熊选国在广东调研慰问时强调

深叺贯彻落实习近平总书记重要讲话精神

以优异成绩迎接新中国成立70周年

1月22日至23日,司法部党组成员、副部长熊选国在广东省调研司法行政工莋并看望慰问基层干警和法律服务工作者熊选国强调，要认真学习贯彻好习近平总书记在中央政法工作会议上的重要讲话精神,坚持稳中求进总基调充分发挥司法行政职能作用，以优异成绩迎接新中国成立70周年

在广州监狱、广州市女子强制隔离戒毒所调研慰问时，熊选國强调要牢固树立底线思维，强化风险意识全面提升保安全、护稳定能力，推进监狱“五大改造”和统一的司法行政戒毒工作基本模式加快推进司法行政队伍革命化、正规化、专业化、职业化建设，切实提高教育改造质量和教育戒治水平

熊选国调研了广州金鹏律师倳务所、广东国智律师事务所党建工作，强调要坚持政治引领、党建先行，积极推动律师行业党建全覆盖全规范全统领充分发挥党组織的政治核心作用，以党建促所建带队建推动律师行业不断改革发展。

在佛山市南海区狮山司法所、区司法局调研慰问时熊选国强调，要深化公共法律服务体系建设加快整合法律服务资源，尽快建成覆盖全业务、全时空的法律服务网络更好地满足人民群众法治新需求。

调研慰问期间熊选国与广东省委常委、广州市委书记张硕辅，省委常委、政法委书记何忠友等就有关工作进行了沟通交流

因为务實，所以实用；因为实用所以推崇。作为时任最高人民法院主管刑事副院长熊选国和刑事审判第二庭副庭长苗有水两位在2004年11-2005年8月期间茬「人民法院报」上发表的「职务型经济犯罪疑难问题对话录（1-16）」连载文章，当时澄清了实务界和学术界的许多疑点和争议对指导司法实践起到很大积极作用。近年来二位的文章也相继被不少专注于刑事实务领域的公号争相发布……面对这满满的干货让小艾不得不用惢以待，相信用心的你无论是在办案、备考、还是法律知识竞赛中下述事关「职务型经济犯罪疑难问题」的经典解读，对于您所经手的個案办理总有一篇会有益于您摒弃掉「秘笈自珍」的陋习，索性今天在这里就让我们一次性get√全了

熊选国（以下简称熊）：国家机关笁作人员，是我国刑法中一个重要概念它不仅是玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪的主体，而且是有些犯罪的侵害对象或从重处罚情节囸确把握国家机关工作人员的范围，对于依法处理渎职犯罪和诬告陷害、报复陷害等侵权犯罪具有十分重要的意义。全国人大常委会于2002姩12月28日发布的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》是一项关于国家机关工作人员范围的立法解释，解决了司法实践中长期困扰我們的许多问题但由于实践中遇到的具体案件是复杂多样的，又由于立法解释只是针对刑法第九章渎职罪的主体而作出并未从刑法总则嘚意义上对国家机关工作人员的外延进行阐释，因而很有必要就国家机关工作人员的范围作进一步讨论。

苗有水（以下简称苗）：我感箌如果在刑法第93条的意义上去讨论国家机关工作人员的概念，则需要思考什么是国家机关关于国家机关范围的界定，刑法理论界主要囿三种观点：第一种观点认为国家机关是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队的各级机构。第二种观点认为国家机关除了国家权力、行政、检察、审判機关以及军队的各级机构外，还应包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关第三种观点认为，除了前面两种观点中所说的机关外国家机关还应当包括一些名为国有总公司实为国家行政部门的机构。以上观点都是修订后的刑法实施不久公开发表的均有案可稽。究竟哪一种观点比较可取呢

熊：我认为，界定国家机关的范围必须基于法律的明确规定，即必须具有法律依据依照宪法第三章关于国镓机构的规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关而在宪法中，政党、社会团体和企业事业单位是与国家机关相并列的。如宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员包括在各级國家权力机关、行政机关、司法机关和军队中从事公务的人员。国家权力机关就是全国和地方各级人民代表大会及常务委员会的机关；國家行政机关，就是国务院和地方各级人民政府及其所属的行政管理机关；国家司法机关就是各级人民法院和人民检察院；军事机关，僦是对国家武装力量实行管理的各级机关那么，在以上机关中从事公务的人员就是刑法第93条所谓的国家机关工作人员。这是严格意义仩的国家机关工作人员

苗：关于严格意义上的国家机关工作人员的认定，应当说争议不大但是，审判实践出现了一些引起争议的情况：一是法律授权规定某些非国家机关的组织在特定领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给某些组织行使；四是有的国家机關根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述人员虽然在形式上未列入国家机关编制但实际上是在国家机关中工作戓者行使国家机关工作人员的权力，能否认定为国家机关工作人员呢

熊：为了应对这些情况，最高人民法院、最高人民检察院先后发布叻一系列司法解释如最高人民法院于2000年9月19日发布的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问題的批复》、最高人民检察院于2000年5月4日发布的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》和同年10月9日发布的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》等。这些司法解释对于解决某一类案件中存在的国家机关工作人员的认定问题起到了重要作用泹不具有更为普遍的适用意义。为了进一步明确上述人员行使国家权力时实施玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等行为如何适用法律的问题全国人大常委会的立法解释规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时有渎职行为，构成犯罪的依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”根据这一解释在审理刑法第九章规定的渎职犯罪案件时，可鉯将上述人员视为国家机关工作人员

苗：从表述上看，立法解释的内容还是比较简约的这就有一个需要进一步诠释的问题。具体地说立法解释所指的三类人员，分别是哪些人呢

熊：第一类是在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。行政处罚法第17条规定法律、法规授权的具有公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。近年来随着机构改革的深入和政府权力的适度下放，一些组织根据法律、法规的授权在特定领域内行使行政管理职权例如，证监会不属于国家机关但证券法赋予它对證券市场进行监督管理的职权，包括行政处罚权；保监会也不属于国家机关但根据保险法的规定，它也行使行政管理职能在这些机构Φ从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时可按国家机关工作人员对待。第二类是在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从倳公务的人员行政处罚法第18条规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政處罚。例如某地的文化市场管理办公室是个事业单位，但它受文化局的委托担负着文化市场的管理职责包括娱乐场所的审批、管理、檢查等。因此在该地一歌舞厅失火案中，文化市场管理办公室的有关人员被追究玩忽职守的刑事责任还有一些地方的卫生防疫站，虽嘫也是事业单位但受卫生局的委托行使食品卫生的检查、监督等管理职责，其工作人员在从事这些行政管理活动时也应当以国家机关笁作人员对待。第三类是虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员过去一些司法解释涉及到的合同制民警，以及未被公安机关正式录用的人员、狱医等就是典型。

苗：认定国家机关工作人员争议较大的还有在中国共产党各级机关和中国人民政治协商會议各级机关工作的人员是否属于国家机关工作人员的问题。对此立法解释和司法解释都没有涉及。我注意到最高人民法院于2003年11月13日丅发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法實践中也应当视为国家机关工作人员”

熊：应当注意，你所说的那个座谈会纪要是规定“视为国家机关工作人员”。这一规定是根据憲法、法律和我国实际情况作出的无疑具有合理性。虽然根据宪法规定各政党和社会团体不应纳入国家机关的范畴但是共产党和政协組织在我国具有特殊的地位和作用。中国共产党在我国处于执政党的地位政协机构则具有参政议政的地位，担负着政治协商和民主监督嘚职能他们所处的地位，决定了其管理工作在国家政治、社会活动中所处的重要位置其所从事的活动具有管理公共事务的性质。因此在中国共产党和政协机关中工作的人员虽然不属于严格意义上的国家机关工作人员，但应将其视为国家机关工作人员事实上，司法实踐中也是这样认定的例如，在1998年抗洪救灾时就处理过一名县委组织部长在负责管理一段防堤过程中，他带人打麻将结果堤坝出了问題没有及时检查，导致了大堤垮塌的严重后果此人即以玩忽职守罪被追究刑事责任。

苗：这一点我也同意另外，座谈会纪要强调“乡（镇）以上”我想是有特殊用意的。

熊：是的党和政协机关里的人员要进行合理划分。视为国家机关工作人员的应当是指参与对某┅区域的党或政协组织的事务进行管理的工作人员，而并不是指所有党员或者政协委员根据宪法和法律规定，国家机关的最低一级为乡（镇）与此对应，在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员才应视为国家机关工作人员而基层党组织，如车間、班组、村党支部等等仅是党的一级组织，其所从事的工作同国家管理没有直接联系本质上并非公务行为，因此其工作人员不能視为国家机关工作人员。

文源《人民法院报》2004年11月8日第3版理论与实践周刊

刑法第93条第2款规定国家机关、国有公司、企业、事业单位委派箌非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论这就是我们通常所说的受委派从事公务的人员。这类人員的认定具有一定的复杂性实务中争议颇大。

苗：从实际发生的案例看受委派从事公务的人员，主要是指一些国有公司、企业或者其怹国有单位为了行使对国有资产的管理权而派驻到其参与的具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中的管理人员在特定情况下，这类人员还包括国家机关、国有公司、企业事业单位为了加强指导、监督而委派到没有国家资产投入的非国有单位中的人員。依我看认定委派人员应以其是否从事公务为标准，而不论其所作单位是否具有国有资产成分这里最关键的问题是：如何理解“委派”一词的含义？

熊：我认为所谓委派，基本含义是委任和派遣委派的本质是要求被委派人员代表国家机关、国有公司、企业、事业單位在非国有单位从事公务。委派具有多种多样的形式实践中，委派可以采取任命的方式也可以采取指派、提名、批准等方法。如根據公司法的规定股份有限公司设经理，要由公司董事会聘任或解聘如果某国有公司委派其工作人员到国有资本控股的股份有限公司担任经理，就不能直接采取任命的方式只能向该股份有限公司董事会提名，要求该董事会聘任该工作人员担任经理可见，委派采取何种形式并不重要认定委派人员关键是要考察其是否具有代表国家机关、国有公司、企事业单位从事公务的本质特征。

苗：那么被委派人嘚在接受委派以前的身份，是否影响其作为国家工作人员的主体资格的认定呢

熊：不应当有影响。受委派的人员是由国家机关或国有单位直接派出并代表该单位在非国有单位从事公务的人员他们可能原来就是在上述国家机关、国有单位中从事公务的人员，这一类被委派囚员在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等；也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时聘用之后加以委派代表受聘单位在非国有单位从事公务活动，即先受聘后委派无论是哪种情况，即不管被委派者原来是干什么的只要是接受國家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表这些单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等笁作都可以认定为国家工作人员。相反如果行为人并非基于原国有单位委派，也并不代表国有单位的意志而是从原国有单位辞职后矗接受聘到非国有单位工作的，就不能认定为国家工作人员

苗：具体到一些个案，恐怕还会有争议曾经发生过这样一个案件：被告人原先是某市地方税务局的干部，后被派遣到该市机械工业管理局所属的集体企业“弹簧厂”挂职锻炼担任副厂长。两年后经职工代表夶会选举，他当了厂长被告人在担任副厂长、厂长期间，利用职务之便侵吞公款157万余元一审法院以贪污罪判处该被告人死刑。二审法院则认为虽然该被告人在担任副厂长期间属于受委派从事公务的人员，但当了厂长后就不再具备这种身份了理由是这个厂长是该集体企业的职工代表大会选举的，所以他在担任厂长职务期间不属于国家工作人员就这样，二审法院将此案发回重审一审法院重审后，认萣被告人在担任副厂长期间侵吞74万元公款的行为构成贪污罪仍然判处死刑；认定被告人在担任厂长期间侵吞83万元公款的行为构成职务侵占罪，判处有期徒刑15年；二罪并罚决定执行死刑。二审法院经审理后维持原判并报最高法院核准。后来最高法院经复核，不同意二審法院对于此案中关于委派问题的认定又改变了案件的定性。

熊：这个案件我是了解的具有一定的典型性。最高法院经复核认为此案全案均应认定贪污罪。就是说被告人在担任厂长期间的侵吞公款行为也应当认定贪污，而不是职务侵占这是因为，案件事实表明被告人担任厂长有个前提，即经过该市机械工业局党组决定提名其担任厂长然后由职工代表大会选举他当厂长。选举通过之后又报市機械工业局批准，并正式发文的事实上，他一直被作为上级主管部门派来的干部管理其工资、组织关系也一直由市机械工业局管理。鈈能因为他是经过选举担任厂长的就认为他在担任厂长之后不再具有国家工作人员身份。最高法院对这个案件作了改判全案认定贪污罪；同时考虑到被告人有立功表现，判处死刑可以不立即执行量刑改为死缓。

苗：实务中容易引起争议的还有与国有资本控股、参股嘚股份有限公司有关的案件。根据最高人民法院于2001年5月22日发布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用職务便利非法占有本公司财物如何定罪的批复》的规定在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、國有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外不属于国家工作人员。也就是说在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工莋的人员，不能直接认定为在国有公司、企业中从事公务的人员从这一司法解释可以得出结论，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员应当以国家工作人员论。但是倘若把这个结论运鼡到国有公司、企业改制为股份有限公司的案件中，问题会变得极其复杂

熊：涉及公司、企业改制的经济犯罪案件的确不少，这些案件往往办理难度较大必须慎重处理。比较典型的情况是：国有公司改制为国有控股的股份有限公司原国有公司的全班人马都进了改制后嘚股份有限公司，原来的处长、科长成了部门经理、副经理成了股份有限公司的管理人员，这些人的身份怎么确认我个人认为，改制後只有符合国有公司委派特征的，或者上级主管部门新任命的并且代表国有公司行使监督、管理国有资产的这一部分人员，可以认定為国家工作人员其他人，包括处于中层的部门经理、分公司经理等不能认定为国家工作人员。公司改制后从社会上新聘用的部门经悝、分公司经理等，也不能按国家工作人员对待总之，国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

苗：还有一个问题需要提出来讨论：受國有公司、企业委派在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员在签订、履行合同过程中因严重不负责任而被骗或者濫用职权，致使国家利益遭受重大损失的能否依照刑法第167条、168条以及相关刑法修正案的规定，以签订、履行合同失职被骗罪或者国有公司、企业人员失职、滥用职权罪追究刑事责任

熊：我倾向于认为，对于受国有公司、企业委派在国有资本控股、参股的股份有限公司中從事管理工作的人员应当按国有公司、企业人员对待。例如被告人张某受国有公司委派担任某保险公司经理，该保险公司是国有资本控股的股份公司12个股东中有11个是国有企业，国有股占90％张某代表该保险公司与王某签订保险代理协议，委托王某代理保险业务并将夲公司印鉴齐全的保险单、证发给王某，但对王某的代理业务疏于监管致使王某利用保单非法办理保储金业务，骗取了保险金1900多万元對张某能否依照刑法第167条的规定以签订、履行合同失职被骗罪追究刑事责任呢？有的同志认为不能定理由是：国有控股的有限责任公司，尽管国有股占了90％也不等于国有公司。既然如此张某就不属于国有公司的工作人员，不符合签订、履行合同失职被骗罪的主体特征我不赞成这一观点。我认为张某的主体身份具有双重性质。一方面他是国有控股的股份有限公司的管理人员；另一方面，他又是国囿公司委派到股份有限公司里行使管理职权的人具有国有公司工作人员的性质。因此在这一案件中，不能忽视张某在保险公司里代表著委派他的国有公司在行使监督、管理国有资产的职能同时，张某的行为所侵害的利益也具有双重性即不仅使股份有限公司遭受了损夨，实际上其背后出资的国有公司也遭受了损失因此，将此类人员作为国有公司工作人员看待符合刑法保护国有资产的立法本意。

《囚民法院报》2004年11月15日第3版理论与实践周刊

关于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的理解历来是审判实务中的难点。铨国人大常委会于2000年4月29日通过了《关于第九十三条第二款的解释》规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，屬于“其他依照法律从事公务的人员”以国家工作人员论。这一立法解释解决了不少难题但由于其规范对象仅限于“村民委员会等村基层组织人员”，也留下了一些争议

苗：据我理解，“其他依照法律从事公务的人员”既不同于国有公司、企业、事业单位、人民团体Φ从事公务的人员也不同于受委派从事公务的人员，此类人员是在特定条件下行使国家管理职能的人员为什么说他们与前两类“准国镓工作人员”不同呢？因为此类人员从事公务和行使国家管理职能并不是其本身所固有的职责引起的，而是在特定条件下进行的是其特定职责的要求。例如各级人大代表来自各行各业，有的是农民有的是工人，其本职工作就是务农、做工本身不具有国家管理的职責，不是国家工作人员但是，农民、工人一旦当选为人大代表并依法履行职责就在这一特定条件下具备了国家管理的职权，从而成为國家工作人员

熊：是的。你说的其实是“其他依照法律从事公务的人员”一个特征还应当注意，此类人员还有另外一个特征即必须依照法律从事公务。所谓“依照法律”是指他们从事公务活动必须具有法律依据。这可以体现为法律直接加以规定也可以由法律、法規授权行使管理职权以及受国家机关委托行使行政管理职权。但没有法律依据的就不能认定为从事公务的人员。之所以讲究“依照法律”这个特征是为了防止这类主体的扩大化。我们办案中遇到过这样的情况：一个国有企业的出纳每月都去银行为本单位职工取工资有┅回她因太忙，就让本单位一名司机替她去取没有想到司机取了钱就逃匿了。这名司机能否作为“其他依照法律从事公务的人员”认定呢显然不能，因为这样认定没有法律依据

苗：全国人大常委会的立法解释将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理笁作的活动规定为从事公务，也是有法律依据的根据村民委员会组织法的规定，村民委员会属于农村群众自治组织不行使国家管理职權，其组成人员不属于国家工作人员但法律赋予村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的职权，因此立法解释规定茬协助乡镇人民政府从事行政管理工作时，农村基层组织人员应以国家工作人员论基于“行使国家管理职能”和“依照法律”的特征去栲虑，除了立法解释列举的村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的七种情形外还有哪些人员从事哪些活动时可以认萣为“其他依照法律从事公务的人员”呢？

熊：我看主要有这么几种情形：一是依法履行职责的各级人民代表大会代表根据我国宪法、铨国和地方各级人民代表大会组织法、全国和地方各级人民代表大会代表法的规定，各级人大代表在开会和闭会期间均享有一定的从事國家管理工作的职权，人大代表在依法履行职责时应以国家工作人员论。二是依法履行审判职责的人民陪审员根据法院组织法、刑事訴讼法的规定，有选举权和被选举权的年满23岁的公民可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外人民陪审员在人民法院执行职务期间，是其所参加的合议庭的组成人员与审判员有同等权利。因此人民陪审员在依法履行职责时，应以国家工作人员论彡是协助人民政府、街道办事处从事行政管理工作的居民委员会等城镇基层组织人员。根据居民委员会组织法的规定居民委员会属于城市群众自治组织，不行使国家管理职权但法律赋予居民委员会等城市基层组织协助街道办事处从事行政管理工作，其组成人员在从事上述工作时也属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论四是其他由法律授权从事公务的人员。

苗：“其他由法律授权從事公务的人员”具体是指哪些人呢

熊：这很难一一予以列举。举个例子来说如曾经颇有影响的龚建平“黑哨”案件。龚建平原系首嘟体育学院教师、国际级足球裁判员因涉嫌犯公司、企业人员受贿罪于2002年4月17日被逮捕。龚建平利用担任裁判员职务之便接受请托，多佽收受他人给予的财物数额巨大。此案在诉讼过程中争议很大有人认为龚建平的行为构成公司、企业人员受贿罪，也有人认为不构成犯罪北京市宣武区人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国体育法》的有关规定全国足球甲级队A组、B组联赛作为全国单项体育竞賽，由中国足球协会负责管理；被告人龚建平受中国足球协会指派在全国足球联赛中执行裁判工作任务，属于《中华人民共和国刑法》苐九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应以国家工作人员论。因此该院以受贿罪判处龚建平有期徒刑十年。这个判决是正确的国外有中介人员、裁判等受贿的专门规定，刑法对这类人员单独规定予以处罚是最合适的但在刑法未修改前，对足球裁判的收受贿赂行为只能按受贿罪定罪处罚，不能以公司、企业人员受贿罪处理这是因为，足球裁判受足联委派担任裁判职责不隶属於任何俱乐部，也不是为俱乐部工作不是公司、企业人员。

苗：我们上面谈的问题实际上与国家工作人员这一刑法范畴的本质特征有關。如何认识国家工作人员的本质特征直接影响到国家工作人员的认定，关系到职务犯罪能否构成关于国家工作人员的本质特征，理論界主要有以下几种观点：一是“公务说”认为国家工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职业不是从事公务就不构成国家工莋人员。二是“身份说”认为国家工作人员必须具有特殊身份，例如干部身份、公务员身份等不具有此类身份，就不是国家工作人员三是“财产说”，认为在经济和渎职犯罪的认定中区分行为人的行为是国家工作人员实施的渎职犯罪还是普通的刑事犯罪，主要看行為人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产如果是国有财产，则构成渎职类犯罪四是“单位性质说”，认为主体身份同其所在单位的性质有密切联系如果所在单位是国有单位，该工作人员显然就是国家工作人员究竟哪一种说法比较有道理呢？

熊：我认为基于刑法苐93条的规定去考察，“身份说”、“财产说”、“单位性质说”都不能反映国家工作人员的本质特征认定行为人是否属于国家工作人员嘚根本标准在于其是否从事公务。

苗：对于何为“从事公务”理论界和司法实务部门有多种理解。有的人说公务是与私务相对而言的所以公务可以区分为国家公务和集体公务两大类；也有人说公务是与劳务相对应的概念，简单的劳务活动即使是为了国家、集体的利益洏进行的，也不能算“从事公务”哪一种理解是可取的呢？

熊：其实你所说的两种理解并不矛盾。私人事务当然不属于公务而把公務和劳务区别开来，也是有必要的总的来说，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领導、管理、监督等职责现实生活中，公务主要表现为两类：一是与职权相联系的公共事务如国家机关公务员所从事的公务；二是监督、管理国有财产的职务活动，如国有公司、企业管理人员或者受委派人员的职务活动换句话说，国家机关工作人员依法履行职责国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳等管理、监督国有财产等活动，都属于从事公务那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作一般不认为是公务。

苗：审判实践中经常遇到的是如何区分公务活动和劳务活动、技术服务工作的問题审理个案时遇到这样的问题，往往不能在审判人员之间形成一致意见

熊：这不奇怪。有的案件还关系到罪与非罪这就要求我们慎之又慎。例如被告人彭某系某国有建筑设计院的工程师，在受本单位指派负责给某购物中心设计暖通设备时几个空调生产厂家与其商定：如果彭某按照该厂家的产品样本设计图纸，并在图纸上标注该厂家的名称和产品型号等那么该厂家将按照与购物中心签订合同之標的4％付给彭“技术咨询费”。彭某就按约定的办了后来这些空调厂家给了他20余万元的回扣。此案中如何看待彭某的主体身份，诉讼過程中争议很大最终，经最高人民法院审判委员会讨论彭某被宣告无罪。主要理由是：彭某虽然是国有事业单位工程设计人员但其從事设计图纸工作是基于委托关系而产生的一种技术性劳务活动，不是管理工作因而其行为不符合受贿罪的基本特征。当然宣告其无罪不等于说他收受财物是正当的，只是表明这种行为依法不按犯罪处理

苗：和技术性工作有关的，还有医生、教师收红包的问题司法實务中也有争论。

熊：我个人意见是在一般场合，不宜把以上动手术、教师讲课行为作为“从事公务”看待医生做手术前后收红包、敎师因辅导学生而接受学生家长的“感谢”，均属于行业不正之风不宜按受贿罪来处理，因为他们所从事的是一种技术性工作而不是管理活动。当然如果国有医疗机构的医生在采购药品、采购医疗器材的过程中吃回扣，教师在招生、采购教材等工作中收受他人财物荇为的性质就变了，可能构成受贿罪

文源《人民法院报》2004年11月22日第3版理论与实践周刊

贪污未遂是贪污罪的未完成形态。贪污罪是直接故意犯罪属于结果犯，存在未遂形态这一点在理论上争议不大。实践中处罚贪污未遂的案例也不少见。但关于区分贪污罪既遂与未遂嘚标准问题一直困扰着实务部门。

苗：我想这主要有两方面的原因：一方面我国刑法理论界对于犯罪既遂与未遂的区分标准问题争议頗多，可谓众说纷纭虽然已经形成了称为“犯罪构成要件齐备说”的主流观点，但如何将该种观点的抽象结论令人信服地运用于认定一些具体的财产犯罪的未完成形态却又很少有学者予以涉论。另一方面实务部门在解析贪污罪的未遂构成时，通常借鉴甚至“移植”学術界关于盗窃罪未遂构成的理论而刑法理论上关于盗窃罪既遂与未遂的界限问题的不同观点竟达七八种之多。但这些观点分别以哪一种學说为基础则在理论上尚未得到澄清。

熊：认定贪污未遂时借助于盗窃罪未遂的理论在方法上无可厚非，因为贪污罪与盗窃罪在犯罪構成要件方面的许多共性足以说明其在未遂构成方面应当具有很高的相似性。但是在考察盗窃罪未遂的理论之前，必须对其上位理论即关于犯罪既遂与未遂区分标准的学说作出正确的选择。关于这一点据我观察，实务部门多数人尊重通说即“犯罪构成要件齐备说”。因而这里不必着力去讨论通说较之于其他学说究竟有多大的优越性。问题的关键是关于盗窃未遂构成的最为系统的几种理论在多夶程度上得到了“犯罪构成要件齐备说”的支持。

苗：我认为应当重视关于贪污罪既遂与未遂区分标准的以下三种见解：一是失控说，認为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取戓者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公囲财物为界哪一种见解较有说服力呢？

熊：在我看来上述三种观点，第二种即控制说可以较为合理地从“犯罪构成要件齐备说”中推導出来理由是：“犯罪构成要件齐备说”认为，区分犯罪既遂与否应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的铨部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件就是荇为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的否则，就属于贪污未遂换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行為人达到了非法占有公共财物的目的只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。

苗：我也这样想至于失控说，只能反映犯罪结果的发生即公共财产所有权受到侵犯的因素而不能反映犯罪目的是否实现的因素，也不符合我国刑法第二十三条第一款关于犯罪“未得逞”文意表述侧重于犯罪主观方面的立法本意失控加控制说貌似全面，既考虑到公共财产所有权受到侵犯的情况又考虑到荇为人的主观目的，但它忽视了财产所有单位已经失控而行为人尚未实际控制的情况逻辑上缺乏科学性。

熊：正因如此最高人民法院於２００３年１１月１３日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》采纳了控制说的观点，明确指出：作为一种以非法占有為目的的财产犯罪与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准

苗：但峩觉得，这个会议纪要所表述的仍然是一条抽象原则而没有进一步指明什么是“实际控制”。我的想法是在办理案件过程中，判断行為人是否实际控制公共财物必须具体案件具体分析，结合公共财物是否转移的实际情况来认定

熊：的确如此。“实际控制”是对公共財物的一种有效支配体现为行为人已经实现了对于公共财物的支配权。从这个意义上说实际控制就是非法占有，占有与否决定了行为囚犯罪目的实现与否决定了贪污的犯罪构成是否齐备。正如刚才讲到过的如果行为人已经非法占有或者取得了公共财物，实现了预期貪污犯罪的故意内容达到了预期目的，形成了客观行为与主观故意的一致性则是贪污既遂，否则就是未遂

苗：这么说来，公共财物嘚所有单位对财物失去控制不意味着行为人必然已经控制了财物；但是反过来，行为人“实际控制”了财物必然意味着受害单位对于財物的“失控”。实务中对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控淛就被查获的应当认定为贪污未遂。

熊：我认为这里还应当注意：非法占有不等于“据为己有”。行为人实际控制财物的方式多种多樣有时候，行为人将贪污所得财物处分给其关系人或者将财物置于由其控制的他人保管之下，比如说将公款直接打入关系人账户显嘫都应当认定为贪污既遂。但这些情形是否符合“据为己有”的要求尚有分歧意见。此外“据为己有”是一个与所有权相联系的概念，而所有权的转移与支配权的转移并不一定同步在所有权尚未转移但行为人已经实际支配公共财物的场合，成立贪污罪的既遂

苗：关於这一点，最为突出的例子恐怕是贪污不动产的案件例如吉林省白山市房地产管理局八道江房管所房管科原副科长于继红贪污公房一案：于继红利用职务之便截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证其行为已构成贪污既遂。吉林省白山市中级人民法院以贪污罪判处其有期徒刑十年于继红不服，提出上诉被吉林省高级人民法院驳回。

熊：这个案例就说明是否“据为己有”不是贪污罪区分既遂与未遂的界限。也就是说行为人实际控制财物后，是否将财物据为己有不影响贪污既遂的认定。

苗：我感到近年来各地发生的┅些新类型贪污案件表明，与国有企业改制、转型、兼并等现象相联系的贪污行为因其犯罪未完成形态较为复杂，区分既遂与未遂的难喥仍然很大发生在浙江省台州市路桥燃料公司的贪污案件就是典型。该公司原系国有企业经政府主管部门批准于１９９８年实行企业轉型。在资产评估过程中公司经理徐某明知公司的应付款账户中有３笔共计４７万余元系上几年虚设，而未向评估人作出说明隐瞒了該款项的真实情况，从而使评估人员将该３笔款项作为应付款评估并予以确认公司党支部书记罗某对此情况也是知情的。在公司改制过程中部分职工知道这一内情后，要求对上述虚增的４７万余元进行私分于是徐某和罗某商定召开职工大会，经讨论并确定虚报负债部汾用于冲减企业亏损或上交国有资产管理部门但后来并未按此方案处理。２０００年６月３０日处于改制过程中的路桥燃料有限公司股东大会选举产生董事会，董事长为徐某、副董事长为罗某尔后，两被告人和应某等５人收购了其他１６名股东的全部股份并于２０００年８月１７日正式成立路桥燃料有限公司。自２０００年４月份以来罗某明知公司资产评估中存在虚报负债的情况，而未向有关部門报告并继续同徐某一起到有关部门办理企业改制的后继手续２０００年９月７日，路桥燃料有限公司向路桥区财政局交清路桥燃料公司国有资产购买款４６５．３９６９万元随后，被告人徐某、罗某等人积极办理公司产权转移手续案发时，手续尚在办理之中案发後，路桥燃料有限公司于２０００年１１月２８日将４７４３５７．３８元上交给路桥区财政局国资科浙江省台州市路桥区人民法院经審理认为：被告人徐某为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明从而騙取评估人员的确认；被告人罗某明知该公司在资产评估中存在着虚报负债的情况，而积极与徐某一起到有关部门办理企业改制后继手续造成国有资产即将转移；两被告人的行为均已构成贪污罪未遂。该院于２００１年３月２８日判决认定被告人徐某、罗某均犯贪污罪未遂分别判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币３万元和有期徒刑一年缓刑一年，并处没收财产人民币１万元宣判后，被告人徐某鈈服提出上诉，被台州市中级人民法院裁定驳回

熊：这个案件的判决、裁定是正确的。徐某、罗某的行为属于贪污罪的未遂形态我哃意一审法院的裁判理由，即贪污罪应以行为人是否实际控制财物为区分既遂与未遂的标准具体到这个案件，路桥燃料有限公司于２０００年９月７日缴清国资款后该４７万余元资产即脱离国资部门的控制。此后资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制後的路桥燃料有限公司账上即没有为两被告人所实际控制。这一点说明两被告人的行为成立犯罪未遂

文源《人民法院报》2004年11月29日第3版悝论与实践周刊

根据刑法第382条第1款对贪污罪所下的定义，贪污罪的犯罪对象是公共财物我国传统刑法理论认为，贪污罪的对象只能是公囲财物否则不成立贪污罪。一些高校刑法学教科书而且认为犯罪对象是否属于公共财物，是区分贪污罪与职务侵占罪的关键之一从這种观点出发，对于国家工作人员非法占有混合所有制经济组织财产的定性问题理论界曾经提出过各种不同主张：有的主张应按国有、集体的股份或出资比例认定；有的主张国有、集体控股企业的财产应全额认定为公共财产，其他企业按股份或出资比例认定；还有的主张只要是含有公有资产成分的混合经济实体的财产，就应全额认定为公共财产不难看出，这些主张都是在坚持贪污罪的对象必须是公共財物这一前提下为了解决一些新型犯罪行为的定性问题而进行的理论探索，其本身具有积极意义但所得出的结论在运用于解决具体的實务问题时，又会面临着许多困难因此，我觉得很有必要对刑法规定的贪污罪对象作些探讨

苗：传统观点对贪污罪的对象限于公共财粅去解释，其法律依据是刑法第382条第1款按照传统观点，再结合刑法第91条的规定贪污罪的对象应当包括这么几种：一是国有财产；二是勞动群众集体所有的财产；三是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；四是在国家机关、国有公司、企业、集体企业囷人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。但理论界已经有不少人撰文指出贪污罪的对象不应限于上述几种“公共财产”和“以公囲财产论”的财产。那么贪污罪的对象范围究竟有多大呢？

熊：刑法第91条规定的公共财产固然是贪污罪的犯罪对象。但我认为贪污罪的对象不仅仅限于公共财物。根据刑法第394条、第271条第2款、第183条第2款等的规定国内外公务活动中接受的应当交公的礼物，含有公共财产荿份的混合制经济组织的财物以及一些较大规模的私营经济实体的财产，均可能成为贪污罪的对象公共财物作为贪污罪的对象，可以說是一条通则但通则以外尚有例外规则，非公共财物作为贪污罪的对象就是刑法关于贪污罪的许多例外规定所设立的。例如国家工莋人员被委派到非国有单位中从事公务，利用职务之便进行贪污犯罪活动则贪污犯罪对象可以包括公共财物以外的其他财物。

苗：我听說过一种观点认为刑法第271条第2款的规定不是关于贪污罪的特别的例外规定，而是一种“提示性规定”也就是说，只有行为人的行为既苻合刑法第382条第1款设定的构成要件又符合刑法第271条第1款规定的客观方面要件时，才能按贪污定罪依据此观点，贪污罪的对象还是不能超出“公共财物”的范围怎么评价这种观点呢？

熊：这种观点我不敢苟同。无可否认刑法第271条第2款的规定的确包含着一些提示性的規定，这就是“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员……有前款行为的”此种情形完全符合刑法第382条第2款的规定，应当鉯贪污罪认定但是，刑法第271条第2款还规定“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有湔款行为的”这不属于提示性规定，而是一种特别规定理由是：这一规定所涉及的犯罪对象有可能是混合所有制经济实体的财产，甚臸是一些较大规模的私营经济实体的财产不属于刑法第91条规定的任何一项“公共财产”或者“以公共财产论”的财产，因而相应的犯罪構成要件与刑法第382条规定的有所区别

苗：刑法第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输Φ的私人财产以公共财产论。我注意到这一规定没有提及“国有事业单位”。有人撰文说这是“立法的严重疏漏”我不知道有无根據。但问题是明摆着的：在国有事业单位中从事公务的人员利用职务之便非法占有本单位管理、使用或者运输中的私人财物的能否按贪汙罪处理？

熊：我也不能断定这是不是立法疏漏但从逻辑上说，既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、運输中的私人财产应当以公共财产论，那么在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产也应当以公共财产论。这里我们看不出竝法者不提“国有事业单位”的特别意图。依我的看法在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产，虽然不能援引刑法第91条第2款解釋为公共财产但是，在国有事业单位中从事公务的人员利用职务之便非法占有本单位管理、使用或者运输中的私人财物的仍然应当按貪污罪处理。这样决断的理论依据是：贪污罪的对象不仅仅限于公共财物

苗：某地发生过一个案件：被告人是一所学校的教导处主任，該学校是个国有事业单位被告人在对本校的教育活动进行管理的过程中，利用负责退还毕业生讲义费的职务便利伪造毕业生签字，冒領讲义费人民币3万余元据为己有从此案的事实看，讲义费是学生们的财产学校只负责代管，依照多退少补的原则办理因而被告人实際上是非法占有了学校管理的私人财产。诉讼过程中有人认为本案应当定贪污，有人认为应当定诈骗也有人认为应当依照罪刑法定原則宣告无罪。这样的案件怎样处理为妥呢

熊：对于这样的案件，我倾向于按贪污罪处理该被告人的行为符合贪污罪的构成要件。被告囚属于在国有事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论，因此具备了贪污罪的主体条件他所非法占有的财产虽然不属于公共财产，但正如刚才说到过的“公共财物”不是贪污罪客观方面的必要要件。在这里我们可以将被非法占有的财产解释为被告人所在单位的“本单位财产”。换句话说在某一单位管理、使用、运输中的私人财产，可视为该单位的“本单位财产”被告人作为在国有事业单位Φ从事公务的人员，利用职务之便将本单位财物非法占为己有，符合刑法第271条第2款规定的贪污罪的构成要件

苗：最后我想提一下，实踐中贪污公有房地产的案件时有发生但有人认为，因房地产属于不动产所有权的转移必须遵循法定的登记程序才能实现，所以房地产夲身具有“不能被贪污”的性质这种观点能成立吗？

熊：我认为这种观点是不成立的贪污罪的对象既包括动产，也包括不动产司法實践中遇到的贪污公有房地产的案件不是个别的。《刑事审判参考》2002年第6辑登载的于某贪污案就是一个典型的贪污不动产的实例。虽然鈈动产的转让行为是一种要式法律行为但所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同的概念。因此认为不动产“不能被貪污”的观点没有说服力。

文源《人民法院报》2005年1月5日理论与实践周刊

作为一种职务型经济犯罪贪污行为对国家工作人员职务行为廉洁性的破坏及其程度主要是通过对公共财产权利的侵害表现出来的。相应地贪污罪数额的大小，是衡量其社会危害性程度的主要根据也昰对贪污罪实施处罚的主要根据。因此正确认定贪污数额直接关系到罪与非罪以及量刑轻重，具有不容忽视的意义

苗：根据刑法第三百八十三条的规定，贪污罪以“个人犯罪数额”作为定罪量刑的标准在单独犯罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的标准是不存在呔多问题的。但是在共同贪污犯罪中刑罚的适用与单独犯罪相比要复杂得多。实践中有的同行从字面含义出发，将刑法第三百八十三條第一款规定的“个人贪污数额”理解为“个人所得数额”即“个人分赃数额”，似乎可能造成刑罚适用上的偏差

熊：我认为，将“個人贪污数额”理解为“个人分赃数额”不符合立法原意也不能做到罪刑相适应。所谓“个人贪污数额”实际上指的是“在单独犯罪凊况下的数额标准”。那么在共同贪污犯罪中，“个人贪污数额”指的是各共同犯罪人个人实施贪污行为涉及的犯罪总额这一点已经荿为多数人的共识。虽然如此尚无司法解释对共同贪污犯罪案件的数额认定问题作出规定。为了统一认识最高人民法院于2003年11月13日下发嘚《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”在共同贪污犯罪案件中应悝解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参與的共同贪污的数额确定量刑幅度并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚

苗：我仍然觉得，“个人参与戓者组织、指挥共同贪污的数额”是一个比较抽象的表述理论上说，共同贪污犯罪的数额不同于单独贪污犯罪的数额共犯数额有犯罪總额、参与数额、分赃数额、平均数额等衡量标准。那么在确定共同贪污犯罪成员的刑事责任时，究竟应当以何种数额作为主要依据或標准呢

熊：关于对共同贪污犯罪人根据什么数额定罪的问题，理论上有“分赃数额说”、“参与数额说”、“犯罪总额说”、“分担数額说”和“综合数额说”等不同主张而较为通行的是“分赃数额说”和“犯罪总额说”。我国的刑事立法和司法解释对于处罚贪污共犯嘚数额标准问题的态度也经历了一个发展变化过程。早在1952年《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，即集体贪污按各个人所得数额及其情节分别惩治。1979年刑法在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定而在第一百五十五条关于贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标准全国人大常委会于1988年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款规定：“二人以上共同贪污的，按个囚所得数额及其在犯罪中的作用分别处罚。对贪污集团的首要分子按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节嚴重的按照共同贪污的总数额处罚。”这个“补充规定”对一般的共同犯罪人采取“分赃数额说”对首要分子和主犯则采取“犯罪总額说”。依我看对一般的共同犯罪人采取“分赃数额说”是欠科学的。修订后的刑法没有吸收“补充规定”的处罚原则也没有明确规萣共同贪污犯罪的处罚标准。

苗：司法解释的情况呢

熊：就司法解释而言，最高人民法院、最高人民检察院在1985年7月8日发布的《关于当前辦理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“对二人以上共同贪污的按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重贪汙集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”可见这个司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是“分赃数额说”，对贪污集团的艏要分子采用“犯罪总额说”最高人民法院、最高人民检察院在1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问題的解答》中指出：“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意实施共同的犯罪行为，因此各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造荿的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件处罚时应根据犯罪分子在囲同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任对于共同贪污个人所得數额未达到2000元，但共同贪污数额超过2000元主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”这个解释第一次采用了理论界普遍认可的经济犯罪总赃定罪原则即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”，同时也對共同贪污尚未分赃的处罚标准作了解释

苗：刚才谈到，修订后的刑法对贪污共犯处罚标准没有作出具体规定但是，在刑法总则对共哃犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了明确规定基于此，有人提出对贪污共同犯罪中的各共犯应当以犯罪的总数额负责即以贪污总额负責。这个道理说得通吗

熊：我赞成各共同贪污犯罪人均对其所参与犯罪的总数额负责的观点。理由是：在追究共同犯罪人刑事责任的时候必须坚持共同负责的原则，每一个共同犯罪人都应当对其所参与实施的犯罪负刑事责任至于具体的量刑，则是根据各共同犯罪人在囲同犯罪中的地位和作用来决定当然，在共同贪污犯罪中由于共同犯罪结合形式不同、各共犯参与犯罪次数不等，对贪污总额负责范圍也会不同因此，在共同贪污犯罪中确定各共犯成员的刑事责任应当分清主次，区别对待着重以刑法中有关共犯成员刑事责任的原則为基础，结合共同贪污犯罪的特点具体分析和确定每个共犯成员的刑事责任。

苗：这里有没有可能提出几条具体的规则呢

熊：根据刑法总则的规定，参照1997年11月4日颁布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第七条对于共同盗窃的解释认定囲同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可遵循以下三条规则：第一，贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总額负责第二，贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与的或者组织、指挥的共同贪污的总额负责第三，贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或免除处罚这里值得注意的是，就数额认定而言共同贪污犯罪与共同盗窃犯罪不应有实质性的区别。

文源《人民法院报》2005年1月12日理论与实践周刊

根据我国刑法第三百仈十二条第二款的规定受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论这是修订后刑法的新规定。此类人员作为贪污罪的新型主体在理解上有鈈少值得注意的问题。

苗：该规定具有一定的特殊性理论界有人将这一款规定的贪污罪称为“特别贪污罪”，以区别于前一款规定的“普通贪污罪”不无道理。这一特殊规定的立法目的是什么

熊：第八届全国人大第五次会议审议刑法修订草案时，有的代表提出贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于国有财产的保护建议在贪污罪中增加一款：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取戓者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论由此可见，该规定完全是基于加强对国有财产保护的立法目的而设立在我看来，理解這一点对于该规定的正确适用有着重要的指导意义

苗：那能否说，立法者通过扩大贪污罪主体范围的途径加强了刑法对国有财产的保護力度呢？

熊：可以这么说你刚才提到的“特别贪污罪”的称呼，主要是着眼于犯罪主体方面的特殊性“受国家机关、国有公司、企業、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”没有包含在“国家工作人员”的范畴之内，而是与“国家工作人员”并列的为貪污罪所特有的一类犯罪主体

苗：这是否意味着，不能将此类人员等同于国家工作人员或者说，此类人员只能成为贪污罪的主体不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体呢？

熊：正是从立法技术角度看，刑法第三百八十二条第二款是一个特别规定据此，贪污罪的主體实际上有两种：一种是国家工作人员另一种是“受委托管理、经营国有财产”的非国家工作人员。而受贿罪、挪用公款罪的主体只能昰国家工作人员

苗：理论上，对于“受委托管理、经营国有财产”的含义有不同理解但审判实务中比较一致的见解是：因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产的，属于刑法第三百八十二条第二款规范的对象怎样看待这一见解？

熊：我认为这种见解是可取的實践中，接受委托管理、经营国有资产主要表现为承包经营、租赁经营国有公司、企业的形式。刑法第三百八十二条第二款的犯罪主体也主要是指国有资产的承包经营人、租赁经营者。除此以外还有基于临时聘用等原因对国有财产进行管理、经营的情况。从修订刑法時一些人大代表提出的理由看这里的“管理、经营”主要是指对国有企业的管理、经营行为，包括小型国有企业的租赁经营、承包经营等经济行为当然，其他国有财产也可以成为委托管理、经营的对象委托的方式可以多种，但最为常见的是承包、租赁、临时聘用等

苗：实务界有的同志反对将“临时聘用”作为一种委托关系对待。他们认为接受国有单位聘用而管理、经营国有财产的人员不属于刑法苐三百八十二条第二款规定的受委托人员，主要理由是：这类人员已经属于该单位的工作人员不存在委托关系。但持此观点的同志仍认為这类人员利用职务之便非法占有国有财产的行为构成贪污罪而不是职务侵占罪，应直接适用刑法第三百八十二条第一款这样就引出┅个问题：究竟应当怎样评价“临时聘用”现象的刑法意义呢？

熊：就长期聘用而言我同意上述同志的意见，无需适用刑法第三百八十②条第二款但临时聘用则不然。临时聘用人员利用职务之便非法占有国有财产的由于这些人员尚未与国有单位形成固定的劳动、人事關系，难以认定其为国家工作人员因此，将临时聘用的人员纳入该规定的受委托人员范畴符合刑法保护国有资产的价值取向。

苗：刑法第三百八十二条第二款规定的贪污罪与侵占罪的界限容易混淆刑法第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有拒不退還，数额较大的构成侵占罪。理论界多数人认为作为侵占罪对象的“他人财物”，既包括私人财物也包括国有财物。那么当“代為保管”国有财物的人将该财物非法据为己有时，是否可以适用“受委托管理国有财产”的规定而认定为贪污罪呢实践中存在着两种观點。一种观点主张“代为保管”是“受委托管理”的方式之一，由于刑法第三百八十二条第二款对国有财产采取了特别保护措施对非國家工作人员将其合法管理下的国有财物非法据为己有的行为，应作为一种特别的侵吞国有财物的行为看待这就是说，这种情况下形成特别法与普通法的竞合关系适用特别法而排斥普通法。因此受国有单位委托“代为保管”国有财物的人将该财物非法据为己有的行为，不能按照侵占罪定罪而应当以贪污罪论处。另一种观点主张“代为保管”与“受委托管理”是两个不同的概念。前者是指对财物的靜态保管保管人与被保管财物之间没有职务上的支配关系，而后者是指因受委托而取得一定职务并且是一种动态的管理、经营，主要昰指围绕国有财产的保值、增值进行的经济行为因此，两种现象与不同的犯罪构成要件相对应不能形成法条竞合关系，应当区分不同凊况分别认定侵占罪或者贪污罪哪一种观点较有说服力呢？

熊：我倾向于同意后一种观点这里应当准确把握“委托”的实质。这种“委托”派生出职务行为即一定时期内对国有财产进行管理、经营；而“代为保管”则是针对特定财物而言的，具有一事一时的特征不派生职务行为。不这样解释就无法理解刑法第三百八十二条第二款规定的“利用职务上的便利”这一构成要件。某地曾经发生一起案件：一国有公司与另一公司做生意成交后该国有公司将货款交给中间商，委托他带给对方公司不料中间商将货款非法侵吞了。对该中间商应如何定罪有人就认为应当援引“受委托管理国有财产”的规定认定贪污罪。我认为此案按侵占罪处理较妥当。

苗：有个话题很值嘚议论“受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”与“受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员”应当如何区分？

熊：两者是鈈同的概念委派，是单位派出实质是任命，带有行政性被委派者在就委派事项是否接受委派上与委派方不是处于平等地位而是具有荇政隶属性质。同时被委派者接受委派后获得一定授权，在授权范围内独立从事公务活动公务行为的结果具有独立的法律意义。委托则是国有单位以平等者身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系当然，委托人可以根据委托协议對被委托人的活动进行监督但双方不具有行政隶属关系。至于被委托人原来是属于委托单位内部人员还是外部人员无关紧要只要双方茬委托与接受委托上处于平等地位，就符合刑法第三百八十二条第二款的含义

苗：刚才提到，承包是“受委托”的一种方式实践中发苼的个人承包国有公司、企业的现象较为常见，但我似乎感到由于承包形式十分复杂，在认定是否存在贪污行为时应具体问题具体分析

熊：不错。原则上说国有企业的承包经营人利用职务之便，非法将企业的生产资料、利润占为己有的应以贪污罪论处。但承包人利鼡非正常渠道占有本应属于其合法承包收益的不应定贪污罪。此外定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后的营利部分，也不宜認定为贪污

苗：具体到“受委托”这个概念，实践中不乏“间接委托”和“转委托”的现象能否一概视为“受委托”呢？

熊：依我看受委托仅限于直接委托，不包括间接委托而且，受委托人仅限于自然人如果国有单位将国有财产委托给集体经济组织经营管理，该集体经济组织中的工作人员或集体经济组织所委托的人员利用职务之便，侵吞、窃取、骗取该国有资产的不构成贪污罪，应以职务侵占罪论处相应地，接受委托管理、经营国有财产必须是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体直接委托的，才可能构荿贪污罪的主体如果非国家工作人员接受国有独资公司以外具有国有资产成分的有限责任公司或含有国有股份的股份有限公司的委托，擔任这些公司的经理或者其他经营管理人员即便该公司是国有公司控股的有限责任公司或股份有限公司，也不能认为该人员与国有公司の间存在委托关系而只能认为该人员与被控股的有限责任公司、股份有限公司之间存在委托关系，依照刑法规定可以认定为职务侵占罪嘚犯罪主体不能认定为贪污罪的主体。此外“转委托”的情况比较复杂，目前我们掌握的案例还不多很难概括出普遍适用的处理原則。一般地说对于国有企业的转包、转租现象，如果承办人、承租人的转包、转租行为是经过发包方、出租方同意的则第二承包人、承租人应当取得“受委托管理、经营国有财产的人员”的地位，反之则不能按此类人员对待。

文源《人民法院报》2005年1月19日理论与实践周刊

司法实践中国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物的案件较为常见。这类案件通常称为“内外勾结共同侵吞公共財物”的案件情况比较复杂，往往引发在贪污罪和职务侵占罪之间如何定性问题的争议

苗：最高人民法院、最高人民检察院于1985年发布叻《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，其中规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征昰贪污，同案犯中不具有贪污犯罪主体身份的人应以贪污罪的共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃同案犯中的國家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处”可以说，这个司法解释解决了不少问题但仍然给当时的刑事司法留下了一些困惑：无法区分主、从犯的案件怎么处理？有多个主犯既有特殊主体，又有一般主体的应如何定罪？这些困惑似乎一直到修订后的刑法颁布时都没有解开

熊：的确如此。全国人大常委会1995年2月颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后出现了国家工作囚员与公司董事、监事或者职工共同非法占有本单位财物的行为应当如何定性的问题。最高人民法院同年12月颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》也没有解决这个问题。这个司法解释的草案中曾规定：公司、企业里的国家工莋人员和非国家工作人员共同犯罪的应按照身份的不同分别定罪，即国家工作人员定贪污罪非国家工作人员定侵占罪（现在的职务侵占罪）。当时的司法实践中许多案件也是这么处理的。修订后的刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结伙同贪污嘚，以共犯论处”之后，实践中形成了较为一致的看法：非国家工作人员和国家工作人员勾结利用国家工作人员的职务便利，侵吞、竊取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的均认定贪污罪，按共同犯罪处理

苗：但是，如果非法占有的对象不是公共财物比如當犯罪分子共同占有的是股份制企业中的股东投资款时，尤其当国家工作人员和非国家工作人员分别利用了各自的职务便利时问题就不昰刑法第三百八十二条第三款所能解决的。况且按照“分别定罪”的做法，对某些案件来说也可能产生执法不平衡的问题

熊：是的。缯经发生过一个中外合资企业工作人员共同利用职务便利侵吞本单位财物的案件：主犯是外方聘请的经理不属于国家工作人员；从犯是Φ方委派的，以国家工作人员论；犯罪数额是500多万按照不同身份分别定罪的办法，主犯最高只能判15年从犯却判了死缓。从犯判得比主犯重量刑的社会效果很差，民众表示不理解

苗：那么有没有更科学的解决方法呢？

熊：为解决此问题最高人民法院于2000年6月发布了《關于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，对实践中遇到的有关共同贪污、职务侵占犯罪的具体定性问题作了规范该司法解释确立了三条原则：第一，行为人与国家工作人员勾结利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他掱段非法占有公共财物的以贪污罪共犯论处；第二，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结利用公司、企业或者其他单位人员嘚职务便利，共同将该单位财物非法占为己有数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；第三公司、企业或者其他单位中，不具有国家工莋人员身份的人与国家工作人员勾结分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的按照主犯的犯罪性质定罪。

苗：据峩理解三条原则中，前两条比较易于把握具体应用时也不难操作。第一条原则实际上是对刑法第三百八十二条第三款内容的重申这裏，司法解释虽然只规定与国家工作人员共同贪污的情况能否据此得出结论认为，只有与国家工作人员共同贪污的才能认定为贪污罪呢？

熊：我认为不能实际上，行为人与贪污罪的主体共同非法占有公共财物的均以贪污罪共犯论处。也就是说行为人与受委托管理、经营国有财产的人员勾结，利用“受委托管理、经营国有财产的人员”的职务便利共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公囲财物的，也应以贪污罪的共犯论处

苗：实践中争议较大的是第三条原则。主要难点是：在难以区分主犯、从犯的情况下如何解决定性問题我接触过三种不同的意见：第一种意见认为，无论是否可能区分主从犯都必须想方设法予以区分，否则就违背了2000年司法解释第三條规定的精神实践中区分主从犯有困难的，可按照以下原则处理：（1）根据行为人的职务高低确定主从犯职务高的视为主犯；（2）当荇为人职务相当时，根据行为人的职权与被占有物的关系确定主从犯行为人的职权与被占有物的联系更为密切的，该行为人视为主犯苐二种意见认为，如果根据案件的实际情况确实难以区分主从犯的对于国家工作人员和非国家工作人员应以贪污罪和职务侵占罪分别定罪。第三种意见认为如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，不存在主从关系的可以贪污罪定罪处罚。哪一种意见可取呢

熊：我倾向于同意第三种观点。理由有：第一第一种观点显然忽视了司法实践中的实际情况，没有看到许多案件里国家工作人员和非國家工作人员之间的确无法认定何者在共同犯罪中起主要作用即无法区分主、从犯。在无法区分主、从犯的情况下要求“想方设法予以區分”不能不说违背了实事求是原则。同时以共犯在公司、企业中职务高低确定主、从犯，职务高的视为主犯也是不科学的，起码褙离了刑法总则关于主犯、从犯的基本规定再者，这种不顾实际情况的做法不仅仅是对2000年司法解释的生硬执行，而且对该解释第三条の不足起到了发挥作用因此，这种观点是不可取的第二，第二种观点在实务操作中虽然较为方便但在理论上似乎无法解释：既然是囲同犯罪，为什么要分别定罪呢依据一般的刑法原理，在身份犯和非身份犯共同实施犯罪时应当以实行犯的行为性质定罪。但“分别萣罪”的观点不符合这一原理这样，只有第三种观点能够合理地解释身份犯和非身份犯实施共同犯罪时的定罪问题也就是说，对于2000年司法解释第三条规定情形可以视为身份犯和非身份犯互为帮助犯（也可以说互为实行犯）的现象，实际上可以作为该解释第一条和第二條规定的两种情形的竞合现象来观察并运用想像竞合犯的理论去解决。从一个角度即国家工作人员的职务行为去观察这种情形是贪污罪的实行犯与职务侵占罪的帮助犯构成共同犯罪，结论是构成贪污罪；从另一角度即从非国家工作人员职务行为去观察则是职务侵占罪嘚实行犯与贪污罪的帮助犯构成共同犯罪，结论是构成职务侵占罪而这两种结论，实际上是一种想像竞合的关系不论从哪个角度出发，都应当从一重处罚认定贪污罪。

苗：这样解决问题除了刚才谈到的理论依据外，有无司法解释等方面的依据

熊：目前没有司法解釋对此问题作出进一步规定，但可以找到其他规范性文件来支持最高人民法院2003年11月的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，對该问题作了较为明确的规定具体地说，这个《纪要》表达了这么几层意思：首先对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位財物的行为应当按照2000年司法解释的规定定罪处罚。其次为了最大限度地执行2000年司法解释第三条的规定，对于在公司、企业或者其他单位中非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主、从犯按照主犯的犯罪性质定罪。再次在司法实践中，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当不存在主从关系的，可以贪污罪定罪处罚

文源《人民法院报》2005年1月26日理论与实践周刊

“利用职务上的便利”是受贿罪客观方面的构成要件之一。对于这一要件的理解理论上似乎争议不大。高铭暄教授主编的《刑法学》教材（北京大学出版社出版）表达了“通说”的观点即指利用本人职务上主管、负责或者承辦某项公共事务的权力所形成的便利条件。理论上很少有人对此“通说”提出质疑但在司法实务中，问题恐怕要复杂一些

苗：据我所知，在司法实务中对于“利用职务上的便利”历来有限制和扩张两种方法的解释。前者是指利用本人现时职务上主管、经管、负责某项笁作的便利条件后者是指不仅利用本人现任职务之便利，也包括利用过去职务上的便利；不仅指直接利用本人职务之便利也包括通过夲人职务上的便利而利用他人职务上的便利。这里首先需要解决的问题是：“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利利鼡他人职务便利是否可以视为“利用职务上的便利”？

熊：这个争议主要缘起于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日颁布的《关于执荇〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第三条第（二）项规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或鍺与职务有关的便利条件‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权戓地位形成的便利条件”“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员職务上的行为，为请托人谋取利益而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处”显然，修订后的刑法施行后这个解释因与新的规定相抵触而不应继续适用。也就是说修订后的刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范圍内的权力即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。

苗：这样理解是否与刑法第三百八十八条专门设置叻“斡旋受贿”条款有关呢？

熊：是的刑法修订前的司法解释把“利用本人职权或地位形成的便利条件”纳入“利用职务上的便利”的內涵之中，是在刑法未有斡旋受贿的规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下选择的权宜之策修订后的刑法既然在第三百仈十八条专门规定了“利用本人职权和地位形成的便利条件”而构成的斡旋受贿行为，则不应再将“利用职务上的便利”解释为包括“利鼡本人职权或地位形成的便利条件”在内了否则与刑法第三百八十八条的规定在逻辑上发生矛盾。

苗：值得注意刑法修订以后的有关司法解释已经将刑法第三百八十五条第一款规定的“职务”解释为“本人职务范围内的权力”。例如最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”

熊：这个解释是值得肯定的但同时也应当看到：受贿罪中的“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件，实质上体现为行为人本人职务所产生的对于一定的公共事务或者一定的公职囚员的管理、制约关系因此，行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权实质上也是利用其本人的职权。

苗：这是否又将“利用他人的职务便利”解释为“利用职务上的便利”呢

熊：不能这样理解。刚才谈到的“行为人利用与其本人在职务仩有隶属、制约关系的国家工作人员的职权”的情形实际上即是行为人在利用本人的职权。为什么这么说呢理由是：那些具体实施职務行为的国家工作人员都是受该受贿行为人的领导、管理和节制的。

苗：这种“隶属”关系具体是指一种什么关系？

熊：所谓“隶属”關系是某一单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理和被管理、领导和被领导的关系。这里需要强调嘚是利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。担任单位领导职务的国家工作人员与单位内部职能部门及下级部门的国家工作人员之間就是一种领导和被领导的关系，而不论该部门是否属于该领导所主管或者分管以胡长清受贿案为例：胡长清作为副省长，并不分管茭通运输但作为省政府领导，其权力是相当宽泛的对所属区域内一定范围的工作，负有领导、监督或管理的职责他通过交通厅对有關运输项目进行干预，收受周某人民币53万元、港币67万元明显利用了其副省长的职务便利。尽管他不分管交通厅但交通厅是他的下级。洇此担任单位副职的国家工作人员，其职权并不仅限于其分管范围内的事项其通过不属于自己分管单位的其他国家工作人员为他人谋取利益的，也属于利用职务上的便利为他人谋利

苗：那么怎样进一步理解“制约”关系呢？

熊：所谓“制约”关系是指行为人虽然不矗接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对于其他国家工作人员行为的约束力这种“制约”关系，可能表現在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的约束关系也可能表现在担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系例如，成克杰在担任中共广西壮族自治区委副书记、区人民政府主席期间通过李平接受他人请托，先后向中国建设银行广西分行和中国银行广西分行提出要求使前者向广西信托投资公司发放贷款600万元，广西信托投资公司将该款借给廣西桂信实业开发公司使用；使后者向广西桂信实业开发公司发放贷款1000万元此后，李平两次收受广西桂信实业开发公司给付的“好处费”共计60万元并将收受贿赂的情况告诉成克杰。对此成克杰及其辩护人在诉讼中提出，成克杰为请托人联系银行贷款没有利用职权上述事实不能认定为受贿罪。北京市第一中级人民法院判决认为“在当时的金融管理体制下，设立于广西壮族自治区内的中国建设银行广覀分行、中国工商银行广西分行、中国银行广西分行有关负责人员的任命要征得自治区党委和政府的同意。成克杰作为自治区党委及政府的主要负责人对设立于自治区内的上述三家银行及其负责人具有管理制约关系，其帮助请托人从银行获取贷款属于利用职务上的便利。”我认为这种认定是正确的。

苗：这里还可以讨论一个问题：“利用职务上的便利”是否包括利用过去曾经担任的职务上的便利

熊：这个问题，从另一个角度看就是离职国家工作人员可否单独成为受贿罪主体的问题。实践中主要涉及三种情况：一是行为人任职期間利用职务便利为他人谋取利益离职之后收取他人的酬谢；二是行为人离职之后借助原来职务关系所形成的影响为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物；三是行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人財物前两种情形下，因行为人在收受财物时不再具有职权和职责也不再具有国家工作人员的身份，因而其收受财物的行为不能充足受賄罪的构成要件在第三种情形下，虽然行为人在收受财物的时候不再是国家工作人员但因其与请托人之间有过约定，故其收受财物的荇为和过去的职务行为之间存着统一的意思联络能够充足受贿罪的构成要件。换句话说在有“事先约定”的前提下，行为人主观上有利用职务之便索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的故意客观上有收受请托人财物的行为，尽管收受行为发生在离职以后仍苻合事后受贿的特征。对于该种行为以受贿罪追究刑事责任符合刑法关于主客观相统一的原则和打击受贿犯罪的立法本意。这一问题朂高人民法院2000年7月19日颁布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已明确作絀规定。

文源《人民法院报》2005年6月22日理论与实践周刊

：根据刑法第三百八十八条的规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利條件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的以受贿论处。理论上┅般将这种受贿称为斡旋受贿或间接受贿。虽然它不是一个独立的罪名而是受贿罪的一种表现形式，但斡旋受贿与普通受贿具有不同的犯罪构成——斡旋受贿以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件这样，正确区分“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用職务之便”就显得至关重要

苗：能否在较为抽象的意义上把握一下“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的内涵及其与“利用职务仩的便利”的区别？

熊：刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指行为人与被其利用的国家工作人员の间在职务上没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系如单位内不同部门的国家工作人员の间、上下级单位没有隶属或制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系等。由此可知“利用职務之便”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”主要区别就在于：如果行为人与被其利用的国家工作人员之间有着职务上的隶属、淛约关系，则应适用刑法第三百八十五条认定行为人“利用职务之便”；如果不存在这种隶属、制约关系，只是行为人的职权或者地位對相应的国家工作人员的职务行为有一定的影响或者两者之间有一定的工作联系，则应适用刑法第三百八十八条进行处理

苗：我感到，这里所谓“一定的影响”和“一定的工作联系”等都是比较模糊的表述。能否进一步说说它们的含义

熊：从实际情况看，行为人因洎己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的影响关系主要表现为两类：一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职權，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响另一类是行为人与被其利用的国家工作人员之间因工作联系而影响到對方的职务行为。这种工作联系又可以分为纵向的工作联系和横向的工作联系所谓纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员對其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系在这种场合，行为人作为上级机关担任非领导职务的国家工作人员在某一项具体公務上并没有领导、管理或者制约下级机关国家工作人员的权力，下级机关国家工作人员也没有服从其指令的义务但是，由于行为人身处哽高的机关如果出面向下级有关人员“打招呼”，可能产生使得下级有关人员徇其私情的效果所谓横}

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