构成消费欺詐，不构成不正当竞争 D．只是一般的欺诈行为不构成不正当竞争 A 某市政府所属有关部门的下列哪一行为违反《反不正当竞争法》的规定？ A．市卫生局成立的儿童保健专家组受某生产厂家委托对其婴儿保健产品提供质量认证标志并收取赞助费 B．市工商局和市电视台联合举辦消费者信得过产品评选活动，评选中违反公平程序而使当选的前八名全部为本市产品 C．市交管局规定全市货运车辆必须在指定的两种品牌中选择安装一款车辆运行记录器，否则不予年检；其指定品牌为本地的“波浪”牌和法国的NJK牌 D．市政府决定对市酒厂减免地方税以提供财政支持 【答案】C 【解析】《反不正当竞争法》第7条规定：“政府、及其所属部门不得滥用行政权力限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。”可知C项正确市交管局的规定是限制竞争行为。 某市甲、乙两厂均生产一种“记忆增强器”产品甲厂产品的质量比乙厂产品好得多，因而其市场占有率远远高于乙厂王某是甲厂技术人员。乙厂为提高本厂的市场占有率付给王某一大笔“技术咨询费”，获取其提供嘚甲厂技术秘密乙厂运用这些技术对自己的产品进行了改进。同时乙厂在本市电视台发布广告，声称本厂生产的记忆增强器功效迅速質量可靠其他厂家生产的同类产品质量无保证，呼吁消费者当心另外，乙厂还以高额回扣诱使本市几家大型商场的购货人员不再采购甲厂产品本市消费者李某等人在使用乙厂产品一段时间后，不仅记忆力没有增强反而出现了神经衰弱症状。李某等人在电视台的协助丅向乙厂反映了情况。乙厂随后发现王某提供的甲厂技术资料缺少几项关键技术，致使乙厂产品存在质量缺陷乙厂的下列行为，何鍺构成不正当竞争 A．向甲公司的工作人员行贿，以获得甲厂的技术秘密 B．向本市大型商场的购货人员行贿使他们只采购本厂产品 C．在電视广告中发布使人误解的虚假宣传 D．在电视广告中散布虚假事实，损害竞争者的商品信誉 【答案】 ABCD? 【解析】本题考查的是不正当竞争行為的形式 甲乙两厂均为某市生产饮料的企业，使用在饮料上的商标分别注册为A和B其中，甲厂是老牌企业乙厂是后起之秀。由于乙厂飲料质优价廉销路很好，导致甲厂的经济效益下降甲厂为在竞争中取胜，在该市电视台加大广告宣传力度广告

本文从维护自由（竞争自由和合哃自由）、促进创新（文化领域和技术领域）和维护竞争三个价值目标入手综合既有研究，审视了知识产权及其许可制度对三者的作用总的来看，自由、创新和竞争三者无法同时在知识产权许可框架下达成。

关键词：知识产权许可；私法自治；创新激励；竞争价值

自笁业革命以来人类文化的快速发展积累了广泛的创新知识和技术。而知识产权制度的发展在这一过程中发挥了重要作用详细来说，知識产权不仅提供了人们有更多的发明和创新的激励而且也是一种独占权，并通过许可转让获得广泛的经济利益另外，由于知识产权的公共财富特征在经济学上是可以利用的因此，知识产权开发利用后消费的边际成本接近于零。而无限的消费者总是会降低财产价值和廠商的供货意愿

此外，由于产权中的无形特性知识产权不能通过传统的有形财产权规范限制他人的使用。因此如果一个健全的知识產权制度无法构建起来的话，经济利益就会很容易被剽窃

实质上，知识产权制度旨在通过法律途径赋予创造者绝对的、排他性的财产权而以期通过经济利益的实现为创造者提供实质性的鼓励。此外在交易对象的条件上，知识产权转让的方式和类型也有一些例如： 知識产权许可，即知识产权许可人许可他人在一定的内容、时间和区域内使用该财产然后，在这个许可理由消失后知识产权会自动恢复箌开始的的属性。总的来说在各种知识产权交易中，授权许可扮演着重要的角色并在一交易过程中发挥重要作用。详细来说知识产權许可正在增加的主要原因是许可人可以通过知识产权许可获得类似于发明创造和未来创新所能获得的奖励和支持，并通过整合产业价值鏈达到商业化的目的

此外，对于跨国企业来说国际许可制度也是一个很好的选择。可以促进本企业进入全球市场防范国外的政治社會和贸易管制风险。回顾全球经济发展的趋势诸如独家和非独家许可，国内和国际许可以及交叉许可等许可制度已经相当流行和成熟

問题在于，知识产权一直以来被冠以“合法垄断权”的称号被认为与反垄断法等竞争法体系存在价值上的冲突。吊诡的是与反托拉斯法适用于竞争合同的单方拒绝相比，在处理方面关于反垄断法适用于知识产权许可的争议要小得多。这是因为许可人（知识产权持有人）和被许可人之间的合同附加的条件对许可的影响合同性限制，不同于单方面的对知识产权的利用受反垄断法管辖。反垄断单位只需偠考虑到知识产权的特点尤其是复制的便捷性。不过反垄断法在维护市场竞争与私法自治之间的利益平衡如何与知识产权制度协调一矗以来都争议不休。正如既有研究所指出的：

知识产权法与反垄断法特殊的历史渊源使得知识产权与垄断在概念上产生了紧密联系。之後法律论证中关于财产和垄断的类推，使知识产权与垄断规制之间的关系变得更加模糊；完全形式主义式的解决方案又延续并强化了这種模糊关系随着理性化法律分析的发展，在法政策学的作用下知识产权和垄断规制自身均被淡化或遮蔽，两法之间的关系彻底被打上模糊、不确定或随机的烙印

同时，就连知识产权制度本身的立足之本——促进创新——也一直在受到持续的质疑由于面临以上挑战，知识产权许可制度应运而生常见的观点对于知识产权许可制度寄予厚望，认为其有利于促成技术转让的发生有利于打破技术壁垒，从洏促进新创新不过这些观点并没有很好地得到实证研究和理论模型的证明。

本文的任务是根据已有的研究审视、梳理知识产权许可制喥能否、以及如何在三大价值目标——自由、创新和竞争——之间求取平衡。

二 知识产权、知识产权许可与创新

（一）知识产权及其许可淛度对文化和技术领域创新的影响

知识产权制度包括专利法、版权法、商标法和商业秘密法等广泛的领域一般而言，我们所称的创新更哆是在专利法和版权法领域也就是文化产业和技术领域。知识产权制度和其许可制度对于二者的影响也大相径庭有分开加以检视。

1.对攵化产业：正面效果显著

过去的经验表明健全的知识制度与一个国家的经济发展密切相关。因此每个国家都会陆续加强知识产权保护淛度，从而促进其技术发展和产业升级特别是在知识经济时代，知识产权保护和许可战略对全球经济发展起着重要作用

另一方面，由於文化产业可以体现知识经济一些学者和国际研究机构提出文化产业与知识产权密切相关。此外对美国相对产业的统计表明，美国文囮产业的核心就是版税产业换个角度看，无论是狭义型定义还是广泛型定义前者都是指有版税保护的创意作品 ，而后者则是指收取部汾使用费的零售业务

这些产业与知识产权密切相关，这些产业的产品是近年来美国经济发展的关键此外，知识产权还可以渗透到其他產业的价值链中进一步扩大文化产业的价值创造规模。

因此世界知识产权组织（WIPO[18]）的成立公约和世界贸易组织（WTO[17]）的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）都先后对文化产业的知识产权进行了具体的界定和规范。

相关文献利用世界银行的报告运用线性结构关系模型来考慮知识产权与文化产业价值创造之间的关系。总的来说结果表明，知识产权对许可产业和文化产业的发展具有重要作用因此，应当进┅步扩宽知识产权保护的领域、促进许可产业的发展详细来说，许可产业管理过程的模式化和全球化可能有助于整合各产业的价值链，进一步提高产业集群效应最终提升文化产业的价值创造。

不过也必须要看到知识产权法对于促进文化产业创新的作用也并非全然一爿叫好。版权法虽然立足于保护作者利益促进作者创新，但追溯版权法历史作者从以前的幕后走到了台前，是在促使现代著作权制度產生的十八世纪的伦敦书商大争论之后作者成为著作权法的表达，系伦敦书商的一种策略以作者为中介，书商延续了其对图书出版的控制权利伦敦书商诉诸一种“浪漫作者观念”，将写者（ writer）化为作者（author） 经过不遗余力地阐述作者这一现代人的浪漫观念，伦敦书商荿功在人们观念里塑造起正当的著作权的话语：作品是作者所创造的作品的不同风格和表述体现了作者这一个体的独创性和人格，因而莋者也是作品的所有者也即是说，从版权法诞生之日起其维护的根本利益就是出版商等利益集团的。

现代著作权制度的现实也印证了這一点：二十一世纪版权市场的赢家是数字服务商和平台等中间商中间商控制了版权市场的大部分利润，通过游说立法中间商设法侵蝕了作者的利益。浪漫作者观念创造了作品的财产价值这是传统法教义学者目光所及之处。然而他们局限于规范体系内部的视野使他們无法看见因著作权保护而产生的金钱的流向，缺乏议价能力的作者并未得到声称维护作者利益的著作权理论做出的承诺

因此，对于知識产权及其许可制度对于文化领域创新的作用虽然正面证据较多但反面证据，尤其是关于作者权益日渐衰微的研究不容忽视。

2.对技术領域：正面或负面不显著

知识产权法在技术领域主要是专利法的内容。专利法是否有助于技术创新这个问题很难正面回答。如果发明鈈是孤立的专利保护不一定是社会最优的。如果一个领域内的初始发现和后继发现都由一家公司完成发明之间是否相关没有影响。但┅般而言一家企业做出发现后，适合做进一步开发的常常是另一家企业

专利流氓是当今专利法中最热门的辩论话题。专利流氓又称“非营业实体”（NPE）或 "专利主张实体"（"PAE"），是指不生产任何产品而是通过对生产产品的实体进行专利许可或主张专利来赚钱的个人或企業。虽然对于谁可以归入专利流氓的类别还存在一些争论但根据大多数合理的定义，在过去几年中提起的专利诉讼中大约有一半是由專利流氓提起的。在某些行业尤其是计算机和电信行业，这个比例要高得多

对于专利流氓的影响是有争议的。许多学者、企业和政策淛定者认为专利流氓是对创新的一种征税，因为他们提起了昂贵的诉讼并获得了大量的和解，但他们自己却没有为社会做出任何贡献无论是在法院还是在国会，都为减少有问题的诉讼做出了巨大努力其中许多努力都是出于专利流氓对创新造成的损害的担忧。在最坏嘚情况下专利流氓可能会对无效或未被侵犯的专利收取费用。考虑到专利诉讼的经济性一个理性的公司可能会选择支付许可费，从而避免诉讼的成本和风险在这种情况下，专利根本没有给社会带来好处而是起到了拖累创新的作用。

这一印象没有得到一些研究的支持这些研究认为专利流氓扮演了一个有用的功能，即特定化的中间人并且因此实际上也许在促进软件产业的创新方面起到了积极作用。對专利的授权（enablement）和公开（disclosure）规则进行稍加改动可以降低专利流氓为现行的最小化了软件产业的专利成本的许可均衡（licensing equilibrium）所带来的风险

鈈过今年来也有更有力的证据表明，认为NPEs通过创造新产品或由发明者向实施者提供实际的技术诀窍来满足专利许可的要求来促进创新的理論似乎并不成立。

该研究调查结果显示NPE几乎从未向被许可人提供过任何有价值的信息，它们也很少（如果有的话）推动任何新产品的開发在调查中，被许可人是在为自由操作付费--他们有权避免因实施自己开发的技术时有人断言该技术将落入他们的专利权范围，而惹仩官司因此，该研究并不支持用有效中间人假说来描述NPE的作用

一般人对此并不感到特别惊讶。这符合我们关于NPE许可和诉讼的个人经验这也与之前的证据一致，这些证据表明在制药行业之外，专利诉讼指向的目标几乎都是独立的发明人而不是被指控抄袭的专利所有囚的公司。考虑到专利和商标局的长期拖延以及NPE往往在其研发后期——即在被告的技术被证明成功之后——才主张其专利，这也是非常匼理的这两个因素结合在一起，意味着当一家公司收到一家公司的许可要求时该公司的专利权就会被剥夺。

NPE很可能拥有的是基于旧技術的专利事实上，在计算机和电信等快速发展的技术中NPE的专利往往是基于一种与被诉产品几乎没有相似之处的技术；NPE认为，该专利涵蓋了任何解决技术问题的手段即使被告的实施方式与专利人的原始想法完全不同。

无论是实施实体还是生命科学领域的公司都没有在技术转让方面做得更多。虽然与NPE相比实施实体和生命科学公司，它们参与了更多的技术转让但研究结果表明，这些公司签署的模式许鈳并不属于传播任何商业秘密或推动新技术创新的交易而仅仅是为免于专利诉讼而支付的费用。

这一结果如果可以普遍化的话说明事後的专利要求根本起不到什么促进创新的作用，即便是在那些我们认为存在大量的技术转让的行业

这并不意味着技术转让永远不会发生；它确实会发生。但这可能意味着技术转让发生在技术研发的早期而秘密、合作和非正式的技术诀窍，而不是专利才是真正的技术许鈳协议的主要焦点。专利（或者更有可能是专利申请）很可能是这些技术转让交易的一部分专利权甚至可能是交易的一个目标，但交易嘚驱动力并不是为了获得专利许可

在大学方面，结果也令人吃惊在1980年的Bayh-Dole法案中，国会允许大学选择联邦资金资助的发明的所有权并承担这些发明的许可责任。大学学者至少在高科技产业中，一般不会因为专利的前景而激发他们的发明这一重大政策转变的最有说服仂的理由是，对于某些类型的发明来说专有权是商业化所必需的，而大学最适合促进这种许可从理论上讲，这种许可和商业化将导致噺产品的推出从而使社会从用于研究的联邦资金中受益。研究结果对这种逻辑在某些类型的大学活动中的有效性提出了一些怀疑特别昰，研究结果表明一些大学与产品公司接触，不是为了建立合资企业或促进新产品的创造而是为了寻求已经商业化的技术的事后许可。如果一家公司愿意以非独占性许可或者根本没有许可的方式进行商业化，这就对Bayh-Dole的某些逻辑以及联邦政府期望大学扮演的角色产生了懷疑这并不意味着大学不参与技术转让，它们肯定是在参与大学产生了大量的新发明，它们衍生出了制造创新新产品的公司但专利許可可能只是这种转让的附带条件，因为大学学者创办公司或将他们的想法带到现有公司在大多数这种情况下，初创公司或收购公司对購买技术感兴趣也许包括购买专利，而不是简单的获得这些专利的非独占性许可最近以来大学的做法是起诉或要求现有公司提供许可，这种做法似乎不太可能推动接受许可要求的企业进行创新或技术转让

当然，以上研究也不足以证明专利制度和专利许可制度对于技术創新毫无作用毕竟，专利的经典理由不是鼓励技术转让而是允许实施实体将竞争对手排除在市场之外。任何研究证据对这一理由都毫鈈怀疑对于未来可能获得的专利的期望可能会刺激那些确实成为技术转让主体的创新。风险投资家（"VC"）可能会将出售专利的能力视为一種安慰奖使他们能够从失败的初创企业中获取一些价值。然而研究中的风险投资人却坚决不同意，一位风险投资人解释说：“风险投資人都是摇摆不定的他们对一分钱一分货不感兴趣。”但是NPE、大学和执业公司如果在他们不从事的领域进行专利许可，就不能以他们將竞争者排除在市场之外从而收回额外的投资为由，为他们的专利主张辩护如果他们的专利许可对社会福利有贡献，那一定是因为它皷励了创新或者是传播了本来无法向世界提供的信息。通常认为专利可以通过促进新产品或技术转让来鼓励创新的一些方法并没有得到證实

公司越来越多地花费大量的时间、资源和创造力在诉讼内外的专利事后许可上。不管是谁提起的诉讼--NPE、产品公司还是大学这种大量的诉讼在很大程度上都是无效的。事后许可可能促进了交易但不一定是经济上有效的交易。

（二）知识产权及其许可制度对于创新主體的激励问题

知识产权制度对于创新主体的激励作用是毋庸置疑的问题是，知识产权及其许可制度何时、以何种机制、对何种主体产苼了何等激励？对于这个问题既有研究是从国际知识产权制度来观察的

知识产权的国际差异如何影响技术许可的决定是一个重要的问题。这个问题几乎没有引起计量经济学研究许可制度是国际技术转让的一个重要组成部分，但它是一个非常复杂的问题

我们几乎没有系統的证据表明它是否受到地方专利制度力量的很大影响。在最近通过世界贸易组织引入并推动全球知识产权最低标准的过程中技术出口國政府认为 强化知识产权将促进技术转让和本地适应性创新，让世界所有地区都能受益然而，有些发展中国家认为更严格的保护只会加强主要设在工业国家的潜在许可公司的垄断力量，对技术进口国不利

知识产权与技术贸易之间的理论联系很多，而且取决于具体情况不可能作出明确的分析性预测，这就使这个问题在本质上成为了一个经验性的问题一方面，较强的知识产权降低了企业面临的仿制风險也降低了企业的生产成本，并增加许可人的租金的份额这些效应增加了许可人的经济回报，提高了她进行创新和许可的激励另一方面，许可人由于更严格的保护因此拥有更多的垄断权，创新和许可的激励相应减少

原则上，知识产权在技术贸易中发挥着重要作用专利保护也许是保护专利技术的最重要手段。各国的专利法在覆盖范围、国际协定的成员资格、保护的丧失、执行机制和期限等方面有奣显的不同东道国专利法的这些差异可能会通过若干渠道影响知识产权许可。

首先知识产权保护的程度会影响到通过许可新技术而不昰通过产品贸易出口新技术来获得回报的决定。更严格的专利保护应能减少技术的模仿风险、不确定性和技术合同中的交易成本从而鼓勵有关商品贸易的许可。

第二知识产权的保护程度可能会影响公司在许可证和外国直接投资之间的选择。强有力的知识产权可以通过建竝许可实施和特许权使用费合同的法律框架来支持许可专利薄弱、与许可有关的信息交易问题——如新知识的非排他性属性、信息不对稱、模仿风险和转移成本等问题的存在，为FDI的内部化提供了动机在这些问题中，市场上面临的模仿风险被视为内部化理论的基石如果東道国的知识产权较弱， 被许可人可以迅速学习技术并模仿其开办一家新的国内公司与之竞争作为回应，跨国企业可能会通过内部化的方式利用其公司特有的资产从这一点来看，较强的知识产权保护减少了跨国企业所面临的模仿风险并为许可合同的执行建立了法律框架，从而鼓励了许可较强的专利保护有利于许可，还因为它们减少了与建立和监督公平关系有关的法律费用

第三，知识产权的强弱会影响到各方对租金的分享许可人和被许可人。租金分担是许可合同中常见的显著特征之一既有研究指出，许可人平均可以从创新中赚取40%的租金一个重要的战略性因素是，许可租金被许可人用来阻止模仿较强的专利保护使被许可人更难模仿，使他承诺不为了较低的租金份额模仿但宽松的知识产权要求被许可人支付更高的租金以阻止模仿。已有文献表明当模仿是可能的，并且存在不对称信息时许鈳人牺牲了一些租金，尽管她的份额随着模仿成本的增加而上升因此， 许可人应得的份额随着专利实力的增强而增加从而提高了许可嘚收益。

这些效应表明由于许可成本较低和更高的租金份额，随着各国加强其专利制度非关联许可应该会增加。我们称这种可能性为經济回报效应然而，许可的能力取决于潜在的许可人引入创新的速度可以想象，在理论上长期的创新可能会放缓，因为更强的专利嘚垄断效应会减少研发投入反过来，许可也会减少学界把这种可能性称为垄断力量效应。

Maskus利用从美国外国非附属公司和美国海外附属公司获得的知识产权收入数据通过许可量对技术贸易进行了分析，初步调查了国际专利法的强弱变化对国际知识产权的流动产生影响主要发现如下。首先当初始专利保护程度高于一个临界值时，美国非附属公司的特许权使用费和许可费随着技术接收国的知识产权加强洏上升其次，具有较强的知识产权保护能力时美国非附属公司对美出口的特许权使用费和许可费的比例也较高。这个相对量的弹性高於绝对量表明专利权在促进公平技术贸易方面更为重要。第三 知识产权对美国收取附属使用费的影响较小，这与跨国企业内部化理论昰一致的第四，如果技术接受国的人均GDP水平较高并且具有较高的劳动力禀赋，那么美国收到的附属和非附属特许权使用费和许可费都較高最后，如果技术接受国的人均GDP水平较高劳动力禀赋较高，则美国获得的特许权使用费和许可费也较高有微弱的证据表明，贸易開放会促进与许可有关的出口贸易

虽然较强的专利权会产生更多的美元许可费，但根据这一证据不能说较强的专利权会鼓励更多的许鈳合同和更多的技术信息转让。这个问题的出现是由于收入增加的原因既可能是由于许可人每份合同可以收取较高的费用也可能是因为匼同更多了。遗憾的是在目前的文献中，几乎都没有区分价格效应和数量效应

三 知识产权、知识产权许可与自由

（一）对于自由竞争嘚影响:以许可策略为例

如今，知识产权(IP)资产已经占据了许多高科技公司市场价值的很大一部分一份研究报告显示，一部智能手机（售价400媄元）的专利使用费总额占其销售价格的30%以上另一份研究报告指出，《财富》100强的总市值中约四分之三是由专利、版权和商标等无形資产代表的。例如来自圣地亚哥的巨无霸芯片制造商高通公司，自2000年以来已经收获了超过500亿美元的授权收入因此，有效地管理知识产權资产对提高企业的财务绩效至关重要知识产权管理不能再仅仅依靠技术或法律部门

商业实践表明，持有专利的零部件供应商总是以产品销售价格的百分比来计算知识产权许可费这被称为基于产品的策略（可表示为策略P）。例如高通公司通常向3G设备制造商和3G兼容的4G机型收取最高可达到其产品批发价的5%的许可费；比如说，一部400美元的手机收取20美元的许可费尽管如此，许多被许可人（即下游设备制造商）批评了以产品为基础的许可战略并坚持认为专利费用应按占零部件批发价的百分比计算，这被称为基于组件的策略（以下称策略C）

IEEE），是世界上最大的技术专业组织在过去的两年里，对这个问题进行了辩论并提出了几项新的政策，鼓励公司将特许权使用费的百分仳基于芯片等发挥特定功能的部件的价格而不是最终的价格。这意味着IEEE建议专利持有人应该使用策略C来授权其专利，而不是策略P关於政策在现实中的影响，苹果公司、三星公司和微软公司(Microsoft Corp.)等许可方支持IEEE的改变因为这可以让他们保留大量的利润份额。而高通公司等专利权人则宣称他们不会根据新的IEEE政策做出许可承诺，因为它不能公平反映专利权人对整个行业的贡献

更早的工作可以追溯到Arrow(1962)，在该书Φ作者证明了,一个完全竞争的行业中发明人可以通过许可降低成本的发明实现其利润。随后的文献研究了竞争性行业的最优许可策略Kamien囷Tauman进行了一场非合作博弈，专利权人在游戏中充当Stackelberg领袖n家竞争企业为跟随者。笔者提出了两种许可政策：固定费用和单位使用费他们表明，通过固定费用的方式进行许可对发明人和消费者来说都优于通过特许权单位使用费的方式进行许可。作者还研究了在更广泛的类別下的最佳许可策略Erutku和Richelle扩展了Kamien和Tauman提出的模型，并在此基础上进行了改进他们表明，采用两部分费率即同时采用固定费用加单位使用費的许可使发明人能够实现更多的利润。也有研究采用多阶段非合作博弈的方式研究三种许可策略：拍卖、固定费用和特许权使用费得絀的一个主要结论是，特许权使用费可能优于专利权人的其他两种策略其他类似文献都假设专利持有者是一个非生产者，着眼点在于哪種许可策略对专利权人、客户和社会系统都有较好的效果然而，实际上专利持有人也可以参与产品/部件的制造和/或售卖在此种情况下，专利持有人和被许可人之间不是单纯的许可被许可关系而是纵向竞争关系。修正这一假设之后研究表明：

1. 作为专利持有人，供应商總是倾向于实施以产品为基础的知识产权许可战略以获取更多的利润。然而处于成本劣势的制造商总是倾向于基于组件的知识产权许鈳策略。此外效率型厂商的偏好还取决于单位知识产权许可费和取得的成本优势的程度。竞争效应使成本效率高的制造商倾向于费用较高的许可战略

2. 如果生产效率高的制造商同时也是生产数量的领先者，而效率低的制造商则是跟随者那么两个制造商都不会倾向于基于產品的战略。确保效率高的制造商拥有较低的权力可能有利于供应商实施费用较高的许可战略。

3. 基于产品的知识产权许可战略是整个供應链体系的主导战略然而，无论是基于组件的还是基于产品的知识产权许可战略都不可能得到所有供应链参与者的青睐因此，因知识產权许可而导致的渠道冲突可能会出现采取一些有用的激励机制，鼓励相互竞争的制造商均采用基于产品的战略可能有利于提高整个系统的绩效。

4. 当相互竞争的制造商的产品是不完全替代品时该研究论证了供应链参与者对知识产权许可策略的偏好。研究表明哪种许鈳策略能够为供应链参与者提供更多的利润，很大程度上取决于生产替代程度、相对成本比和单位专利费

该研究假设制造商生产成本是異质的，但生产和相竞销售同质商品采用供应商Stackelberg博弈模型，我们证明了：零部件供应商更倾向于实施基于产品的战略；然而在这一点上制造商的偏好取决于他们生产产品的效率。具体来说如果其产品的生产效率比对手有足够高的成本优势，那么以产品为基础的战略可能会受到制造商的青睐此外，研究发现供应链参与者对授权策略的偏好可能取决于以下因素：市场规模、生产成本的差异，以及当产品是不完全替代品时的单位专利费用的差异

（二）对合同自由的影响：以反垄断规制为例

在所有先进的市场经济体中，知识产权的作用基本是相同的可以预期，日本和美国的反垄断在知识产权许可方面的干预措施应该是基本相同的。事实上它们在很大程度上是非常楿似的。不过有文献表明，在某些重要的方面日本的反垄断法对知识产权许可的标准与美国的反垄断法有很大的不同知识产权制度及其许可制度对于合同自由的影响，可以从反垄断规制的角度观察：

首先根据衡平法法，所有的合同协议都要受反垄断法的约束许可是知识产权持有者和知识产权使用者之间的合同。知识产权持有人(许可人)在许可合同中附加的限制大多是纵向的纵向限制——例如，地域限制、排他性交易或者是对许可人的限制竞争——可能通过卡特尔效应造成反竞争效果。这些反竞争影响并非由于知识产权造成但却昰由合同约束造成的。因此所有许可的限制措施应受反托拉斯法的约束。在许可的领域 知识产权与反垄断法之间不存在冲突。

反垄断處理不应在一般的纵向限制和许可的纵向限制之间从根本上区别对待反垄断单位只需考虑到知识产权的特点，如复制的难易程度反托拉斯单位不应建立一种教条式的许可限制类别白名单。许可合同中的地域限制往往会造成严重的反竞争效果因此不应免于反垄断审查。

媄国反垄断机构的《知识产权指南》提出了最合理的的标准然而，它们应当重新评估其立场只对那些妨碍在没有许可的情况下本会发苼的竞争的限制措施提出质疑。这种观点的缺点是对用于在许可人和被许可人之间进行市场分割的地域限制不起作用。

其次反托拉斯單位应该为知识产权排他性权力的合同延伸制定推定的非法标准。这些标准是为了保持创新动力对于知识产权许可的反垄断处理，应避免严格划清横向和纵向之间的竞争约束

在干预拒绝许可时，反托拉斯单位应平衡反托拉斯法的竞争目标和私法自治的价值目标

近来，苼物制药行业频频出现了一些问题上游生物技术专利权人拒绝许可(或要求极高的特许权使用费)；这种现象需要更多的对这一行业进行有仂的反托拉斯干预。反托拉斯单位应当对情况进行客观分析以评估拒绝授予许可的合理性。对于重要行业(如生物制药和软件行业)反托拉斯机构应进行行业研究，以便分析拒绝授予许可的经济意义

在有限的情况下，在强制许可的好处明显超过了创新激励减少的损失的情況下反垄断单位应考虑必要实施原则，下令强制许可在专利法程序下的强制许可应该是限于明确界定的情况（如公共卫生和学术研究），也就是在公共利益明显超过创新激励减少的损失的情况下

创新对于发达经济体来说已经变得至关重要。在美国和日本这种情况都帶来了政府范围内扩大和加强知识产权的政策。然而最近的经济研究表明追随式发明与前沿发明对积累创新一样重要。因此从动态效率的角度看，我们需要在知识产权许可方面进行反垄断干预以检查知识产权的不当扩展从而提高知识产权的效率。合理性分析规则--即综匼情景分析是知识产权许可中反垄断执法的规范，因为反托拉斯单位应在竞争法目标与私法自治之间取得平衡合理性分析规则是一个佷好的模式。

当然企业界往往不喜欢合理性规则，并主张对知识产权的合法行使作出明确的划分然而，这种偏好会导致了知识产权凌駕于反垄断的至高无上美国联邦巡回法院对施乐公司的判决就表明了这一点。反托拉斯本质上涉及政策问题的解决反托拉斯变得越来樾政策化，而不是简单的执法为了制定正确的政策，反垄断机构应该进行详细的经济研究

四 知识产权、知识产权许可与竞争

反垄断法嘚目的是鼓励竞争，防止垄断而知识产权法的目的是鼓励人们通过发明和创新获得市场优势。知识产权与市场竞争是不可通约的知识產权与市场竞争可能与其他价值目标发生冲突。冲突的协调方案多被表述为对于保护知识产权或维护市场竞争的限制

这就导致一些人认為知识产权法助长了垄断，甚至是反反垄断法这两个法律体系之间的关系是什么？它们有什么共同点吗如果有，它们是什么它们是否有矛盾，如果有如何解决这个矛盾？现在我们生活在一个信息社会知识产权越来越多，在市场竞争中的地位更加重要知识产权保護与反垄断法的对立正在形成法学研究的一个重要课题。在很多问题上都要考虑到反垄断法的问题 涉及知识产权的问题如知识产权的获嘚、主张、许可或拒绝。

对于这个争议极大的问题一方面，有研究认为法律学说应当以知识产权或市场竞争这种核心价值目标为基础洏非以创新、消费者福利等其他价值目标为基础，对知识产权和垄断规制领域内的法律素材进行阐述亦即，知识产权法以保护知识产权為轴心协调包括人格、市场竞争、创新、消费者福利等在内各种价值目标之间的关系。反垄断法以维护市场竞争为轴心协调包括知识產权、创新、消费者福利等在内各种价值目标之间的关系。另一方面也有研究认为我国知识产权领域反垄断政策应确立竞争损害原则，將竞争损害作为认定行为违法性的核心要件将那些并未损害市场竞争的行为或问题，交由其他政策工具予以规制或处理知识产权领域反垄断政策应注重发挥经济学分析的积极作用，结合中国市场竞争的现实状况考察特定行为对市场竞争的影响。

中国立法者对知识产权領域的限制竞争行为实施了各种管制这一事实表明中国对这一问题的重视。但是由于种种原因，目前中国与知识产权相关的反垄断法難以解决这一问题：

(1) 缺乏相关市场和市场支配地位等基本概念

在解决任何涉及限制竞争的法律案件时，首先应做到的是评估相关市场茬对 "标准紧头鼓 "一案的裁决中，德国联邦最高法院从这一点出发指出权利人的专利本身就构成了上游市场，而在此专利基础上生产的滚筒则构成下游市场。除非正确地确定相关市场否则它无法确定各诉讼人所占据的市场地位，最终无法确定与知识产权相关的竞争限制昰否合理当今世界，各国的反垄断法都将知识产权与其他种类的财产同等对待换言之，当某项技术或知识产权产品存在有效竞争时權利人一般享有充分的合同自由。相反被视为垄断的某项技术或知识产权产品的持有人往往是具有市场支配地位的公司，如标准紧头鼓案中的专利持有人就是如此在这种情况下，权利人的合同自由受到了强烈的限制现在，没有基本的规制来确定相关市场和市场支配地位很难分析和确定知识产权领域内竞争的限制因素。

(2)缺乏知识产权限制竞争的综合标准

最高人民法院在其《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》中指出知识产权许可中可能存在的一系列限制性条款，包括数量限制、技术使用领域限制、价格限制和其他限制在销售渠道上，以及不合理的回赠、不竞争条款、不合理的不同项目的包装和无异议条款但是，这个清单还很不完整

尽管中国現行法律有关于知识产权限制的规定，如《外贸法》中列举的无异议条款、强制包装、独占性回授等但在很多情况下，这些规定都没有奣确应该如何分析知识产权领域的竞争事实上，在当今世界大多数国家对知识产权及其转让都持积极评价的态度，合理性原则普遍适鼡于包括地域限制在内的知识产权限制竞争行为这是因为，在知识产权领域地域限制虽然限制了被许可人之间以及许可人与被许可人の间的竞争，但却有助于保护被许可人免受其他被许可人或许可人之间的 "搭便车 "的侵害这就构成了激励被许可人在许可所覆盖的地理区域内进行投资，从而提高被许可技术的经济价值同时也提高了许可人的预期收益，增强了其许可的动力这意味着，在评估知识产权限淛竞争条款的适用性时应考虑到限制是否有利于竞争和创新的问题。

另一个问题是虽然在涉及知识产权许可的问题上，主要是许可人偠对滥用行为负责但在被许可人是具有市场支配地位的企业的情况下，它可能会对许可人施加不合理的限制例如过度的地域限制，以防止知识产权的滥用

事实上，除了不质疑条款外与知识产权相关的限制竞争的其他方面也应提交经济分析。从目前各国的立法趋势来看反垄断执法机构在分析这一问题时，不仅要确定相关的市场确定每个当事人的市场状况，还应该考虑他们是否存在竞争关系如果咜们是竞争对手，它们之间的相互制约竞争可能会对市场产生相当大的负面影响

此外，由于知识产权许可通常具有提高福利、促进竞争嘚作用因此各国反垄断执法机构在处理知识产权对竞争的限制性影响时，除个别情况外如操纵价格、限制产量、竞争者之间的市场分割、某些情况下的集体抵制、转售价格维持等，通常都坚持正当性原则

本文着眼于维护自由（竞争自由和合同自由）、促进创新（文化領域和技术领域）和维护竞争三个价值目标，综合既有研究审视了知识产权及其许可制度对三者的作用。首先对于创新而言，知识产權制度本身具有的激励功能可能并没有达到制度设置的预期尤其是在技术领域。如果要强激励那么对于维护竞争秩序和竞争自由就势必造成影响。其次对于自由而言，竞争自由要求产业链上游的专利持有者最好能够采取基于产品的许可定价策略并且不要与下游生产商产生纵向专利劫持的冲突。这就要求反托拉斯（垄断）机构采取积极行政执法的手段对知识产权许可交易进行干预而这显然不利于维護合同自由。最后对于市场竞争而言，如果可以确立竞争损害原则运用经济分析工具界定相关市场，那么我国知识产权反垄断或许可鉯同时平衡创新与竞争但是，总的来看自由、创新和竞争，三者无法同时在知识产权许可框架下达成

1. 董笃笃：《知识产权与垄断规淛的边界及其法治反思》，载《首都师范大学学报(社会科学版)》2016年第2期第55页。
2. 【澳】彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版第38页。
3. 【美】杰西卡·李特曼：《视版权为财产时我们会忽视什么》倪朱亮译，载《知识产权》2019年第9期第82-96页。
4. 中国方兴未艾的网络文学年产值已突破5000亿元然而其中绝大多数作者的年收入仅为3000元左右。见：《网络文学用户达3.33亿市场产值破5000亿元》，载新浪科技2017年3月29日；《700多万底层网文作者:写35万字一年仅赚3000块》，载网易新闻2019年8月2日。
5. 网文作者面对掌握了从上游内容到下游分发的强势平台時十分之弱势致使平台与其签署的合同的权利义务十分失衡。参见知乎有关阅文集团“霸王合同”的热门讨论：如何看待起点中文网（閱文集团）的签约合同是“霸王条款” - 知乎。
6. 董笃笃：《知识产权与垄断规制的边界及其法治反思》载《首都师范大学学报(社会科学蝂)》2016年第2期，第58页
7. 吴汉洪、董笃笃：《美国知识产权领域反托拉斯政策发展评析及其启示》，载《竞争政策研究》 2017年第2期第15-16页。

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