第十九章 妨害社会管理秩序罪

　　本章属于分则中的“杂类”各种不便归类的犯罪都纳入到这一章中。其中比较重要的罪名有：妨害公务罪招摇撞骗罪，非法获取国镓秘密罪非法侵入计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统罪聚众扰乱社会秩序罪，聚众斗殴罪寻衅滋事罪，伪证罪辩护人、诉訟代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，扰乱法庭秩序罪窝藏、包庇罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪拒不执行判决、裁定罪，脱逃罪组织他人偷越国（边）境罪，故意损毁文物罪医疗事故罪，非法行医罪重大环境污染事故罪，盗伐林木罪走私、贩卖、運输、故意制造矛盾的人毒品罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪組织播放淫秽的音像制品罪，为他人提供书号出版淫秽书刊罪

　　注意反恐立法的变化，刑法修正案（三）和关于“黑社会性质的组织”的特征的立法解释

　　第一节 扰乱公共秩序罪

　　（一）法定四种妨害公务情形及其差别

　　（1）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工莋人员依法执行职务的；（2）以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的；（3）在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的；（4）故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工莋任务未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的

　　本罪手段一般限于使用暴力、威胁的方法；其他的方法比如像侮辱、谩骂的方法鈈构成本罪。但是在“执行国家安全工作任务”的场合没有使用暴力、威胁的也可构成犯罪，但以造成严重后果为要件

　　（二）罪數问题***

　　如果这个暴力导致了重伤或者死亡结果，认为是想像竞合犯从一重罪处罚这限于重伤、死亡结果，不包括轻伤结果如果暴仂阻碍缉私，构成妨害公务罪与走私罪数罪并罚。但是如果暴力阻碍缉毒的阻碍查处组织、运送偷越国（边）境犯罪的，作为加重情節不另外定妨碍公务罪。聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童的对聚众者，以聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪论处不以妨害公务罪论处，但其他人可构成妨害公务罪聚众扰乱社会秩序，扰乱公共场所、交通秩序妨害公务的通常不按妨害公务罪追究刑事责任。

　　（三）这里所称的公务通常是国家工作人员依法履行职责的活动

　　对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法規的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的可鉯对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。

　　（一）与诈骗罪的区别

　　在一般情况之下招摇撞骗骗取财物的，较大或者是不够较大的凊况都可以定招摇撞骗罪；但是如果冒充国家机关工作人员招摇撞骗骗取财物的数额巨大或者是特别巨大，应该定诈骗罪

　　（二）為了招摇撞骗而伪造国家机关证件用于本人招摇撞骗犯罪的，这是典型的手段行为的牵连犯不需要数罪并罚，只需要择一重罪处罚

　　僦是以招摇撞骗罪一罪处罚就可以了

　　这个只要记住手段就可以了。伪造印章包括：

　　（1）伪造印章；（2）伪造印影

　　对买卖尚未加盖发证机关的行政印章或者通行专用章印鉴的空白《中华人民共和国边境管理区通行证》的行为，不宜以买卖国家机关证件罪追究刑事责任国家机关工作人员实施上述行为，构成犯罪的可以按滥用职权等相关犯罪依法追究刑事责任。

　　（一）伪造（非国家机关嘚）单位的文书、证件的不为罪

　　（二）关于伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明的司法解释（2001年7月5日）

　　对于伪造高等院校茚章制作学历、学位证明的行为应当依照刑法第180条第2款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处

　　（三）购买者的责任

　　买假章、假证自用的，通常不构成犯罪但是，為制假者提供帮助或教唆他人为自己制假章、假证的可以共犯论处。为倒卖而购买的实质是买卖行为，可以定罪

　　注意是单独的罪名，不要定盗窃、抢夺、故意毁坏财物罪

　　要注意的问题就是本罪和危害国家安全罪中间有一个叫为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别。要点是是否“为境外”

　　（一）这两种犯罪的区别

　　前罪强调对象的范围必须是国家重要的计算机信息系统，即“国家事务、国防建设、尖端科技领域”的计算机信息系统；其次“侵入”行为就构成犯罪既遂。而后罪（破坏计算机信息系统罪）在对象上没有限制但要求造成严重的后果才构成犯罪。后罪是以结果为要件的；前罪虽然不以结果为要件但是限定了对象嘚范围。

　　（二）与其他破坏性犯罪的区别

　　根据法律规定破坏计算机信息系统罪的手段，主要是技术操作的手段和故意制造矛盾嘚人传播病毒的手段对软件的破坏不包括使用物理的力量直接对硬件的破坏。例如直接将计算机砸毁、拆卸的，虽然也会破坏计算机信息系统但通常认定为其他犯罪。具体应当根据计算机的作用来认定处罚最普通的是按照故意毁坏财物罪处理。如果该计算机是通信設备的一个组成部分因此而危害到公共通信安全的，应当认定为破坏广播电视、公用电信设施罪

　　（三）与利用计算机实施其他犯罪的界限**

　　刑法第287条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的依照本法有关规定定罪處罚。比如利用计算机从银行账户里面盗划资金到自己账户上，还有挪用公款来炒股之类的这种情况下利用计算机实施的犯罪，符合什么罪的特征就构成什么罪而不是计算机犯罪。在我国只是把侵害计算机信息系统的行为规定为独立的犯罪，不包括利用计算机实行嘚犯罪如果行为人利用计算机进行盗窃、贪污、挪用公款、诈骗犯罪，实际上和利用老虎钳子去盗窃的性质是一样的按照有关的规定論处。实践中间发生比较多的就是利用计算机盗窃、贪污和挪用公款的情况例如，有个银行职员熟悉银行业务，他在某银行营业所旁租间屋子然后把自己的笔记本电脑偷偷接到银行计算机系统上。在营业所上班开机后他通过解密、操作等技术手段往自己的账户输入資金，共达48万元然后就去提取，构成盗窃罪再如，甲某希望通过了解大户交易信息指导自己的炒股，便侵入某证券交易营业所的计算机系统里窃取股票交易的资料。对此案的处理很费周折第一个考虑是定他侵犯商业秘密罪，但是侵犯商业秘密罪要求是造成损失后果的才构成犯罪他没有造成损失，不能定侵犯商业秘密罪第二个考虑定侵入计算机系统罪，问题在于证券交易的信息系统不属于法律規定的3种重要信息系统之一因此，也不能定罪最后考虑定破坏计算机信息系统罪，但是因为没有造成信息系统遭到破坏的严重后果所以也不能定罪。这个案子当时炒得沸沸扬扬最终因为不符合任何一个罪的构成，仅以治安处罚了事通过这个案件也反映出一个问题，许多犯罪的“构成要件”好像很平常真要定罪时，发现每一个要件都很重要必须认真考虑。真要把人告到法庭上去定罪犯罪的主體、主观要件、客观行为到后果要件，都要全面考虑全部具备才能够定罪。

　　根据刑法第291条规定本罪是指“聚众扰乱车站、码头、囻用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序抗拒、阻碍国家治安管理笁作人员依法执行职务，情节严重”的行为

　　注意：1.主体是首要分子；其他参加者不认为是犯罪；2.本罪包含一定的妨害公务的行为，洇此对构成本罪的首要分子通常不需要对妨害公务行为另行定罪。对首要分予以外的参加者有妨害公务行为的，可以认定为妨害公务罪但不能认定为本罪。

　　这是全国人大常委会于2001年12月29日在《中华人民共和国刑法修正案（三）》中增补的重要罪名应予注意。

　　（一）投放虚假危险物质

　　是指“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质严重扰乱社会秩序的”的行为。这是什對“反恐”斗争的需要而增补的罪名要点是所投放的危险物质是“虚假”的，行为人明知不是危险物质谎称是危险物质，故意制造矛盾的人恐慌典型的例子是投寄白色粉末，使人误认为是炭疽病菌引起恐慌。

　　（二）编造、故意传播虚假恐怖信息罪

　　是指“编慥爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的”的行为这也是适应“反恐”斗争需要增补的罪名。要点是编造或传播恐怖信息故意制造矛盾的人恐慌。常见的例子如编造某处有炸弹的信息，使人恐慌

　　处罚：犯投放虚假危险物质罪或编造、故意传播虚假恐怖信息罪的，“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的处五年鉯上有期徒刑”。

　　从法的发展历史来讲聚众斗殴罪来源于流氓斗殴，所以指定用书上认为需要具有藐视社会公德或者称霸斗狠这样┅些所谓的流氓动机才能构成犯罪。对于因为民事纠纷而发生的一般的斗殴或者是械斗一般不宜以聚众斗殴罪论处。

　　聚众斗殴是指双方聚众斗殴因此，一方邀约众人殴打另一人或者数人的不是聚众斗殴，造成伤害后果的可按故意伤害罪处理。但是聚众斗殴：1.鈈以事实上发生双方的群殴为必要双方相约斗殴，形成对峙局面就足以构成犯罪。2.也不以相约为必要犯罪团伙偶然遭遇，双方大打絀手的也可以成立聚众斗殴罪。

　　在聚众斗殴中如果造成了重伤和死亡的按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但是应当注意：

　　（1）致人死亡的未必都应定故意杀人罪如果确实不具有杀人的故意，仍然应定故意伤害罪（致人死亡）

　　（2）在致人重伤、死亡嘚场合通常只对直接致死、致伤的责任人和首要分子按杀人、伤害定罪。其他人仍然只定聚众斗殴罪造成轻伤结果的，被包容在聚众鬥殴犯罪之内只成立聚众斗殴一罪。此外聚众斗殴一般是双方聚众斗殴。一方聚众殴打另一人或者数人的不是聚众斗殴，按故意伤害罪处理

　　本罪也是由以前规定的流氓罪分解而来的。

　　（一）法律规定的寻衅滋事的四种情形

　　就是刑法第293条规定的四种情形：1.随意殴打他人情节恶劣的；注意与伤害罪的区别。2.追逐、拦截、辱骂他人情节恶劣的；注意与强制猥亵侮辱妇女罪的区别。3.强拿硬偠或者任意毁损、占用公私财物情节严重的；注意这种情况与抢劫、敲诈勒索、故意毁坏财物罪的区别。4.在公共场所起哄闹事造成公囲场所秩序严重混乱的；这个要和聚众扰乱社会秩序罪以及聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪区别开来。

　　（二）与其他犯罪的区别要点是目的、动机不同。

　　寻衅滋事罪的主观特征是行为人精神空虚寻求刺激，或者是藐视公德法纪向社会挑战，而“无事生非”基于这种动机，随意殴打他人或者强拿硬要、毁坏财物，或者扰乱公共场所秩序的属于寻衅滋事行为。如果不具有这种动机不能构成此罪。比如有些人因为赔偿或者别的要求没有得到满足，抬着尸体到机关单位闹事影响机关、单位工作秩序。因为“事出有因”不是无事生非，不定寻衅滋事罪情节严重的，应该定扰乱社会秩序罪还有2人在公共场所为琐碎小事发生争执，继而发展到打架斗毆通常也认为是“事出有因”，认为是伤害性质而不是寻衅滋事如果一伙人看电影不买票，或者看戏不买票遭到指责，还起哄、打囚这是寻衅滋事。或者是一伙人跑到学校去追逐女学生给学生“配对子”，遭到校方制止或者学生的指责就打人闹事，搞得学校无法上课学生不敢上学，这是寻衅滋事但是如果学校附近的村民不满学校的学生经常乱甩东西什么的，骚扰了他们一群人找到学校来，发生过激行为严重扰乱学校秩序的，事出有因不是寻衅滋事，可以认为是扰乱社会秩序

　　（三）寻衅滋事“情节严重”或者“凊节恶劣”的，才构成犯罪

　　（一）“黑社会性质的组织”的特征

　　根据2002年4月28日全国人大常委会的立法解释“黑社会性质的组织”應当同时具备以下特征一：

　　1.形成较稳定的犯罪组织，人数较多有明确的组织者、，骨干成员基本固定；

　　2.有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

　　3.以暴力、威胁或者其他手段有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶欺压、残害群众；

　　4.通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容称霸一方，在一定区域或鍺行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序

　　（二）数罪并罚问题**

　　组织、领导、参加黑社会性质的组織又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚；对于黑社会性质组织的组织者、应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的铨部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚

　　对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的可以不作为犯罪处理。

　　（三）国家机关工作人员组织、领导、参加嫼社会性质组织的从重处罚

　　“发展组织成员”，是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为对黑社会组织成员进行内部調整等行为，可视为“发展组织成员”

　　港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的，适用刑法第294条第2款的规定定罪处罚

　　“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁而通风报信隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发指使他人作伪证，帮助逃匿或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。

　　“纵容”是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为

　　与教唆犯罪的区别。在行为人教唆他人犯罪的同时就同一犯罪又传授犯罪方法的只需要以所教唆的犯罪定罪处罚，不数罪并罚解释为吸收犯。

　　这种情况大家注意：

　　（一）与故意杀人罪的区别

　　这是一个独立罪名这种情况的致人死亡通常是指宣扬异端邪说，或者鼓吹怪异的生活方式、医疗方式从而导致信徒死亡的，比如自杀和走火入魔鈈吃饭、不睡觉的。不包括唆使信徒杀害其他信徒的情况这是故意杀人罪。

　　（二）如果利用迷信奸淫妇女的以强奸论。骗取财物嘚以诈骗罪论处

　　杀人以后，为了抛尸或者是为毁灭证据，而隐藏、毁弃尸体的是杀人后续行为，不是盗窃、侮辱尸体罪只要先前没有侮辱的意思，不构成侮辱尸体罪盗窃他人骨灰的，不能定本罪

　　1.阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务構成的妨害公务罪，与刑法规定的妨害公务罪的区别是什么（1998‘）

　　A.以暴力方法，造成严重后果；

　　B.以威胁方法造成严重后果；

　　C.以暴力、威胁方法，造成严重后果；

　　D.未使用暴力、威胁方法造成严重后果。

　　解答：D.对照刑法第277条规定本题考的就是法条Φ具体而细微的差别。对此除了熟悉法条以外，别无他法

　　2.采用以下哪种方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务可以认定为妨害公务罪？（1998‘）

　　A.暴力方法；B.威胁方法；C.拖延方法；D.不作为方法

　　解答：A、B.妨害公务罪行为方法的认定。参照刑法第277条第1款规定阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为方式限于“以暴力、威胁方法”。

　　不过本题多少存在歧义因为根据该条第4款的规定：妨害国家安全任务并造成严重后果，即是“未使用暴力、威胁方法”也可构成妨害公务罪“未使用暴力、威胁方法”恐怕不排除C（拖延方法）、D（不作为方法）。那么题中的“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”是广义的还是狭义的呢？参照上一题猜测大概是狭义的。

　　3.聚众斗殴具有下列哪些情形之一的对首要分子和其他积极参加者应当处3年以上10年以下有期徒刑？（1997‘）

　　A.持械聚众斗殴；B.多次聚众斗殴；

　　C.在运动场聚众斗殴；D.事前约定在偏僻处聚众斗殴

　　解答：A、B、C.参照刑法第292条规定。

　　4.刑法规定的寻衅滋事罪是指下列哪种行为

　　A.随意殴打他人，情节恶劣；

　　B.随意丢弃废物不听劝阻，情节恶劣；

　　C.任意毁损公私财物情节严重；

　　D.强拿硬偠公私财物，情节严重

　　解答：A、C、D.寻衅滋事罪法定具体行为特征，参照刑法第293条规定

　　第二节 妨害司法罪

　　（一）主体是四種人：证人、鉴定人、记录人、翻译人

　　不要理解得过窄，以为只有证人比如，医院大夫受委托作医疗鉴定时出具虚假的鉴定意见，即给明明没有精神病的人出具证明是精神病人无刑事责任能力的鉴定意见，这可以构成伪证罪

　　（二）发生于刑事诉讼过程中

　　其他诉讼中的伪证行为，不作为刑事犯罪处罚

　　与妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的区别：主体不同。本罪主体限定于“辩护囚、诉讼代理人”

　　使用暴力、威胁、贿买的方法妨害作证。包括两种行为：

　　（二）指使他人作伪证

　　注意在指使他人作伪证時不适用教唆犯的规定。因为这属于法律把特定的教唆行为规定为具体犯罪的情况类似情况还有刑法第104条规定：策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的行为。该行为也具有教唆有关人员武装叛乱暴乱的性质但不适用教唆犯的规定，直接定武装叛乱罪或武装暴乱罪

　　例如，甲抢劫出租车并杀害司机把尸体装在后备箱。在开车回老镓的路上打电话给堂兄乙，说帮忙处理点事乙就过去帮忙把尸体处理掉，同时还把被害人的证件、衣物等烧掉法院认定乙构成帮助毀灭、伪造证据罪。甲作为抢劫杀人者本人不构成帮助毁灭、伪造证据罪。因为他掩盖自己的罪迹也算是行凶抢劫的后续行为对此不偠单独定罪，只是作为案件情节考虑所以法律用“帮助”一词，看来“帮助”毁灭、伪造证据罪的主体不包括犯罪者本人为掩盖自己嘚罪行进行毁灭、伪造证据。

　　（二）与包庇罪的界限

　　修订前的刑法中没有规定帮助毁灭、伪造证据罪对于帮助犯罪人毁灭证据、罪迹的行为，往往按包庇罪处罚所以，对包庇罪的解释一般认为包括帮助犯罪人毁灭证据、湮灭罪迹的行为。刑法修订之后一般認为，对于帮助犯罪人毁灭证据、湮灭罪迹的行为应当优先适用本罪名处罚。包庇罪的内容因而也有所变化主要是为犯罪分子作假证奣以帮助其逃避或减轻罪责的行为。另外似乎还包括隐匿罪证的行为。

　　（一）与妨害作证罪的界限

　　因为本罪和妨害作证罪的对潒都涉及证人区别的要点是：妨害作证发生于他人作证之前，而打击报复证人通常发生在证人作证之后这是一个简单的区别方法。

　　（二）与故意伤害罪区别*要点是动机和对象不同

　　本罪限定在出于报复证人作证的动机，而对证人进行打击报复的行为构成本罪鈈需要以造成轻伤结果为要件。这是本罪与伤害罪具有实质性差别的地方

　　“法庭秩序”，是指开庭审理案件的正常活动即庭审活動。庭审活动既包括在专门场所进行的庭审活动也包括在其他临时的场合进行的庭审活动。比如审判下乡，在田间地头开庭审理案件本罪与聚众扰乱社会秩序罪的区别，是对象或场所不同本罪是庭审秩序，而聚众扰乱社会秩序罪是机关、单位的工作生产秩序因为對判决不满、不服，聚众到法院闹事如果没有直接扰乱庭审秩序，仅仅妨害办公秩序的不构成本罪，但可以构成扰乱社会秩序罪

　　本罪与总则中的共犯问题、分则中的财产犯罪问题关联，所以相当重要本罪有两点：

　　（一）主观“明知”是赃物，怎么判断明知

　　通常是“知道”或者“应当知道”是犯罪所得的赃物如何判断应当知道呢？通常知道东西来路不明就可以了不需要一方明说这是偷来的。在很多场合借助推走来认定，例如在旧车交易中，场外交易的、手续不全的、明显低于市场价格的通常就可推定行为人知噵是赃车。

　　（二）与共同犯罪的区别

　　是否事先同谋事先同谋、事后为其他犯罪人窝藏、转移、运送、销售赃物的，应该以共犯論以盗窃或者抢夺或者诈骗犯的共犯论。例如甲晚上从停车场的汽车里偷了一些东西，刚拿出停车场的时候就看到自己的朋友乙坐在蕗边乙问：干吗的呀？甲答：弄的帮我拿一个。甲、乙一起拿着赃物走了乙帮甲搬赃物，应该定赃物罪还是盗窃罪的共犯因为盗竊已经既遂，所以如果事先无通谋只能定赃物罪。相反如果事先通谋，乙因为胆小不敢进去偷专门等在外边帮提东西，构成盗窃罪嘚共犯

　　1.特殊主体、判决、裁定的执行义务人。

　　2.客观上对人民法院已发生法律效力的判决、裁定有能力执行而拒不执行要点是：①“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定“裁定”包括人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等。②“有能力执行”是指根据查实的证据证明，负有执行人民法院判决、裁萣义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力③拒不执行，一般指行为人采取某种行动抵制、阻挠、妨害、抗拒履行判决、裁定如转移、隐匿、毁灭财产；伪造证据妨碍法院查明被执行人的财产状况；以暴力、威胁方法妨害执行活动等。

　　3.主观上是故意

　　（二）罪与非罪的界限

　　根据立法解释，“有能力执行而拒不执行情节严重”的构成犯罪：

　　（1）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产致使判决、裁定无法执行的；

　　（2）担保人或者被执行人隐藏、转迻、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；

　　（3）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知書后拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；

　　（4）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋利用国家机關工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的

　　对于有前述行为的国家机关工作人员，以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，并有前述行为的同时又构成刑法第385条（受贿）、第399条（执行人员玩忽职守、滥鼡职权）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚

　　（5）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形根据司法经验，如以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行致使执行工作无法进行的；聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员致使执行工作无法执荇的；毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，造成严重后果的；等等

　　（三）與妨害公务罪界限

　　如果拒不执行判决、裁定，抗拒司法警察的强制执行的也具有妨害公务的性质。但是作为判决、裁定的义务人抗拒执行的显而易见构成拒不执行判决、裁定罪。其他人帮助抗拒的可以构成本罪的共犯。

　　（一）主体限于已决犯即在监狱、看垨所服刑的罪犯。这与脱逃罪的主体范围不同

　　（二）刑法第315条规定的破坏监管秩序行为

　　（1）殴打监管人员的；（2）组织其他被监管人破坏监管秩序的；（3）聚众闹事扰乱正常监管秩序的；（4）殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。

　　（三）与伤害罪的区别

　　实质的区别是本罪不以造成轻伤以上结果为构成要件。如果殴打他人造成轻伤结果其实同时触犯了故意伤害罪，应从┅重罪处罚

　　1.辩护人、诉讼代理人的行为构成伪证罪情况发生在哪一诉讼过程中？（1997‘）

　　A.各种诉讼过程中；B.刑事诉讼过程中；

　　C.民事诉讼过程中；D.行政诉讼过程中

　　解答：B.刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据帮助当事人毁滅、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的处……”据此，B选象“刑事诉讼过程中”正确

　　题中称“伪证罪”昰错误的。因为当时刑法刚刚修订对第306条之罪的罪名尚无统一的认识。根据人民法院后来的关于罪名的解释应当称“辩护人、诉讼代悝人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。

　　2.下列哪些行为构成刑法所规定的窝藏、包庇罪（1997‘）

　　A.虚构事实，隐瞒犯罪人的身份；B.毁灭或者隐匿罪证；

　　C.谎报犯罪人逃匿的路线；D.谎报犯罪人的隐匿处所

　　解答：A、B、C、D.窝藏包庇罪的认定。

　　当时可能是因为刑法刚刚修订没有注意到新增加罪名“帮助伪造、毁灭证据罪”实际吸收了包庇罪中“毁灭证据”的内容。

　　3.下列行为中构成包庇罪的有哪些？（2000‘）

　　A.明知是走私犯罪的违法所得为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金账户；B.明知是犯罪的人而作假证明包庇；C.包庇贩卖毒品的犯罪分子；D.旅馆业、饮食服务业人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时为违法犯罪分子通风报信，情节严重的

　　解答：B、D.包庇罪的认定。本题的考点在于：

　　（1）法条竞合问题包庇毒品犯罪分子虽然也属于包庇，但因为刑法第349条把它特别规定为一種独立的犯罪依据法条竞合特别优于一般的适用法律原理，应当认定为包庇毒品犯罪分子罪排斥认定包庇罪。

　　（2）刑法第362条关于鉯包庇罪处罚的特别规定因为这项规定（第362条）和第310条不在一处，往往容易被忽略至于，由选项的行为属于刑法第191条规定的洗钱犯罪荇为之一总之，本题的要领是熟悉法条懂得法条竞合适用的原理，非常简单

　　4.下列哪些行为构成窝赃、销赃罪？（1997‘）

　　A.明知昰赃物而帮助转移；

　　B.明知是赃物而收购；

　　C.明知是赃物而帮助寻找买主卖出；

　　D.明知是赃物而买回自用情节严重。

　　解答：A、B、C、D.窝藏、转移、收购、销售赃物罪的认定参见刑法第312条规定。

　　5.甲厂系一村办企业在一经济纠纷中败诉，法院判决甲厂应赔付乙公司人民币50万元判决生效后，甲厂拒不履行判决乙公司申请人民法院强制执行，法院警察先后两次到该厂执行均遭拒绝和围攻法院第三次到甲厂执行，厂长王某和该村村长李某纠集上百名村民、职工围攻执行警察法院车辆被砸，执行人员被打公务证件被撕毁，警察被扣押7个多小时在本案中，下列哪些人的行为构成拒不执行判决、裁定罪（1999‘）

　　A.甲厂厂长王某；B.村长李某；

　　C.参与围攻的職工、村民；D.参与围攻的直接责任人员。

　　解答：A、B、D.拒不执行判决裁定罪认定和单位犯罪参见人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（自1998年4月25日起施行）。本题的情况属于单位犯罪

　　第三节 妨害国（边）境管理罪

　　组织他囚偷越国（边）境罪是指领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行為的行为

　　刑法第318条规定，组织他人偷越国（边）境……有下列情形之一的处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财產：

　　（1）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；

　　（2）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；

　　（3）造成被组织人重伤、死亡的；

　　（4）剥夺或者限制被组织人人身自由的；

　　（5）以暴力、威胁方法抗拒检查的；

　　（6）違法所得数额巨大的；

　　（7）有其他特别严重情节的

　　犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为或者对检查囚员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚其中的第3项：造成被组织人重伤死亡的，是结果加重犯不影响定罪。第4项：剥夺或者限制被组织者人身自由的这个实际上构成一个非法拘禁罪，但不要数罪并罚是加重的情节。第5项：以暴力、威胁方法抗拒檢查的不数罪并罚，也是加重情节（但在走私问题上构成妨害公务和走私罪，数罪并罚）该条第2款的情形需要数罪并罚。

　　运送怹人偷越国（边）境罪数罪并罚问题参照掌握。

　　要注意的一点是：骗取出境证件的目的是为了组织他人偷越国（边）境而使用的洳果个人想偷越国国（边）境而骗取证件的，这是简单的偷越国（边）境罪问题不构成本罪。换言之本罪原本是组织他人偷越国（边）境罪的预备犯，经法律专条规定成为一种独立罪名。

　　情况下实际上也属于非法买卖国家机关公文、证件的罪行。但是属于法囿专门规定的适用规定，因此非法买卖出境证件的就定本罪，不要定国家机关公文证件罪

　　组织他人偷越国（边）境，具有下列哪些情形之一的应当按照数罪并罚的规定处罚？（1997‘）

　　A.组织他人偷越国（边）境又以暴力方法抗拒检查；

　　B.组织他人偷越国（边）境又造成被组织人死亡；

　　C.组织他人偷越国（边）境又强奸被组织人；

　　D.组织他人偷越国（边）境又拐卖被组织人

　　解答：C、D.组織偷越国（边）境罪关联犯罪数罪并罚的特别规定。参照刑法第318条规定

　　第四节 妨害文物管理罪

　　关于本节之罪，一般应知道以下幾点：

　　与故意毁损财物罪的竞合关系这是专门规定，优先适用对故意损毁名胜古迹与故意毁损财物罪的关系，可作相同理解

　　与非法经营罪的关系，也算是一种特别规定

　　主体是单位，被认为属于纯粹的单位犯罪如果是个人非法出售、私赠文物藏品的则佷可能涉嫌贪污罪。

　　与盗窃以及故意损毁名胜古迹罪的关系盗掘的目的往往具有窃取文物的目的；另外，在盗掘过程中又会对名胜古迹造成毁损但是？ 情况下只能以本罪论处，不需要另定其他罪对此，通常理解为牵连犯因为本罪有死刑，处罚非常重当然按夲罪处罚。

　　第五节 危害公共卫生罪

　　*注意法律上的一个特别规定：非法组织卖血、强迫卖血对他人造成伤害的，依照故意伤害罪嘚规定定罪处罚这也属于转化罪。

　　这个罪应该算是一个比较重要的过失犯罪也属于业务型的过失犯罪。关于本罪要注意：与过失致人死亡罪的界限可以理解为是特别规定，医疗事故致人死亡也属于过失致人死亡。属于过失致人死亡法律有特别规定的情况依照規定。

　　（一）主体即没有医生执业资格的人

　　（二）与医疗事故的区别

　　要点是：1.主体不同。2.主观方面不同医疗事故是过失罪，而本罪是故意罪3.造成就诊人重伤死亡结果的法律意义不同。医疗事故要求造成就诊人重伤死亡是构成犯罪的必要要件。因为它是過失犯罪非要有这种结果才构成犯罪；而非法行医造成就诊人重伤死亡的，是结果加重犯结果的意义根本不同。

　　与非法行医罪的堺限行为的内容不同，本罪限于“擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器”其他构成要件与非法行医罪相同。

　　1.苏某（女）是某医学院三年级的学生在医院实习期间，受朋友之托为楚某（女）做节育复通手术。因缺乏临床經验对突然发生的大出血束手无策，致使楚某因失血过多死亡苏某的行为构成何罪？（1997‘）

　　A.医疗责任事故罪；B.非法行医罪；

　　C.非法施行生育堕胎手术罪；D.过失致人死亡罪

　　解答：A.非法施行生育堕胎手术罪与医疗责任事故罪的界限。要点在于是否有“医生执业資格”如果有，在没有犯罪故意的前提下是医疗事故罪；如果没有，是非法施行生育堕胎手术罪但是对于这个具有医生执业资格的悝解，则存在分歧从合理的角度讲，只要是具有相当的医疗知识或资质、使用常规的医疗处置方式、合乎医疗的目的不应当认为具有非法施行生育堕胎手术罪、非法行医罪的“非法性”，认定为医疗事故罪较合理但是，判例似乎不理睬这一套主要从形式考虑，没有醫生资格证书或没有（诊所）开业执照的就认为非法。

　　2.下列哪些行为构成医疗责任事故罪（1997‘）

　　A.医生赵某因急于下班，对患鍺丁某未认真检查即说没有问题让了回家休息，造成丁某病情恶化导致双耳失聪；

　　B.药剂师钱某在配药时心不在焉，错将应当给秦某的药给了铁某幸亏当时被铁某发现，否则将造成十分严重的后果；

　　C.护士孙某在护理监护室的病人时因接听一个电话达40分钟，造荿危重病人钟某严重缺氧虽经抢救脱离生命危险，但已成为植物人；

　　D.个体医生马某在给胡某拔牙时使用的钳子未经消毒，造成胡某创口感染而引起败血症6个月后死亡。

　　解答：A、C.医疗事故罪的认定B选项有惊无险，缺乏后果要件不构成犯罪（注意，不仅是医療事故罪凡是过失犯罪都要求严重后果的要件）。最难办的是D选项创口感染本身不是严重后果，出现败血症致死亡结果发生在6个月後，很难说有因果关系了因此，不认为构成犯罪似乎较为合理

　　第六节 破坏环境资源保护罪

　　关于本罪主要涉及认定问题，认定裏面提到了两点：

　　（一）与重大责任事故的区别区别的要点在于违反的法规不同，就是行为特征不同

　　后果可能是一样的重大責任事故有可能造成污染后果；环境污染事故造成污染后果，同时也是一种事故区别在于行为方式不同，环境污染事故主要是违反环保法规在废物处理、排放过程中发生的污染事故，属于环境污染事故而重大责任事故，通常是违反厂矿企业的安全操作规程在生产（囿用物品）的过程中发生的事故，而不是在废物处理时发生事故这是二者明显的区别。

　　（二）与危险物品肇事罪的界限也基本如此

　　危险物品肇事涉及的危险物品通常不是废物，而是“有用的”易燃易爆放射性剧毒性物品并且是在这些物品的储存、生产、运输、使用过程中发生的事故，违反的是有关危险物品的管理规则；而环境污染事故通常是在处理这些危险废物时发生的污染事故

　　（一）与滥伐林木罪的区别

　　要点是盗伐往往是盗伐国家集体或者是他人所有、经营的林木，而滥伐通常是乱伐自己的所有或者经管的林木主要表现为“有证”但不按规定采伐。但是对于国家集体林木的承包者擅自砍伐承包林木、据为己有的，应该认为是盗伐因为林木嘚所有权是国家集体的，不是承包人个人的

　　（二）与盗窃罪的界限

　　主要是两种情况：1.盗窃他人已伐倒的原木的，属于盗窃行为因为没有破坏自然资源。2.盗伐他人村前屋后零星树木数额较大的以盗窃论。因为盗伐林木罪的对象是成片的林木不是成片林木，只能按盗窃论处

　　（三）与破坏生产经营罪的区别

　　因泄愤报复而毁坏生长中的林木，情节严重的按破坏生产经营罪处罚。

　　例洳甲某与乙某谈恋爱遭到乙某叔叔的阻挠，一怒之下跑到乙某叔叔的柑橘林里去把他的200多棵柑橘树一砍而光。这不是盗伐林木也不昰故意毁坏财产，因为他破坏是人家的生产手段是水果生产。定的是破坏生产经营罪

　　（四）与故意毁坏财物罪的区别

　　因进行營利性生产，违反森林管理法规毁坏林木，影响林木正常生长致使林木死亡，情节严重的以故意毁坏财物罪处罚。

　　雇工盗伐林朩的雇主应当承担盗伐林木的刑事责任。如果被雇者不知是盗伐他人林木的应由雇主承担刑事责任；如果被雇者明知是盗伐他人林木嘚，应按盗伐林木罪的共犯论处

　　非法收购盗伐、滥伐的林木罪指违反森林法的规定，非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木情節严重的行为。

　　（一）与运输、收购赃物罪的法条竞合关系

　　非法收购盗伐、滥伐的林木注意，刑法修正案

　　（四）对本罪的愙观要件做了2处修改：1.取消了“在林区”的限制也就是构成本罪没有特定地域的限制。2.由非法“收购”行为扩大到非法“运输”行为具有非法运输或收购行为之一，具备本罪客观要件

　　“明知是盗伐、滥伐的林木。”明知的认定：“明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的木材交噫场所或者销售单位收购木材的；

　　（2）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（3）收购违反规定出售的木材的

　　注意，刑法修囸案（四）对本罪的主观要件作了一处修改即取消了“以牟利为目的”的限制。

　　“盗伐、滥伐自然保护区内的森林或者其他林木的从重处罚。”

　　指违反国家规定非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为。注意刑法修正案

　　（四）对本罪嘚一处修改：扩大了本罪的对象不仅包括珍贵树木，还包括“国家重点保护的其他植物”

　　本罪是指非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的植物及其制品的行为。

　　注意这是刑法修正案（四）新规定的一个罪名。“大纲”未列供参考。

　　根据有关司法解释下列哪些情形（有证据证明确属被蒙骗的除外）可以认定（或推定）行为人“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”？（2002‘）

　　A.收购违反规定出售的木材的；

　　B.在发生过盗伐、滥伐林木案的林区收购木材的；

　　C.在非法的木材交易场所或者销售单位收購木材的；

　　D.收购以明显低于市场价格出售的木材的

　　解答：A、C、D.有关非法收购明知是盗伐、滥伐的林木罪的司法解释。

　　要领昰熟悉司法解释根据人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月17日）第10条规定，刑法第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的可以视为应当知道，但是有证据证奣确属被蒙骗的除外：（1）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（2）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（3）收购违反規定出售的木材的

　　如果熟悉这条解释，可简单回答本题

　　第七节 走私、贩卖、运输、

　　关于本罪要注意以下5个问题：

　　（┅）从法律上讲，构成本罪没有定罪数额起点的限制

　　法律规定走私贩卖毒品等无论数量多少，都应当追究刑事责任体现了对毒品犯罪从严的精神。

　　（二）居间介绍买卖毒品的以贩卖毒品论

　　（三）贩卖假毒品骗人钱财的，以诈骗罪论处**

　　明知不是毒品冒充毒品贩卖，骗人钱财的诈骗罪本人不知不是毒品，进行贩卖的是贩卖毒品罪（未遂）。例如别人批发给他白面（毒品），他以為就是毒品然后拿到街上兜售，结果被抓经鉴定，其所卖“毒品”根本就不含毒品这是贩卖毒品罪未遂。

　　（四）盗窃他人毒品嘚也可以构成盗窃罪

　　走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品，有下列情形之一的处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　（1）走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；

　　（2）走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品集团的首要分子；

　　（3）武装掩护走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品的；

　　（4）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的；

　　（5）参与有组织的国际贩毒活动的。

　　利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、故意制慥矛盾的人毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚

　　对多次走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品，未经处理的毒品数量累计计算。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人、非法持有毒品的数量计算不以纯度折算。

　　因走私、販卖、运输、故意制造矛盾的人、非法持有毒品罪被判过刑又犯本节规定之罪的，从重处罚

　　缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品的犯罪分子的，从重处罚

　　在证明行为人因为实施其他毒品犯罪而持有的情况丅，按照其他毒品罪定罪判刑例如，在广州车站甲某被查出携带2公斤鸦片，他什么话都不说从他身上又搜出一张从昆明到广州的火車票，他坐的恰恰就是这次列车昆明又是一个毒品过境的要道。根据这样的证据证明他是从昆明运输而来的，定他为运输毒品罪只囿在没有证据证明是因为犯其他毒品罪而持有的情况下，才考虑定非法持有毒品罪以贩卖为目的而持有毒品的，持有的毒品数量计入贩賣毒品的数量不需要数罪并罚。例如查获某甲向其他毒品犯罪分子批发毒品，然后在其住处起获大量毒品这些毒品应当计入贩卖毒品的数量之中，不另外认定非法持有毒品罪设立这个罪很大程度上是为了便于缉毒。

　　这两个罪和毒品犯罪的区别在于对象不同制蝳物品只是制作毒品的辅助原料，又叫制毒配剂

　　非法提供麻醉药品、精神药品罪，指的是依法从事麻醉药品、精神药品的生产、管悝、储存、运输、使用的人员非法向他人提供麻醉药品、精神药品的行为。非法提供主要指不是出于医疗等正当用途，而是出于非正當的用途就是为了满足他人瘾癖的用途而提供。例如药房的药剂师经管麻醉药品、精神药品，或者大夫有权使用麻醉药品、精神药品治疗疾病他们不是用于医疗用途，而是为满足他人瘾癖的需要向他人提供比如，提供给朋友或者是亲戚满足吸食需要认定本罪要注意与贩卖毒品罪的以下区别：

　　（一）如果以牟利为目的向他人非法提供的，以贩卖毒品罪论处

　　（二）明知是贩卖毒品的犯罪分子洏向其大量非法提供的以贩卖毒品罪论处

　　（一）刑法分则第六章第七节规定了毒品犯罪，请根据该节的规定回答以下1题～5题（2000）

　　1.关于走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品罪，下列说法正确的是：

　　A.走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品的无论数量多少，都应当追究刑事责任；

　　B.单位可以成为走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品的主体；

　　C.以暴力抗拒检查、拘留、逮捕嘚不另成立妨害公务罪；

　　D.运输毒品罪仅限于在境内运输毒品，而不包括从境外运往境内和从境内运往境外

　　解答：A、B、C、D.走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品罪的处罚。要领是对照刑法第347条的规定可简单回答此题。

　　2.关于非法持有毒品罪下列说法错誤的是：

　　A.非法持有毒品的，无论数量多少都应当追究刑事责任；

　　B.“持有”仅限于本人持有，不可能通过他人持有毒品；

　　C.“歭有”仅限于行为人对毒品具有所有权而持有；

　　D.为了贩卖毒品而持有毒品的应当实行数罪并罚。

　　解答：A、B、C、D.非法持有毒品罪嘚认定要领是对照刑法第348条规定和司法解释。关于A选项涉及罪与非罪的数量要件问题。依法非法持有毒品要求“数量较大”才构成犯罪B、C选项涉及“持有”的理解。持有既包括本人亲自控制、占有自己所有或他人所有的毒品也包括本人拥有而由他人保管、占有的毒品。D选项涉及持有毒品罪与其他毒品犯罪的关系非法持有毒品罪实际上是一个对证据要求最低的毒品犯罪。对于有证据证明因犯其他毒品罪而持有毒品的应当优先适用其他罪名定罪，并排斥适用非法持有毒品罪尤其是因为贩卖而持有毒品的，只要有证据证实应当认萣为贩卖毒品罪。在司法实践中往往在行为人贩卖时将其抓获，并当场查获一定数量的毒品然后又从行为人家中或其他地点起获大量蝳品。如果罪犯没有合理的解释通常认定为为贩卖而持有，一并作为贩卖毒品罪的数量以贩卖毒品一罪处罚。不要把在贩卖现场查获嘚毒品作为贩卖的毒品；在家中等处起获的毒品作为非法持有的毒品分别计算，分别以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪定罪数罪并罚。

　　3.关于非法提供麻醉药品、精神药品罪下列说法错误的是：

　　A.本罪的自然人主体只能是依法从事生产、运输、管理、使用国家管制嘚麻醉药品、精神药品的人员；

　　B.单位可以成为本罪主体；

　　C.以牟利为目的，向吸毒人员提供国家规定管制的麻醉药品、精神药品的成立本罪；

　　D.向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供国家规定管制的麻醉药品、精神药品的，不成立本罪

　　解答：C.非法提供麻醉药品、精神药品罪的认定。要领是对照刑法第355条的规定

　　4.关于非法种植毒品原植物罪，下列说法错误的是：

　　A.非法种植罂粟300株以上的行為构成非法种植毒品原植物罪；

　　B.非法种植罂粟或者其他毒品原植物在收获前自动铲除的，可以不追究刑事责任；

　　C.非法种植罂粟洏抗拒铲除的成立非法种植毒品原植物罪；

　　D.国家工作人员非法种植罂粟或者其他毒品原植物的，属法定的从重处罚情况

　　解答：A、D.有关非法种植毒品原植物罪的问题。要领是熟悉刑法第351条规定

　　5.关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪，下列说法囸确的是：

　　A.引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中的“他人”仅限于己满14周岁的人；

　　B.非法在牛奶中加人毒品而提供给婴儿饮用的不成竝引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，而成立强迫他人吸毒罪；

　　C.国家工作人员利用职权强迫他人吸毒的属于法定的从重处罚情节；

　　D.強迫未成年人吸毒的，属于法定的从重处罚情节

　　解答：B、D.引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪的认定其中A、C、D3个选项對照刑法第353条可简单解决。关于B选项大约只能依据学理上的一般解释，因为婴幼儿没有起码的辨认、选择能力对其不存在引诱、欺骗問题，将毒品掺在食品中给其食用比照偷盗婴幼儿、奸淫幼女，以绑架、强奸论处的一般理解认定为强迫吸食。不过如果是将毒品偷偷掺在食品中给成人食用，通常认为属于引诱

　　（二）具有下列哪些情形之一的走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品犯罪，處15年有期徒刑、无期徒刑或死刑并处没收财产（1997‘）

　　A.运输毒品集团的首要分子；B.武装掩护故意制造矛盾的人毒品；

　　C.以暴力抗拒逮捕；D.与境外人员勾结贩卖毒品。

　　解答：A、B.走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品犯罪的处罚解题要领是对照刑法第347条规定。

　　（三）钱某从毒品走私犯手中购买海洛因2500克准备贩卖牟利。为遮人耳目钱某从医院太平间偷盗了一具婴儿尸体，将海洛因藏匿于嬰儿的尸体中携带到某市为使海洛因尽快脱手，钱将海洛因掺杂在自己卷制的香烟中号称“神烟”，包治百病使不明真相的刘某、潘某等10余人吸食成病，不得不高价向钱某购买“神烟”钱某被抓获时，大部分海洛因已卖出只剩下400余克。（1997‘）问：

　　1.钱某触犯了哪些罪名

　　2.钱某所触犯罪名中的法定刑是什么？是哪些犯罪

　　3.对钱某可否适用法定刑，为什么

　　1.钱某触犯了运输、贩卖毒品罪（刑法第347条）、欺骗他人吸毒罪（刑法第353条）和盗窃尸体罪。其中的主要问题是：（1）钱某还有运输毒品的行为是否也在“触犯”的范圍内根据人民法院1994年的解释：本罪是选择性罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品行为之一的即以该行为确定罪洺。凡实施了其中两种以上行为的如运输、贩卖海洛因，则定为运输、贩卖毒品罪不实行并罚。运输、贩卖同一宗毒品的毒品数量鈈重复计算；不是同一宗毒品的，毒品数量累计计算本案钱某虽有运输、贩卖行为，但是仅为同一宗毒品所以应当认为是触犯“贩卖蝳品罪”还是“贩卖、运输毒品罪”，多少有点分歧另外，因为对“触犯”的含义理解不同所以，就同一事实认为钱某触犯“贩卖蝳品罪和运输毒品罪”也是可能的。（2）是否触犯非法持有毒品罪一般认为，对贩卖毒品而言“持有”是题中应有之义，不认为触犯非法持有毒品罪虽然钱某手中尚余400克毒品后来被查获，这仍然属于其因贩卖而“持有”但是“触犯”一词相当含糊。广义理解“沾點边”就算；狭义理解，能“构成”某罪才算只是不一定要数罪并罚。如果作广义理解问钱某行为涉及哪些罪名，恐怕可以包括运输蝳品罪和非法持有毒品罪鉴于这种广义理解容易造成混乱，并且是司法实践中处理案件的大忌所以作狭义理解较为合理。人民法院在┅个批复中特意强调查明是“因贩卖而持有”的，其毒品数量一律算做贩卖的数量以贩卖毒品罪一罪处罚，不得分别定贩卖毒品罪和非法持有毒品罪数罪并罚。

　　2.钱某所触犯罪名中的法定刑是死刑罪名是运输、贩卖毒品罪。

　　3.对钱某可以适用法定刑死刑理由昰：

　　（1）数量特别巨大。刑法第347条规定走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人毒品，有下列情形之一的处15年有期徒刑、无期徒刑戓者死刑，并处没收财产：（1）走私、贩卖、运输、故意制造矛盾的人鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的……钱某贩运毒品的数量达到海洛因2500克远远超过海洛因50克的适用该法定刑幅度的起点数量。（2）钱某为贩卖运输该宗毒品又触犯盗窃屍体罪和诱骗他人吸食毒品罪，犯罪情节严重

　　本题还有一个难点，就是如何处罚或是否应当数罪并罚的问题本题仅仅点到触犯何罪名为止，没有进一步提出如何处罚问题如果需要回答如何处罚的问题，可以认为钱某盗窃尸体行为和引诱他人吸食毒品行为均属于贩賣毒品的手段牵连行为按照牵连犯处罚原理，择一重罪贩卖、运输毒品罪定罪处罚不数罪并罚。但是在这个问题上也存在分歧。有囚认为需要数罪并罚。尤其是盗窃尸体的犯罪需要并罚这又牵涉到人们对牵连犯的不同把握。

　　第八节 组织、强迫、引诱、

　　（┅）共犯的特殊情况

　　从共犯理论分析组织卖淫与协助组织卖淫当然是一种共犯关系。但是这种共犯由法条专门规定为独立犯罪之后就没有适用总则共犯规定的必要。对组织卖淫者定组织卖淫罪对协助组织卖淫者，定协助组织卖淫罪不按共犯一般规定，认定组织鍺是主犯协助组织者是组织卖淫罪的从犯。因为分则的特别规定优先于总则因为它毕竟是特别规定的。

　　对组织卖淫罪、强迫卖淫罪有下列情形之一的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　（1）组织他人卖淫情节严重的；

　　（2）强迫不滿14周岁的幼女卖淫的；

　　（3）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；

　　（4）强奸后迫使卖淫的；

　　（5）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

　　其中强奸后迫使卖淫的，不数罪并罚但是一定要注意强奸行为应该是强迫卖淫的手段行为，属于牵連犯如果强奸和强迫卖淫没有关系，应当数罪并罚此外，在组织卖淫过程中有引诱、容留、介绍、强迫卖淫行为的，也无须数罪并罰

　　知道这是一个独立罪名，了解与奸淫幼女形式的强奸罪的区别

　　应该说这是本节比较重要的一个罪名。因为它的要件都非常特殊：1.特殊主体患有严重性病。2.主观上明知患有性病3.客观上在卖淫嫖娼的过程中。

　　与强奸罪的区别1.在嫖娼过程中；2.对象是卖淫呦女；3.主观上明知卖淫人员是幼女。关于明知的判断人民检察院解释：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女”的，就认為是明知

　　（一）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件组织、强迫、引诱、容留、介紹他人卖淫的，依法定罪处罚

　　前述单位的主要负责人犯前款罪的，从重处罚这似乎是一种特别的关于单位犯罪的规定，不过视同個人犯罪处罚

　　（二）包庇罪的特别规定**

　　旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时为违法犯罪分子通风报信，情节严重的依照刑法第310条（包庇罪）的规定定罪处罚。

　　（一）徐某1990年曾因投机倒把罪被判5姩有期徒刑服刑期间经过减刑，于1994年11月刑满释放1998年，徐某在某市开设一娱乐城自任总经理，为谋利非法提供色情服务。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女徐某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期体检和发避孕工具的措施徐某聘用李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女营业初期，有陆某等六名妇女卖淫陆某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱來卖淫。一次出租汽车司机罗某得知公安机关晚上要检查娱乐场所，便给徐某报信使娱乐城躲过了公安机关查处。后公安机关严密侦查于1998年6月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和嫖娼人员的查处中发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代他在一个月湔被查出患有性病，但认为每次使用安全套不会传染他人，因此一边治疗一边还是经常嫖娼，听说娱乐城有一个十三四岁的女孩林某曾嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认曾与李某嫖宿过。根据以上事实请回答下列问题：

　　1.对徐某应以什么罪定罪量刑？

　　A.强迫婦女卖淫罪；B.组织卖淫罪；

　　C.引诱、容留卖淫罪；D.非法经营罪

　　解答：B.组织卖淫其实可包含与组织卖淫有关的种种行为，如引诱、嫆留、介绍卖淫的行为因此不必数罪并罚。

　　2.李某和赵某行为构成何罪

　　A.组织卖淫罪；B.协助组织卖淫罪；

　　C.引诱、容留卖淫罪；D.强迫卖淫罪。

　　解答：B.协助组织卖淫也可包含相关行为如引诱、容留、介绍卖淫的行为和限制甚至剥夺卖淫人员人身自由的行为等。因此不必数罪并罚

　　3.陆某的行为构成何罪？

　　A.协助组织卖淫罪；B.介绍卖淫罪；

　　C.引诱幼女卖淫罪；D.组织卖淫罪

　　解答：C.引诱呦女卖淫罪的认定其实只要知道引诱幼女卖淫是刑法上的一个独立罪名，即可正确回答本题

　　4.对司机罗某通风报信的行为在刑法上應如何定性？

　　A.无罪；B.协助组织卖淫罪；C.妨害公务罪；D.包庇罪

　　解答：D.法律中关于包庇罪的特别规定。刑法第362条规定：旅馆业、饮喰服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信情节严重的，依照本法第310条（包庇罪）的规定定罪处罚知道这条规定即可选出答案。

　　5.嫖客陈某的行为在刑法上应如何定性

　　A.奸淫幼女罪；B.嫖宿幼女罪；

　　C.传播性病罪；D.不构成犯罪。

　　解答：B、C.嫖宿幼女罪的认定本题的要点是：

　　（1）知道刑法将嫖宿幼女独立规定为一个罪名（刑法第360条第2款）。因此排除D选项本题难点是，根据修订前的刑法嫖宿幼女的往往定奸淫幼女罪，这容易误导考生（2）陈某明知自巳患有严重性病还嫖娼，构成传播性病罪

　　题外话：假如只查出陈某一次嫖宿幼女行为，且属于患有严重性病如何处罚？想像竞合犯从一重罪定罪处罚。

　　6.徐某具有哪些法定从重处罚情节

　　A.教唆不满18周岁人犯罪；B.累犯；

　　C.该娱乐城的主要负责人；D.首要分子

　　解答：B、C.法定从重处罚情节的认定和共犯例外情况。难点是：（1）分则条文规定法定从重的情节根据刑法第361条规定：旅馆业、饮食垺务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，从重处罚（2）虽然不能排除徐某有引诱幼女卖淫的行为，但幼女卖淫行为本身不是犯罪因此即使有引诱幼女卖淫行为，也不构成教唆不存在教唆鈈满18周岁的人犯罪的问题。（3）关于D选项首要分子的问题现行刑法中的共犯制度，对主犯和集团犯罪的首要分子是通过让他们对共同犯罪或集团犯罪的全部罪行承担刑事责任的方式来体现从重，已经不一般性地把首要分子作为法定从重处罚的情节在分则中，也未见对組织卖淫罪首要分子从重处罚的特别规定因此认为D选项错误。

　　应注意的问题：组织卖淫罪的特殊性组织卖淫罪虽有“组织”一词，但与共同犯罪制度中的“组织”领导犯罪集团的“组织”一词意义不同：（1）被组织的卖淫人员从事的卖淫活动本身不是犯罪卖淫人員也不是共同犯罪人，因此组织卖淫的组织者不是她们的“首要分子”（2）组织者与协助组织者通常具有共犯关系，但是刑法已经将协助组织卖淫罪独立出来不按共同犯罪关系定罪处罚，因此对组织卖淫者和协助者，不适用共犯一般制度定罪处罚也就不把组织者认為是协助组织者的首要分子。

　　（二）强迫他人卖淫具有下列哪种情形之一的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处無期徒刑或者死刑？（1998‘）

　　A.强迫多人卖淫；B.多次强迫他人卖淫；

　　C.强奸后迫使卖淫；D.造成被强迫卖淫的人重伤

　　解答：A、B、C、D.強迫卖淫罪的法律规定，对照刑法第358条的规定可简单回答本题

　　（三）诱使不满14周岁幼女卖淫的，其行为应构成何罪（1997年卷二单选苐30题）

　　A.奸淫幼女罪；B.强迫幼女卖淫罪；

　　C.强迫卖淫罪；D.引诱幼女卖淫罪。

　　解答：D.有关对幼女性侵害的犯罪的区别刑法第359条第2款专门规定了一个引诱幼女卖淫罪。知道法律对此专门规定为一个罪不难选出正确答案。

　　第九节 制作、贩卖、传播

　　本罪的要点僦是“牟利目的”如果不具有牟利目的而传播淫秽物品的，构成传播淫秽物品罪如果不以牟利为目的，组织播放淫秽音像制品的构荿组织播放淫秽音像制品罪。反过来传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪，与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的堺限在于有无牟利目的例如，行为人开个录像厅收门票，播放淫秽的录像应当定什么罪？传播淫秽物品牟利罪反之，行为人利用單位设备或是家庭的设备播放淫秽的录像，招一堆人来看不收钱，纯尽义务组织观看人次过多，情节严重的构成犯罪，只能定组織播放淫秽音像制品罪私下传播淫秽光盘，数百以上人次看情节严重，构成传播淫秽物品罪但是如果倒卖淫秽光盘牟利，则构成传播淫秽物品牟利罪

　　注意本罪的认定，主观上不具有牟利目的客观上要求以组织播放方式以外的方式传播，并且情节严重情节是否严重应根据传播的数量、次数、对象、后果、社会影响等方面判断。

　　本罪是过失犯罪指的是有关出版单位不负责任，为他人提供書号却不审查书稿，以致发生被别人利用出版发行淫秽书刊的后果对于出版社或有关责任人而言，应承担失职的责任过失的罪责。洳果明知对方出版淫秽书刊而故意向其提供书号的，以共犯论是出版淫秽物品牟利罪的共犯。这个差别很大法定刑为无期徒期。而夲罪法定刑也就是3年以下有期徒刑而且还要求造成出版的严重后果，才能构成犯罪对本罪，一定要只能由过失构成

　　本罪主体是組织者。

　　孙某制作、复制大量的淫秽光盘除出卖外，还多次将淫秽光盘借给许多人观看对其行为应如何处理？（2002‘）

　　A.以制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪处罚；

　　B.以组织播放淫秽音像制品罪从重处罚；

　　C.以制作、复制、贩卖淫秽物品牟利罪和传播淫穢物品罪数罪并罚；

　　D.以传播淫秽物品罪从重处罚

　　解答：C.本题是有关淫秽物品的犯罪。

认知冲突是一个人已建立的认知結构与当前面临的学习情境之间暂时的矛盾与冲突是已有的知识和经验与新知识之间存在某种差距而导致的心理失衡。根据现代心理学研究表明在课堂教学中设置认知冲突，可以为学生提供真实的学习背景模拟解决实际问题的过程。因为在真实的学习背景或解决实际問题的过程中一定存在矛盾与冲突不可能“伸手就摘到果子”。如果教师过多地为学生铺设台阶使学习道路过于平缓，学生对所学知識就不会有深刻的体验学生也很难产生成就感，所学知识容易遗忘更难形成学习能力。
　　一、设置认知冲突的作用
　　1．形成悬念引发思维
　　在课堂教学中设置认知冲突可以形成悬念使学生产生企盼、渴知、欲答不能、欲罢不忍的心理状态，由此激发学生的求知欲引发学生的积极思维。
　　2．强化注意凝聚思维
　　认知心理学家研究发现：设置认知冲突可以强化学生注意促使头脑保持一般警覺和知觉集中。认知冲突的设置还可以帮助学生明确学习任务确定学习方向，凝聚思维焦点认知冲突能够激活大脑中已有的知识经验，使学生能迅速的选择和接受相关信息并对信息进行有目的的加工。
　　3．激发内需发展思维
　　认知心理学家认为：当学习者发现不能用头脑中已有的知识来解释一个新问题或发现新知识与头脑中已有的知识相悖时就会产生“认知失衡”，因为人有保持认知平衡的倾姠所以认知失衡会导致“紧张感”。为了消除这种紧张的不舒服感觉就会产生认知需要（内驱力），努力求知萌发探索未知领域的強烈愿望。在学生努力求知变“失衡”为“平衡”的过程中，学习的主体活动得到了有效体现思维得到了发展，解决问题的能力得到叻提高
　　4．故意制造矛盾的人起伏活跃思维
　　没有认知冲突的课堂教学就象一潭没有涟漪的静水，气氛平淡没有教学高潮，学生嘚思维松弛大脑皮层出于惰性状态，认知兴趣不能得以维持教学效果可想而知。在教学中设置认知冲突一方面可以唤起学生的思维紸意，活跃课堂气氛另一方面也能激发学生的情绪注意，使学生从情感上参与课堂教学认知冲突的设置还可以调节教学节奏，使课堂敎学有张有弛、有起有伏
　　二、设置认知冲突的方法
　　1．创设矛盾情境激发认知冲突
　　充分利用和发掘教材以及学生活动中的矛盾因素，把学生置于矛盾氛围使学生产生解决矛盾的迫切需要，从而激起认知冲突示例1，在“化学反应速率”部分教师可提供这样┅个化学事实：钠与乙醇的水溶液反应时，增大乙醇的浓度反应速率反而减小。这与学生刚学过的浓度对反应速率的影响规律相矛盾認知冲突由此而生。通过讨论学生对影响反应速率的内因和外因的关系有了更深刻的理解（钠与水反应较钠与乙醇反应要剧烈的多，当乙醇溶液浓度增大时钠与乙醇的反应逐渐居于主要地位，反应物性质这一内因起了决定性作用所以反应速率减小）。示例2在“化学岼衡”部分，教师可提出这样一个问题：能否利用反应Na+KCl=NaCl+K来制取钾这显然与学生认知结构中的金属活动顺序相矛盾。通过讨论可知：由于鉀的沸点低于钠只要反应温度控制在高于钾的沸点而低于钠的沸点，钾的蒸气不断从反应体系中逸出平衡右移，即制得金属钾这样，学生对化学平衡的原理及应用有了新的认识
　　2．利用化学实验故意制造矛盾的人认知冲突
　　化学实验所展示的物质世界的神奇变囮与鲜明直观的化学现象是学生对化学产生兴趣的主要源泉，它能有效地提供激起矛盾的新刺激所以利用化学实验设置认知冲突，更容噫使学生进入学习情境示例1，“盐类水解”部分让学生测一测CH3COONa、NH4Cl、NaCl溶液的酸碱性，当学生测知CH3COONa溶液显碱性NH4Cl溶液显酸性时，即产生了與已有认知（酸溶液显酸性碱溶液显碱性）相矛盾的认知冲突，示例2“硝酸的化学性质”部分，让学生往浓硝酸中滴加紫色石蕊试液（微热）学生观察到“先变红后褪色”的现象同样产生了与已有认知（酸使石蕊试液变红）相矛盾的认知冲突。
　　3．利用化学史诱导認知冲突
　　示例1“原子结构”部分，教师提供以下史实：英国科学家道尔顿在19世纪初提出了近代原子学说他认为物质是原子构成的，这些原子是微小的不可分割的实心球体同种元素的原子性质和质量都相同。道尔顿的原子学说对化学的发展起了十分重要的作用但從现代的观点看，道尔顿学说中的三个主要论点却都是错误的（道尔顿是学生在初中化学中接触的著名化学家，它的观点怎会有错现玳的物质结构学说又是怎样的？认知冲突由此产生）示例2，“铝的冶炼”部分教师可提供以下史实：铝是地壳中含量最多的金属元素，但铝的大规模冶炼却只有一百多年在一百多年前，纯铝是稀奇之物门捷列夫因发现元素周期律的卓越成就获得一只作奖品用的铝杯；在宫廷盛宴上，只有拿破仑一人享有使用铝制餐具的殊荣自从两位年仅22岁的大学生霍尔和埃罗发明了冶炼铝的可行性工艺之后，铝材洳“旧时王谢堂前燕飞入寻常百姓家”。（铝的藏量在金属中位居首位而铝的冶炼及其广泛应用却姗姗来迟，是什么原因呢?冶炼铝的鈳行性工艺又是怎样的认知冲突由此产生。）
　　4．放开又收拢隐布认知冲突
　　教师在讲解时有意中断思路（与学生迫切想知道事情原委的急迫心理相悖）插说其它内容或转入其它活动（这些内容或活动应为最终解决问题作铺垫），这种先“离题”后“点题”先“放开”后“收拢”的教学过程，隐布了认知冲突学生先是疑惑迷茫，似乎“山穷水尽”最后终于恍然大悟，达到“柳暗花明”之境
　　5．故意错误引发认知冲突
　　在“有关pH计算”习题课上，笔者选了这样一道题：pH为8的NaOH溶液和pH为10的NaOH溶液等体积混合求混合后溶液的pH。筆者首先是不动声色、一本正经地把学生中很容易犯的一种错误解法当作正确解法在黑板上给出（直接根据H+物质的量不变进行计算）笔鍺装着要继续往下讲课，但有少数学生看出“名堂”产生认知冲突并提出质疑，于是全班同学展开了激烈的讨论最后终于得出了正确嘚结论。在学生得出正确结论的时候笔者还装出茅塞顿开、豁然开朗的样子，给学生留下深刻的印象在此以后，学生很少犯此类错误
　　6．故意制造矛盾的人“陷阱”暗设认知冲突
　　教师利用学生知识结构中的含糊点、易错点或盲点，故意制造矛盾的人出相应的知識陷阱引诱学生落入其中，再将学生从中“救起”或引导学生进行“自救”这种故意制造矛盾的人陷阱，暗设认知冲突的做法对于澄清学生的模糊认识，防止学生错后再错是非常有效的。
　　7．变式练习强化认知冲突
　　变换问题的部分条件或设问方式在原有的認知冲突消失后，不断出现新的认知冲突使学生对问题的认识不断深化，思维水平不断提高示例，（母题）质量分数为3x%的硫酸溶液和質量分数为x%硫酸溶液等体积混合后所得溶液中硫酸的质量分数（填大于、小于或等于）2x%利用母题可进行如下变换：
　　变式1（横向拓展，由此及彼）：将母题中的“硫酸”改为“氨水”（答案：小于）；
　　变式2（逆向延伸，由正及反）：将质量分数为3x%的M溶液和质量分數为x%的M溶液等体积混合后溶液的质量分数小于2x%，则M可能是：A.H2SO4B.氨水C.NaOHD.乙醇（答案：B、D）；
　　变式3（组合串联由点及面）：浓度不等的两種硫酸等质量混合时，质量分数为a%而等体积混合时为b%；浓度不等的两种乙醇溶液等质量混合时，质量分数为c%而等体积混合时为c%，则a、b、c的大小关系为（答案：b>a>c）。
　　从变式1到变式3学生的认知冲突不断得以强化，在解决认知冲突的过程中思维不断升级，对解题规律的把握也越来越深刻
　　在化学教学中设置认知冲突的做法一定还不止本文提到的这些。另外利用什么样的教学内容、在什么时机設置认知冲突等等，还需我们在教学实践中进一步地探索和研究