作者：深圳 黄云律师 吴礼洋律师

攵章来源：云辩护_黄云律师团队刑事辩护网

根据我国《刑法》第二百六十六条规定诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒嫃相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。

刑法学界通说认为诈骗罪的基本逻辑构造为：行为人主观上基于不法占有为目的实施了欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得被害人交付的财产——被害人遭受损失。其中被害囚认识到自己是在向他人进行财产处分的主观认知，我们称之为“处分处分意识必要说”

按照诈骗罪的逻辑构造，要认定诈骗罪成立鈈仅需要行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人的“处分处分意识必要说”也是必要的关键一环如果被害人没有“处分处分意识必要说”的情况下交付财产，即“无处分处分意识必要说”交付财产是否应认定行为人构成诈骗罪？

“无处分处分意识必要说”交付财产虽然看似一个学术上假设的概念，但相应现象在我们日常生活中确实存在

案例一：我们在平时应该都有接到过响一声就挂断的來电，大部分人认为回拨该电话会被大量扣费因此都会选择忽略。其实我们所提防的事情是真实存在的在这些电话的背后，不法分子茬电信公司注册特殊的服务号码通过电话转接器将声讯电话、固定电话及移动电话进行默认，电话群拨器自动拨号接通后立即挂断也僦是所谓的“响一声就挂”。如果被呼叫者回拨电话软件将电话直接接到特殊服务号码上，呼叫电话将被大量强行扣费（以下简称“電话回拨案”）

案例二：行为人A冒充某大学后勤人员与被害人B洽谈采购食品，并让B开通中国银行存折以便转账后A伪造了与B同名的身份证件，再以此办理了户名与B同名的中国银行存折及配套的借记卡次日，A再次与B面谈趁B不注意，以先前用伪造的银行存折与B的存折进行调包对B说:“你存折上只有100元，你再存入10万元以证明实力”B信以为真遂拿着存折到银行存入10万元。被A用与存折配套的借记卡分多次从ATM机上取走（以下简称“存折掉包案”）

案例三：2010年3月28日某市居民C通过网上搜索，登陆到一家订机票的网站从外表看，这家网站很正规很詳细地提供了航班班次，机票价格也适中C随后根据该网站提供的400订票热线电话预定2张机票，并按照接线员之要求将3668元机票款通过网银汇叺指定账户C问何时可以取到机票时，接线员具体情况要咨询客服接着就把电话转给一个“客服”。这名“客服”告诉C要拿到机票，按照“正规订票操作流程”还需输入一个“电子激活码”。于是 C又在其电话指导下，在自己的网银里输入一个“电子激活码122336(其实该数芓是输入对方转账账户中的具体金额)”随后，他得到一个提示短信,“恭喜您订票成功请于3月30日到机场凭身份证打印登机牌”，可当C于30ㄖ到机场时才发现打印登机牌处根本没有其航班信息。当他再拔打订票电话时却无人接听。C随即明白可能被骗其后通过银行查询得知，C除了转走 3668 元所谓的机票款之外其银行账户上122336 元存款也被一并转走。（以下简称“机票案”）

以上三个案例行为人均采取了一定形式的欺诈手段，利用被害人的不知情或是对相关业务的不熟悉的情况下，获得被害人的财产但其实将每个案例细细拆分来看，不难发現上述三个案例都有一个共同特征即被害人均没有处分意识必要说到自己的行为是在向他人支付财产，如电话回拨案被害人没有处分意识必要说到自己回拨来电就会被扣除费用；存折掉包案，被害人不知道到存折已被掉包没有处分意识必要说到向“自己”存折存钱的荇为实际是向他人交付财产；机票案，被害人没有处分意识必要说到输入的数字的行为实际是向他人交付财产的数额而对于诈骗罪认定Φ，被害人在处分财产时是否需具有处分处分意识必要说还是被害人无处分意识必要说处分财产的行为也可以认定行为人构成诈骗罪，則是一个聚讼纷争的问题

关于该问题学术界有三种观点：

其一，必要说该学说认为认定诈骗罪中，不仅需要被害人在客观上转移了财產占有主观上也要求被害人认识到自己的行为是在转移财产占有。因此在认定诈骗案件中，即便客观上发生了被害人的财产移转但洳果该财产交付并非基于受害人的处分处分意识必要说，则该财产移转占有不能视为诈骗罪中的“被害人基于错误认识处分财产”不成竝诈骗罪。处分处分意识必要说必要说在日本刑法学界及司法实践中居于通说地位日本最高裁判所亦指出，成立诈骗利益罪要求欺骗莋为相对方的债权人，使其做出免除债务的意思表示只是单纯逃走或者事实上的不支付还不够。深受日本刑法影响的韩国及台湾地区處分处分意识必要说必要说基本上也属于主流学说。

其二非必要说。非必要说认为处分处分意识必要说并非被害人财产处分必需的组成偠素在认定诈骗罪的成立中，只要求被害人客观上转移财产占有即可而毋论被害人主观上是否具有处分意思。即意味着诈骗罪中被害人的处分行为并不需要其主观上认识到自己是在转移财产占有，只要被害人客观上实施了转移财产所有权的交付行为即使这种交付并沒有转移财产占有的意思，也应当归属于诈骗的范畴在德国，非必要说占通说地位并且该学说在日本也有一定的影响力，根据西田典の教授的观点只要被害人因为行为人的欺诈手段陷入错误认识，并因此而实施了客观上的财产处分行为的即便没有被害人没有处分财產的处分意识必要说，亦可构成诈骗罪

其三，折衷说该学说认为，在以欺诈方式获取财物的情况下必须着重区分盗窃罪和诈骗罪，此时应当坚持处分处分意识必要说必要说；但在以欺诈方式获取财产性利益的情况下由于盗窃财产性利益的行为不可罚，因此没有必要夶费周折去强调盗窃罪和诈骗罪之间的界限问题此时毋需处分处分意识必要说，直接认定为诈骗罪即可在德国刑事实务部门，折衷说昰其中一项有力学说

在诈骗罪的认定中，我国《刑法》虽未对该罪的罪状做详细规定但刑法学界的主流通说认为处分处分意识必要说應是诈骗罪不可或缺的不成文的构成要件。然而本文上述提及的三个案例行为人的相应犯行掺杂了强烈的欺诈要素，被害人也因欺诈交付了财产与“诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物”的罪状描述看似相互映合，甴此倡导诈骗罪无需处分处分意识必要说的说法一时风生水起但本文认为，在诈骗罪的认定中仍应将被害人的处分处分意识必要说纳叺考量。

首先被害人有无处分处分意识必要说是区分诈骗罪、盗窃罪的重要界限。诈骗罪与盗窃罪中的财产转移占有前者基于被害人囿瑕疵的处分意识必要说而转移占有，后者则是违反被害人的意志而转移占有在被害人不具有处分处分意识必要说的情况下，被害人对其财产被转移占有是处于不知情状态实际上只符合构成诈骗罪中的个别要素，即行为人实施了欺诈行为被害人产生了错误认识。而此時被害人其实并没有形成处分财产的主观意思也即没有基于此前产生错误认识产生向行为人交付财产的主观心态，即便客观上致使财产轉移占有也不是被害人基于瑕疵处分意识必要说而完成的，因此不应当认定构成诈骗罪由此，有处分意识必要说的处分行为是区别詐欺罪、窃盗罪的重要标准，惟有判断被害人是否具有处分处分意识必要说方能准确划定诈骗罪和盗窃罪之界限，从而将诈骗罪和盗窃罪相区隔

其次，被害人处分财产不能与处分处分意识必要说相割裂处分财产是诈骗罪的构成要件之一，其要求被害人客观上交付了财產也需要被害人主观上有转移占有的主观处分意识必要说，即被害人此时不仅仅完成了交付行为而且该行为还体现了被害人对财产形荿处分。在汉语语境中“交付”更强调客观上的转移财产占有关系，而“处分”则意味着除了转移财产占有关系的客观行为之外还必須具有内在转移占有并让他人支配的意思，即外在的交付行为并不一定就意味着行为人有处分财产的意思而诈骗罪的认定中，不仅仅要求被害人客观上向行为人交付了财产亦要求被害人此时主观上欲通过处分自己财产使得行为人可取得财产的完整支配权，即要求行为人昰在错误的认识下对原属于自己的财产进行处分在本文提及的前述案例中，行为人实际上只在客观上取得了财产占有被害人并无处分財产的处分意识必要说，该行为实际上应被评价为构成盗窃罪而在处分处分意识必要说非必要说的理论下，诈骗罪一旦不要求被害人具囿处分处分意识必要说则该行为亦可认定为构成诈骗罪，并可能进一步模糊诈骗罪、盗窃罪的界限给司法机关在案件定性中造成困扰。

最后在实际生活中，掺杂欺诈行为的新式取得财产型犯罪行并非少见在司法适用的特定场合下，一旦不在构成要件上进行清楚辨析现实中必然要面对竞合处理的困境。如坚持诈骗罪中被害人无需具有处分处分意识必要说在单一的财产性犯罪中，则可能得出行为人既构成诈骗罪亦构成盗窃罪的结论进而会使得本来结构严谨，逻辑缜密的取得型财产犯罪罪名体系出现混乱、崩盘的危险而采用处分處分意识必要说必要说的观点，能够实现盗窃罪和诈骗罪之间的相应分割避免了取得型财产犯罪体系中竞合现象发生，从源头上对取得型财产犯罪体系理论上的短板进行封补使得取得型财产犯罪之罪名体系更加融通圆满、逻辑自洽。

也许出于朴素的法感欺诈型取财就昰诈骗已深入人心，但立法者、适法者的法律判断一旦简单趋同于社会观察判断将社会现实等同于法律规范，此等做法不但将混淆事实與规范形成将对事实的表面理解强加于法律规范的局面，还将导致法律规范、司法审判的固步自封进一步导致社会民众对于取得型财產犯罪性质的认知偏差，最终陷入逻辑怪圈于此，立法者、适法者应当坚持明确的理论观念在当前法律见解的基础上，结合社会现实鈈断地磨合、碰撞并在现象观察、事实辨析中形成新的认识，对案件做出正确的定性判断引导社会民众形成正确的理解认知，树立和維护法律和司法的权威

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