原标题：【讲座】胡平仁：21世纪法学研究新范式

21世纪法学研究新范式

胡平仁中南大学教授、博士生导师

各位同学下午好！杨老师组织这个活动，问我讲什么的时候我確实踌躇了一阵。我今天要给大家讲的话题——21世纪的法学研究范式实际上是我经过了十几年的思考（的成果）。

（一）为什么要探讨這个话题

（三）法学范式的四个条件

第一个问题：为什么要探讨这个话题从大的方面来讲，主要是考虑到我们在座的同学中有绝大多數，我都没给你们上课以后也不会给你们上课，在职的学生是个例外但对在职的学生一般不会讲这个问题。

其实这个问题虽然经过叻我十几年的思考，但是放在当今的法学界它依然是一个前沿性话题，正好很契合我们这个系列讲座的主题——法学前沿换句话说，目前国内不管是多大的名家都没有人来探讨这个具有整体性、全局性和深层次的理论话题。这个话题对大家来讲可能有点残忍，因为峩们绝大多数同学都是刚刚本科毕业考上来的没有多少的理论积蓄，而这个问题本身理论深度很大所以我想先从几个具体的感性问题說起，为什么要探讨这个话题

我列举了这么几个理由，但不是全部的理由：

第一就是抱残守缺的现有法学研究，或者说（抱残守缺）現有法学研究的范式为什么说是抱残守缺，我等下再展开来讲这里仅提示一下。在座的很多同学都是国际法专业的那么一个问题就昰，国际法到底算不算法国际法学到底算不算法学。这个问题争论了两百多年了现在从感性上来讲，法学界的人几乎已经没有人怀疑國际法学是法学中的一个成员但是我们反过头来回想，我们现有的法学理论又有哪一种理论能够回答国际法或者国际法学是法学中的一個成员

第二，是否需要把宪法学、行政法学、刑法学、经济法学、诉讼法学等踢出法学大家庭我这样说，可能会得罪一大批人我们茬座的同学绝大多数都是这些专业的，但是我为什么提出这个问题呢因为按照我们既有的法学理论研究范式，这些学科都将剔除出去僦像我们在说现在社会上有很多农民工，所谓的黑户口既不算乡里人，也不算城里人我们列举的这些学科，按照传统的法学研究范式也将找不到自己的法定地位和自身身份。等下我讲到后面大家再回过头来思考这些问题。

第三如何看待民商法中的亲权、无因管理權和公司权力？为什么提出这个问题也是跟我们现有的抱残守缺的法学研究范式密不可分。

第四如何理解国家权力的来源与归属，权利本位真的是正确的吗这实际上是两个问题。我们简单地说前面的问题如何理解国家权力的来源和归属？大家知道都有一句名言——┅切国家权力属于人民这是国家权力的归属问题，但是国家权力是怎么来的我们都会说无数的公民转让自己手中的一部分权利right，然后彙聚成了国家权力power但是无数right为什么就会转化成为power呢？到目前为止国内外没有一个学者能够回答这个问无数的权利right加起来，为什么会变荿power我们打一个形象的比方，这里放着一堆柴火我再加一堆柴火，它是一堆柴火还是一堆什么别的东西呢大家思考过这个问题吗？既囿的法学理论没有任何一种理论可以回答这个问题，所以我称我们既有的法学研究范式是抱残守缺的是残缺的、跛脚的。而我们法学悝论应该正视而不应该回避这种种问题

第五，中国法学是该摆脱“跟班式科研”的时候了！“跟班式科研”不是我提出的概念而是我們中国社科院的一个学者提出的，它指的是几十年来甚至是近百年来，中国的学术研究基本上是跟在西方学者后面亦步亦趋不敢越西囚雷池半步。西方研究什么问题我们就研究什么问题，西方不研究什么问题我们也就不研究什么问题。西方对一个问题怎么看我们僦怎么看。我举个最简单的例子现在我们国内的一个热点话题，那就是调解现在国内不知道有多少法律院系在研究调解，但同学们可能不知道在九十年代末以前，调解在我们中国基本上是被否定的特别是在诉讼法学界，颇为一致地主张取消调解不信的话，大家可鉯去翻阅九十年代末至本世纪初那几年的各种法学刊物以及出版的相关著作。因为大家都认为调解是我们中国古代落后的东西但从本卋纪初开始，调解现象开始被西方国家、特别是美国认为是“东方经验”于是出口转内销，调解在最近十年左右的时间又突然兴盛起来叻官方也说要建立矛盾纠纷多元化解机制，社会各界又把调解强调得无以复加以至于又走向了另一个极端。调解因西方首肯而在中国發生戏剧性的命运逆转这是很典型的跟班式科研的例证。我们的法学研究范式也基本上属于典型的跟班式科研。到目前为止全世界嘚法学研究范式都是西方人的研究范式，这个范式是抱残守缺的但我们国内的学者没有任何人质疑它、完善它。

20世纪、特别是20世纪的后半期是美国主导的全球化时代但是现在这几年，种种迹象表明全球化的新时代正越来越由中国主导。中国的法学研究在学习西方的同時也应该勇于跳出西方研究的窠臼，应该以新的思维来反思既有的东西特别是反思既有的研究范式。

在座的同学至少都有四年以上的法学学习经验我今天的主题真正说起来就四个字：温故知新。有一半左右的篇幅或时间我会带领大家去回顾19世纪后期以来，我们中国嘚法学界的发展历程尤其是以法理学为代表，然后再提出我们新的研究范式

引言的第二个问题，什么是范式现在这个词是很流行的，但它最早是八十年代从美国引进到我们中国的1986年福建科学技术出版社出版的科学哲学家托马斯·库恩的著作《科学革命的结构》，现在这本书已经被重新修订再版，已经很厚了，“范式”这个词就来源于此。它主要是指一大批研究者所共享的具有指引性和规范性的一套科學信念、价值标准、研究平台、研究方法和理论技术等等。这里强调为大家所共享的而不是一个学者所独有。如果是一个学者提出来洏没有学者附和，这个只能叫做一个理论框架；如果有一大批的学者赞同并加入进来那么就会成为范式。范式一旦形成大家都会在范式的范围内进行学习和研究，这就是一个平台但如果这个既有的范式遭到广泛的质疑，那么新的范式就会产生我们就会在新的框架和噺的平台内展开新的探索。

引言的第三个问题法学范式的四个条件。

一种理论框架要成为法学范式必须具备四个条件，也可以说是五個条件：

第一个条件是必须有一个独特、坚实的逻辑起点，它既是该法学理论的支点又足以区别于其他非法学学科。我们法学现有的邏辑起点是什么学界谈论最多的，是权利但权利能否构成逻辑起点呢？答案是否定的因为逻辑起点必须是一个单一体。所谓单一体僦是没有分化没有对立面。权利的对立面是义务所以它不配作为法学的逻辑起点。法学逻辑起点既是法学理论起点又是区别于其他非法学研究的焦点。那么是什么使得我们的法学跟政治学、经济学等其他学科区别开来呢这正是法学的逻辑起点需要探索与回答的。

第②个它要有一整套的范畴体系，并构成其内部的逻辑自洽由逻辑起点出发派生出一系列相关的概念、范畴。所谓范畴就是指最基本、最重要、最核心的那些概念。这些范畴必须相互关联自成一体。单独的一个概念、两个概念是不能构成一个理论体系的更不构成一個学科。在座的同学很多是经济法专业的，我建议你们思考你们所学的经济法学它的逻辑起点是什么，它的核心范畴又有哪些

第三，要一定的开放性能保持对外部世界的解释力，并从外部现实世界获取法学自身发展的能量或动力法学跟逻辑学不同，它仅仅是从逻輯起点开始的合乎逻辑的范畴展开过程法学是一门实践性学科，对社会生活对人们的思想行为有重大的影响和调整作用它必需要开放，不能跟社会不搭界不能跟人们的生活不搭界。保持这种开放性能够保持对外部世界的解释力，包括法理学包括我们的部门法学在內，我们一切的法学知识 其实都是从法律和法学的角度解释我们的社会生活，保持一定的解释力并从社会实践中获取自身发展的动力。一个理论对社会生活的解释力越高这个学科的生命力也就越强；同时它还要从社会生活中获取自身发展所需的能量。

第四要有广阔嘚研究空间，能被一定范围的学术共同体所认同能够成为一个合格的法学研究方式的东西，必须要有很广阔的发展空间乃至于不仅我們中国的学者可以在这个空间里面展开研究，外国的学者也照样可以；不仅今年、明年可以研究可能几年、十几年甚至几十年之内都可鉯在这个平台上研究。这就说明它的内容很丰富越是这样的东西越足以成为一个研究方式。我们回顾一下科学史牛顿力学它就是一个范式，是一个经典物理学的研究范式它足足支撑了几十年的物理学的发展，直到20世纪初爱因斯坦的相对论以及稍后量子力学这些理论出來之后物理学才从经典物理学走向现代物理学，至少八九十年时间一直在这个平台上来研究。可见一个真正称为范式的东西必须足以支撑该领域的专家学者长时间地去探索去挖掘就像富矿一样。如果出一个题目我研究了一点，写了一两篇文章然后就没话题说了，那最多只能构成一篇文章或者一个人的理论体系而不能成为学界的研究范式。范式应该能够为一定范围的学术共同体所认同并足以支撐共同体多个面向的探索。所以我刚才讲到范式可能是一个学者提出来的，但提出来之后能够引起大家的共鸣或者是经过一定时间会引起大家共鸣，大家都不约而同地在这个平台或者框架内来展开自身的研究这样的话就构成了范式。如果仅仅是一个学者提出来那只能是叫做一个理论体系或者一个研究框架，它不构成范式所以第四个条件里实际上包含了两个条件。没有广阔的研究空间就不可能为囲同体所认同，尤其不可能为共同体所遵循这样的理论体系就仅仅是体系，而不是范式

一、中国传统法学（律学）范式及其解体

在讲21卋纪的法学研究范式之前，我们要回顾一下两个问题：一个是我们中国传统的法学研究范式第二个，20世纪的法学研究范式又是什么

（┅）中国传统法学（律学）范式的基本内容

中国传统法学叫律学，它研究范式的基本内容我个人归纳了一下，不一定准确同学们特别昰对法史感兴趣的同学可以思考，我把它概括为这个四个方面：第一以礼法秩序为价值追求我们的古代法学它更强调秩序，而现代法学鈳能最强调自由这是一个区别。第二它是以权力为本位，以调解与审判为主要解纷手段请大家注意，我们法学界包括法史学界，嘟认为我们中国古代法是以义务为本位的我认为这个提法不对。如果古代法是以义务为本位的那我们古代法就是很平等的，因为所有嘚人在社会生活中都有义务都要履行义务，但是相反古代法，不仅仅我们中国实际上西方的古代法也是以power 这个权力为本位的，而权仂是一种稀缺资源它并不是社会上所有的人都拥有power这个权力，只有少部分人属于社会地位比较高的人，他才拥有power这种资源所以power权力為本位，法学必然就强调不平等也即等级观念。第三以天理、人情、法义、礼制为主要范畴和思考维度这四个最基本的范畴，构成了整个中国古代法学研究的基本空间这一点我们中国古代法体系跟西方，不要说跟现代法体系不同跟西方古代法体系也是不相同的。第㈣是以规范疏解为主要研究方法古代的法学主要是律学，它是注释法学用我们今天的语言来表达就是真正意义上的法教义学。大家都知道的《唐律疏议》就是很典型的注释法学成果；《宋刑统》我不知道在座的同学在大学阶段学法制史的时候有没有认真学过，还有流傳很广的歌谣《刑统赋》它是带有普法性质的，但实际上也是对《宋刑统》进行解释

（二）近代法观念的输入与传统法学范式的解体

箌了19世纪后半期，具体来讲是19世纪60年代中期西方的近代法观念开始输入到我们中国，我们的传统法学范式逐渐解体19世纪60年代我们有第┅本西方的法学著作，《万国公法》被翻译成中文《万国公法》翻译成现在的语言就是国际公法，实际上就是狭义上的国际法传教士茬翻译这本书的时候，right这个词第一次被翻译为权利所以这时西方权利观念开始东渐，当然首先是东渐日本然后到我们中国，特别是19世紀末20世纪初这个世纪之交的时候随着戊戌维新和晚清政府迫于内外压力而实施的新政，西方意义上的法理学以及部门法学正式传入到中國从法理的层面来讲，权利、义务、人权、宪政、法治、平等、自由还有民主，这些崭新的观念开始传入并像集束手榴弹一样在中國传统律学体系中引爆，从而加速了中国传统法学转化的进程

晚清的修律，是一个非常重大的起点不仅对我们中国的法律制度，而且對中国的法学研究都是一个非常重大的转折点而在这一次修律过程中，展开了一场影响极为深远的大论战即以张之洞、劳乃宣为首的、以维护君主专制和宗法家庭制度为主旨的“礼教派”和以沈家本为代表的、以维护“人权”为号召、强调以个人为本位的国家利益高于镓族利益的“法理派”的尖锐论争。尽管论争最终以法理派的妥协而告终但经过“法理派”的努力，引进了西方资产阶级的一系列法律觀念和法律制度指导了清末的变法修律活动，打破了中国传统的法学理论体系

二、20世纪前半期中国法理体系的探索

从法理学的角度来，梁启超是一个功不可没的人梁启超是个百科全书书式的学者，我们人文社会科学的几乎所有的学科他都有推动转型之功。变法先驱梁启超是中国第一个较为系统地阐述法理学的学者是中国近代法理学的奠基人。他在1898年发表《论中国宜讲求法律之学》一文首倡法学研究。他所撰《中国法理学发达史论》（1904年）是中国第一部法理学专论

20世纪20-30年代，我国法学研究较为繁荣是当时的“显学”。当时读夶学的人据说有一多半以上都选择读政法系，而这种情况直接导致了法学和法理学的兴盛当时法学理论的研究主题有：（1）法理学的對象、范围与方法；（2）法的起源、本质与特征；（3）法与其他社会现象的关系；（4）法律渊源与法律分类；（5）法律关系与权利义务；（6）法律适用与法治。其中关于法理学、法哲学的对象及构成法律与国家、法律与道德的关系，法律本位问题法治及法治精神的养成等，见解颇为敏锐、深刻甚至独到大家从当时法学理论研究的主题就可以知道，跟我们今天本科阶段所学的法理学大同小异这意味着茬当时已经初步奠定了我们法理学乃至整个法学的基本框架，初步奠定了我国以权利为本位、以权利义务为核心范畴的现代法理体系的雏形换句话说，同学们今天自觉不自觉地在采用的、在学习的整个的一套法律知识早在二三十年代基本确定下来它的关键点就是以权利為本位。

从1922年到1928年甚至到了30年代初，当时研究的一个很热门的话题持续了十年之久的一个话题就是法律本位论。这个话题的讨论直接奠定了我们现在的法学研究基石如果从国际背景来讲，只不过是把西方的法学研究方式移植到了我们中国只是完成了初步的移植，但從我们自身来讲这个变革是深远的，因为初步地勾勒了我们现代法学范式的基本内容而这一套范式跟传统法学话语体系是完全不同的。

20世纪30年代末至40年代末中国法理学进入所谓“批判”与“自觉发展”时期，其实是进一步完善深化了二三十年代的那个初步奠定的法理體系部门法学的研究更是从部门法的角度运用和具体化了这个法理体系。当时的法学理论研究呈现出两个特点：一是突破传统的法理学囷法学通论框架的法学理论著作开始出现；二是涌现了许多法理学专题著述标志性作品有蔡枢衡的《中国法律之批判》和《中国法理自覺地发展》，梅仲协的《法律论》（一名《法理学大纲》）等瞿同祖的《中国法律与中国社会》。此外还有李祖荫的《法律学方法论》（国立湖南大学法律学会1944年）、唐表民的《法律之谜》、费孝通的《民主·宪法·人权》（生活书店，1946）、吴之椿的《法治与民治》（苼活书店，1946）、高承元的《正负法论——辩证法的法律学方法论》（1948年订正再版）等值得注意和肯定的是，从五四运动开始马克思主義的法观念就逐步引进到我们中国，并在根据地和解放区建立了实践马克思主义法观念的法律制度但是，真正系统化的马克思主义的法學范式的形成是40年代具体就是1947年起李达教授在我们湖南大学讲这个法理学课的时候开始创设。

三、20世纪后半期中国法理学体系的形成与變革

20世纪后半期中国法理体系实际上也是中国法学研究范式它的形成和变革涉及到这么几个问题：（一）“旧法体系”的彻底摧毁与维辛斯基法理体系的确立；（二）法本质问题的讨论与维辛斯基法理范式的扬弃；（三）法律本位问题的讨论与权利义务法理学范式的形成。

第一个问题是旧法体系的彻底摧毁与维辛斯基法理体系的确定。

所谓旧法体系是新中国即将成立的时候对国民党政府法律体系的一個称呼，它实际上是国民党政府法律体系的一个泛称在1949年2月的时候，由当时的王明起草代表中共中央发了一个关于废除国民党政府六法铨书的这个指示中就明确提出国民党的所有的法律制度在新中国全部作废，这是一个很重大的事件

另一个重大的事件，这就是所谓的維辛斯基法理体系它又叫做阶级斗争法学研究范式。维辛斯基是40年代苏联的最高检察官相当于最高检察长这样的角色。在斯大林对苏囲党内进行大清洗的时候维辛斯基是一个帮凶。他的这个维辛斯基法理体系是在1945年苏共苏维埃的一个讲话中确立起来的具体的内容我們在这里不讲了，但这个维辛斯基法理体系不仅影响到了苏联而且影响到我们中国几十年，从50年代开始一直到70年代末我们中国基本上沿用的这个法学范式，不仅仅是法理学整个法学基本上都是维辛斯基体系，实际上都是强调以阶级斗争为纲法律就是阶级统治的工具，简称政治工具论

第二个方面是法本质问题的讨论与维辛斯基法理范式的抛弃。这个时间是改革开放以后关于法本质问题的讨论，新Φ国成立以后大概进行过有3到4次最早的一次是1952年到1954年；第二次是1980年到1986年，正好是改革开放的早期对法的概念和本质问题产生很大的争鳴。这两次争鸣实际上都是针对维辛斯基法学理论范式中的某些重大问题提出来的特别是80年代的这次，最大的成果就是彻底抛弃了维辛斯基的法理体系，否定了把法当成仅是统治阶级意志的体现、法是阶级斗争的工具这样一些观念

第三个方面，那就是法律本位问题的討论与权利义务法理学范式的形成时间点就是1988年。

法律本位问题指的是法律以什么为出发点、核心和归宿即在权利、权力、义务和责任中，何者应在法律上居于主导地位

这句话的后半句是我说的，跟法学界的主流观点不一致也就是说权利、权力、义务和责任，何者應在法律上具有主导地位我们的主流观点是权利和义务何者应在法律中居于主导地位，这就是所谓的权利本位论或者是法律义务本位論。我们刚才讲过早在20世纪的二三十年代，我们国内法学界就围绕法律本位问题展开过一次长时间的讨论但是在80年代国内开展法律本位问题讨论的时候，20年代的这场争论几乎被遗忘了因为我们新中国成立以后基本上就与北洋政府时期和国民政府时期的法学传统全部割裂开来了。

1988年张文显教授出了一本书《法学基础范畴研究》。在吉林大学召开的这次会议上就以讨论他这本书中的内容为主从而引发絀了一个很重要的问题，就是法学要以权利为本位的观点以这个观点为主，最终确定了一个我们现有的法学研究范式就是我称之为权利义务法理学范式。在这次会议上和会后权利本位论相继遭到了“义务重心说”“权利义务一致说”（又称“无本位说” ）的驳难以及政治性的批判。但经过80年代末90年代初的讨论以后权利本位论获得法学界的广泛认同，权利本位法理学范式最终得到了确立

总体上来讲，我们现有的法学研究范式可以说初步的形成是在20世纪的二三十年代但正式成为社会主义中国一致认同的研究范式是始于80年代末的这个討论，一直到现在将近30年改革开放后法学的第一批领军人物，包括张恒山教授等等这些反对派他们的法学研究都是两个核心范畴，不管是以权利为本位还是义务为中心都是强调权利和义务，所以我把它们统统称之为“权利义务法理学范式”我们所学的所有的法学知識（包括部门法学）几乎都是以这个“权利义务法理学范式”为基础构建起来的。

“权利义务法理学范式”之主流的权利本位论其基本觀点有三个：第一，权利和义务是表征法的本体属性的核心范畴权利的反面就是义务、义务的反面就是权利；二者之间存在着结构上的楿关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系和价值上的主次关系。第二任何一种理论体系都必须有自己的基石范畴，而现代法学嘚基石范畴便是“权利”第三，“权利”和“义务”是一对历史范畴义务本位的法律文化以义务为法的逻辑起点、轴心、重心去安排權利义务关系；权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心，主张义务来源于、从属于、服务于权利其实这里面隐含着一個很重大的矛盾，如果真的像权利本位论所说的这样权利义务是一对范畴，权利的反面就是义务、义务的反面就是权利的话以谁为本位都无所谓。而且它们还存在着前面讲的各种各样的关系尤其是数量上的等值关系、功能上的互补关系等等，除了主次关系不同以外其他基本上以权利为本位、以义务为本位都没关系。你以权利为本位意味着以义务为本位因为义务就对应的权利，所以说这是权利本位論或者说是权利义务法理学最大的一个缺陷这也是导致张恒山教授他们抨击权利本位论的一个非常重要的原因。

“权利本位论”的最大貢献在于它实现了法的本质论的更新。因为以前强调法是统治阶级意志的体现经过讨论，开始抛弃了这个观点并把法学中诸多被视為具有政治禁忌的论题（如“权利”和“人权”等）从当时极左政治或僵化的意识形态中解放了出来，把这些东西“脱敏”了使之成为公众的和学术的论题，从而为很长时期纯粹政治化的法学话语引入了社会化与学理化的元素也正是从这次讨论以后，我们的法学才开始潒法学研究

四、叩问全球化时代的中国法学研究范式

这部分我想讲三个问题：（一）对权利本位法理学的批判及权利—权力法理学范式嘚提出；（二）新世纪初邓正来“中国法学向何处去”的诘问；（三）法学理论界应该为中国法律和法学的全球化与本土化提供理论和范式支撑。

先谈第一个问题权利本位论到了特别是90年代末，一般是以1998年左右为界开始遭受了一场比80年代末90年代初更强有力的冲击或者说批判。童之伟教授发表了一系列被认为对既有的法学研究范式产生了非常强劲的冲击的论文我把他的理论主张概括为权力-权利法理学。

1998姩以来童之伟教授在批判“权利—义务法理学”的种种理论缺陷的同时，提出了一套以法权为中心以权力权利的矛盾关系为分析线索嘚权利—权力法理学范式（这个也是我的概括，他自己本人没有这么说）这集中体现在《再论法理学的更新》（《法学研究》1999年第2期）、《法律关系的内容重估与概念重整》（《中国法学》1999年第6期）、《论法学的核心范畴与基石范畴》（《法学》1999年第6期）、《以法权为中惢系统解释法现象的构想》（《现代法学》2000年第4期）等文章中。“权利—权力法理学”的基本观点可以概括如下：

（1）权利是社会个体利益和个体所有之财产的法律存在形式；权力是公共利益和公共机关所有之财产的法律存在形式

（2）权利和权力是最基本的法现象，是法嘚全部内容（它们的负的内容是义务）权利与权力的矛盾是法律生活的基本矛盾。

（3）权利与权力在根本上是一个统一体即无差别的存茬都是法律承认和保护的利益，都以归属已定之财产为其物质承担者权利和权力后面的财产内容，是理解权利、权力的钥匙

（4）法權即法定之“权”。在法律层面它是权利权力统一体的法学反映；在社会内容层面，它是全部法定利益（社会整体利益）的法学反映；從物质属性看它是归属已定之全部财产的法学反映（或者说法权以社会的归属已定之全部财产为本源）。

（5）法权分析方法是法学特有嘚分析方法应以法权为中心系统解释法现象。

在笔者看来上述五个基本观点，既是“权利—权力法理学”的所“得”同时又是其“夨”之所在。

第一把“权利”和“权力”分别理解为个体和公共的利益与财产的法律存在形式，其“得”在于为这两种重要的法律现象奠定了坚实的物质基础和法学基础使其不显得过于抽象与空洞。其“失”则在于把法律上的“权利”和“权力”误为现实中的“权利”囷“权力”把应然的东西误为实然的东西，很容易误导读者而且这一观点视野过于狭隘，未能充分揭示“权利”和“权力”的内涵茬法律和法学意义上，权利乃是法律所确认和保障的、主体以相对自由的作为或不作为的方式可以获得的某种利益而权力则是一方凭借其所能控制和支配、同时又是对方所必需的某些公共资源，单方面确认和改变法律关系、控制和支配他人财产或人身的能量和能力这意菋着“权利”和“权力”都与利益或财产有关，但并不直接等同于利益或财产更不局限于利益或财产。

第二认为权利和权力是最基本嘚法现象，是法的全部内容（它们的负的内容是义务）权利与权力的矛盾是法律生活的基本矛盾，这一观点的所得在于它在国内外法学堺首次凸现了“权力”范畴的重要地位和深远意义强调了权利与权力的矛盾在法律生活的重要性。它的“失”就在于犯了与“权利—义務法理学”同样的以偏概全的毛病尽管权力现象在所有的法律生活领域都或多或少、或隐或显地存在着，但大体而言权利与权力的矛盾主要集中在公法领域；而私法领域的矛盾主要是平等主体之间的权利与权利（或者说权利与义务）之间的矛盾。中外传统法学的弊病在於用私法领域的现象覆盖所有的法律生活而“权利—权力法理学”则走向另一极端，用公法领域的现象来涵盖所有法律生活只见公法鈈见私法。导致这一状况的原因很大程度上是童之伟教授身为公法学者这一学术背景的局限

第三，认为权利与权力在根本上是一个统一體即无差别的存在都是法律承认和保护的利益，都以归属已定之财产为其物质承担者其“得”在于深刻地指出了权利和权力后面的财產内容，是理解权利、权力的钥匙；其“失”则在于把“权利”和“权力”视为在根本上是一个统一体即无差别的存在完全漠视二者之間的根本区别。从理论上说“权利”的本质是平等，它表征的是一种人与人之间的平等关系（即直接的互助合作、互惠互利的关系）洏“权力”的内核是不平等，它表征的是人与人之间不平等的关系（即直接的命令与服从关系）童之伟教授却抹煞了权利和权力的根本區别，并且如同“权利本位论”者及其他学者一般从根本上漠视或否认了法律义务范畴的独立地位与独特价值，特别是完全无视法律责任在法学研究和法律实践中不可或缺的地位和标识性意义从而无法让人们全面、准确地认识与把握法律的运行机制。从实践上说把“權利”和“权力”视为一个无差别的存在，客观上是有害的会为权力本位披上合法性外衣，打开其肆行的方便之门

第四，提出法权即法定之“权”是权利权力统一体的法学反映，并以社会的归属已定之全部财产为本源这一观点的“得”在于引导人们重视对法学基石范畴和逻辑起点的探索，以及“法权”之类作为法学基石范畴和逻辑起点的本源性及其财产属性并且清醒地认识到了无论是“权利”还昰“权力”都不适宜作为法学的基石范畴和逻辑起点。我刚才已经提到过作为理论体系的逻辑起点的东西，必须是一个单一体也就是沒有分化的东西。如中国传统哲学的逻辑起点就是“道”或“太极”而不是作为其分化形态的“阴”“阳”。法学中像“权利”“义务”这样有对立面的东西都不能作为一个理论体系的逻辑起点。童之伟教授已经初步意识到这一点权利-权力两个概念，任何一个都不构荿逻辑起点power不行，right也不行于是他改造了原有的“法权”这个概念，使之成为“权利—权力法理学”的逻辑起点这方面的努力有助于紦法学建立在一个坚实的基础上并真正系统化。其“失”则在于作为所谓权利权力统一体的法权无法涵盖或衍生出其他的法学基本范畴並且不符合基石范畴所应有的历史起点与逻辑起点相统一的要求。更重要的是归属已定之财产乃是法律上的概念，它和作为法定之权的法权都无法解释法的本源是什么

第五，提出法权分析方法是法学特有的分析方法应以法权为中心系统解释法现象，这表现出一种法学方法论上的自觉长期以来，人们并没有清醒地认识到法学自身独有的观察问题、分析问题和解决问题的方法而只知道借用其他学科的方法，因而法学未能对其他学科做出应有的贡献特别是方法论上的贡献。“权利—权力法理学”明确提炼出法权分析方法其意义不容否认。但基于上述种种缺陷或失足法权分析方法的不足也就成了先天性的。

第二个问题新世纪初邓正来教授“中国法学向何处去”的詰问。这也是在探讨全球化的21世纪的中国法学应该是什么样的研究范式与一般性关注全球化对中国法律和法学的影响不同，在《中国法學向何处去》和《谁之全球化何种法哲学？》等论著中邓正来先生关心的是世界结构中的中国及其法学的主体性问题。他关于“中国法学向何处去”的诘问表面上是在叩问全球化时代中国法律的理想图景或理论判准，实际上旨在揭示：在全球化时代中国或中国法学既是“剧中人”，也是“剧作者”之一“作为‘剧中人’，中国或中国法学一定会受到全球化进程既有逻辑的影响但是作为‘剧作者’，中国或中国法学应当去努力建构根据中国自身利益或立场的视角” 这确实是当今的中国法学学者不容回避的一个凝重话题。不仅邓囸来教授提出了这样的问题张文显教授等人也在试图想做出新的努力，但是他们都只是意识到全球化对我们法学研究将会产生一个重大嘚影响至于法学到底应该怎样来全面并深层次地回应，他们都没有展开进一步的研究只是提出问题。

第三个问题法学理论界应该为法律和法学的全球化与本土化提供理论和范式支撑。随着全球化时代的到来中国日益紧密地被镶嵌入复杂的世界结构之中。这就是当下Φ国法学的立足点法律全球化在推进世界一体化的同时，也加剧了发达国家与发展中国家间利益不平衡的矛盾并对国家主权观念以及各民族传统法律文化提出了挑战。

从事实和价值两个方面来审视法律全球化以及在此过程中的诸多矛盾不难发现，一种既反映人类法律攵明共同属性又关照各民族国家本性的异质且多元的法律全球化模式是可能的中国的法学界尤其是法学理论界，不仅应该为中国法律和法学的全球化与本土化提供知识和理论支撑更重要的是要提供主体性的战略思考（自主范式）。

五、法益法理学范式的基本观点及内在邏辑

我们用了将近一个小时的时间来讲中国传统法学的研究范式特别是20世纪的法学研究范式。这些实际上都是铺垫还不是我今天讲座嘚主题。

下面就开始正式进入讲座的主题：21世纪法学研究的新范式应该是什么

在我看来，法律的核心内容和法学的核心范畴不只是权利囷义务也不只是权利和权力，而是权利、权力、义务和责任其本源则是法益。由此我提出了一个全球化时代的法益法理学研究范式（实际上还只能说是“准范式”）。

先来看既有范式的重大缺陷远的如阶级斗争范式就不讲了，这已经遭到了大家的抛弃张文显教授等人所确立的权利义务法理学范式（实质上也是西方的法学研究范式），前面讲了它的三个贡献；如果用一句话来概括它最大的缺陷那僦是以私法现象涵盖全部法学。为什么大家回想一下我们所学的法学知识，权利和义务基本上是针对私法，也就是民法、商法、知识產权法、婚姻家庭法这些领域即广义的民法领域的法律现象。

在私法领域中法律现象的主要表现形式确实是权利和义务，当然还有责任而以往的法学研究范式就来自于西方国家。刚才讲了从19世纪末开始，直接引进了西方的法学研究范式这就意味着传统的法学研究范式一直到现在为止都是建立在私法基础之上的。

为什么会这样大家知道，西方法学大多是在古罗马法以及后来的日耳曼法的基础上發展起来的。而古罗马法最发达的就是私法。尽管现在一些研究古罗马法的学者认为古罗马的公法也很发达但至少在20世纪末以前，学鍺们更关注的是古罗马的私法而权利义务恰恰是私法最核心的两个东西。所以很自然地好像权利义务就是法律现象的全部了，其实错叻只不过人们没有去反思、没有去发现，由此导致了很多不可理解的现象

比如说我前面提出的几个问题里面，不知道大家有没有感触“亲权”，我们现在法学很少提到它了我印象中只有魏振瀛教授主编的、2000年出版的第一版红皮本的《民法》有亲权，但是后续版本删掉了其他的民法教材中很少提到亲权这个词，但是亲权是很有用的概念而且是我们考察法学研究范式的一个很重要的切入口。

为什么這么讲因为私法领域里的亲权，父母对子女的权利在中国古代法和古罗马法中它是power，但是在现代民法中明显变成了right为什么？大家去思考再比如，我们在前面提到的无因管理之权我们现有所有民法都把无因管理之权看为right，其实是power为什么是power呢？因为在特定情况下無因管理人，可以不经过财产所有权人同意单方面决定处置财产。比如你捡到了一些活物或者说是鲜物怕坏了，你又不可能保留到主囚来尽管无因管理之债是应当无偿返还的，但这个无因管理之债有个义务即管了就要管到底，帮人帮到底收留了这东西就要管好它。容易腐烂的东西你收起来了等主人来领的时候坏了怎么办呢？你没有尽到无因管理的责任所以这些情况下法律往往赋予了无因管理┅方有变卖处理的权力。当然处理的结果你可以将变卖得到的钱保留下来转交给财产所有人。由此可以看出无因管理之权不是right而是一种power

我们的商法中，研究很多的一个话题是公司治理结构。公司治理结构主要就是如何配置公司的权力股东会和监事会的权力，股东的權利与经营管理人的权力如何平衡的问题而这些power并不是传统民法学right可以解释的。同样的古代婚姻家庭中男女就不平等，夫妻是不平等嘚主体结婚不叫结婚叫做娶或者嫁，这就有主次之分离婚不叫离婚而叫做休妻，那是由男方单方意志决定的怎么能叫做right呢？所以说傳统的法学研究范式不能涵盖公法甚至连私法中的一些古代或现代的法律现象也无法解释。这就是前面所讲的传统法学研究范式的弊端我称之为抱残守缺的研究范式。这是权利义务法理学研究范式最大的缺失

那么，童之伟教授的法权法理学或者称之为“权利-权力法悝学”呢？其最大的“得”就是凸显了power地位。传统法学最大的问题是无视power权力这个法律现象而童之伟教授把权力纳入法学研究范围，使之成为法学的核心范畴之一其最大的“失”，跟“权利—义务法理学”正好相反“权利—义务法理学范式”是以私法现象覆盖全部法律现象，而“权利-权力法理学”是将权利和权力的矛盾这一公法现象不恰当地放大放大为整个法学的基本矛盾，而无视私法领域的法律现象和基本矛盾这是他的专业的局限，因为童之伟教授是研究公法的尤其是研究宪法的，他把宪法中的公法现象不恰当地上升为整个法学研究的法现象，这就是他最大的失

在座同学大多数学的是部门法学，部门法学的长项就是能解决具体的现实问题但最大的弱項就是局限于一小块领域。我们的观点、我们的知识并不能代表整个法学在你这个领域是对的，跳到另一个学科可能就不对但我们法學界很少有人有这个意识。我举一个例子“法人”，我查找了最新的《辞海》还是按照八十年代的解释：以自己的名义从事民事法律活动，能够独立承担民事责任的社会组织在《民法总则》、《民法学》论著中这样讲是可以的，但只能限于民事法律领域这个解释引鼡到整个法学就错了。比如用到刑法领域、行政法学领域就显然不对了。但是很多词典编纂者很多学者在解释什么是“法人”的时候嘟是盲目照抄《民法通则》或现在的《民法总则》的定义。这就暴露了我们研究部门法的一个局限有的问题在你这个范围内是对的，但茬其他学科就不对至少是很可能不全对。童之伟教授就是缺乏这个意识他自己研究宪法的，所以拿宪法学的法现象涵盖整个法学的现潒

正是基于这两种范式的缺陷，我提出了我自己的“法益法理学范式”

“法益法理学范式”的基本观点概括起来就这么几句话：法律嘚核心内容和法学的核心范畴不只是权利和义务，也不只是权利和权力而是权利、权力、义务和责任，而它们的本源则是法益这句话嘚意思是说，权利、权力、义务、责任都是由法益派生出来的故而我又称之为“四位一体说”。进一步说“法益法理学范式”包括三個方面：（1）法益是法的本体和法学的基石范畴；（2）法益分析方法是法学独有的研究方法；（3）法益法理学能涵盖和解释全球化时代多え化与多层面的法律现象。

“法益”概念不是我提出的是德国刑法学界提出的。在本世纪初张明楷教授研究德国、日本以及我们中国囼湾地区刑法学中的法益理论，写成了一本书《法益初论》张明楷教授实际上已经改造了德国、日本、中国台湾的法益概念。因为在德國的刑法里“法益”所指仅仅是所保护、所干预调整的是不在传统刑法范围之内的那一部分利益，范围很小但张明楷教授《法益初论》里的“法益”，是指刑法所调整的、具有法律意义的利益这已经具有了法理学意味，这个范围就很广了

我进一步把它改造成法理学、法哲学等法学理论中的概念。即“法益”就是具有法律意义的、需要法律干预或者调整的利益那么就是它派生出权利权力义务责任，戓者说法益就是四位一体的东西

法益是法的本体，是法学的基石范畴所有的法学范畴都是由法益派生出来的。它就像一座房子的基石┅样一切都起源于它。这是我的第一个观点对此，我们结合后面的法益法理学范式示意图来看就比较清楚

我的第二个观点是，法益汾析方法是法学独有的研究方法在童之伟教授之前，我们法学界几乎没有多少学者提出我们法学独有的研究方法是什么至少没有自觉哋从理论上认识这个问题。而童之伟教授提出一个法权研究方法是法学独有的研究方法这个是很值得肯定的。这至少说明他有自觉的法學意识每个独立的学科都有自己独有的研究方法。比如说经济学的成本和效益的分析方法社会学实证调查研究的方法，而我们法学就昰法益分析方法法益分析方法具体而言就是权利、权力、义务、责任的分析方法。

而我提出的法益法理学可以涵盖和解释全球化时代的各种法律现象我们还是先来讨论一下法益分析方法。法益分析方法是我提出来的法学独有的研究方法那么这个法益分析方法跟权利义務分析方法和权利权力分析方法有什么区别呢？先请大家看这个示意图：

法益分析方法的三菱形立体性思维空间

这是一个三菱型立体性思維空间图四个概念构成了一个立体性的三菱形。

我们现有的主流的方法主流法学方法就是权利义务分析方法，就是强调权利和义务┅条直线，而童之伟的强调的是另一条直线权力和权利的分析方法它们都是一种我称为“线性思维”的方法，都只算事实上的法学研究方法中的多维中的一维所以他们的局限非常明显。而我认为我提出的法益分析方法更切合法学研究的实际它是由这四个概念密不可分，构成的一个立体型分析法具体的内容我就不展开来讲的，大家可以尝试看事实上我们说，搞部门法他们经常要搞案例分析你怎么會一样呢？

案例分析和外部两个一抓住法律关系这个案例涉及哪几种法律关系？第二每一种法律关系，主体他们各自有哪些权力或权利要履行什么法律义务，由于没有履行或者没有完全履行应该要承担什么责任，是不是这样的分析基本上所有的法律现象都可以用這个方法分析，而权利义务显然不能适用于公法案件权利和权力显然不能适用于私法案件，这是关于法益分析方法跟权利-权力分析方法或者说法权分析方法的区别。

第三个观点是法益法理学能够涵盖和解释全球化时代多元化和多层面的法学现象。

这就涉及到我们前面提出的几个问题请大家一起来回想。第一个问题国际法算不算法。传统的法学理论没有回答这个问题权利义务法理学没有办法解决問题，因为它们都是限于主权国家范围之内的法律现象而概括出来的一套理论认为法就是上升为国家一致的统治阶级的意志，那么国际法是谁的意志90年代初的时候，也曾经有个解释说国际法也要得到主权国家认可，所以它也体现了主权国家的意志但是国际法有很多表现形态，尤其是国际私法和国际商法的主体并不只限于主权国家特别是发展到我们今天全球化时代，国际社会的主体已经远远不只是國家的它有亚国家的企业，还有个人甚至还有超国家主体，比如说像独联体、欧盟这样的还有像联合国组织这样的全球性主体。在這种多元主体的情况下全球法或者说是国际法，怎么说能够是国家意志的体现呢显然传统法学没办法解释，童之伟教授的权利-权力法學也没办法解释

下面我们来看刚才讲的第三个问题，就是说我说的法益分析方法的研究范式可以涵盖全球化时代多层次多侧面的法学研究这就是我提出的法益法理学范式。但是先请大家看一看这个示意图

我们在座的有些同学是研究社会法的、研究文化法的，文化法可鉯属于广义上的社会法还有研究卫生法，在传统的法学中理论框架中就基本上没有立足之地，但是在这个框架中它就有它的重要地位看不看得明白，看不太懂我简单的说一下，有疑问的大家可以待会提出来我讲到了没弄懂的提出来。

法益法理学范式的内容极为丰富其整体关系格局可用如下示意图来表达：

这个示意图最右边的“利益”，是所有的社会科学共同研究的对象20世纪90年代的法理学至少囿一章要讲法律与利益，说明法和利益是很关系非常密切我们现在的法学，部门法学尤其是法理学基本上已经很少再讲利益了。其实說穿了我们的社会之所以需要法律，主要是要用它来调整利益分配以及因为利益分配引发的各种各样的问题预防和解决利益纠纷。但昰利益并不是我们法学独有的研究对象我们刚才讲了一个学科，一种理论体系都要有自己独特的逻辑起点。利益显然不是法学的逻辑起点因为如果把利益当成这个逻辑起点的话，那么经济学研究经济利益你怎么跟经济学区分？所以我这里画了一条线用虚线隔开，表示法学并不一般性的研究利益法学只研究具有法律意义、需要法律进行调整的那一部分利益，这部分利益就叫法益法益是一种特殊嘚利益。其他利益我们不考虑只要没有法律意义的问题法学就不会考虑。

法益作为具有法律意义的利益往往可以一分为二：有些是正當的，我称之为正当法益；有些是不正当的我称之为不正当法益，法益具有正当和不正当之分

这一点有些同学可能不理解，包括前不玖我们省法理学会换届研讨会时候有些老师都提出来，说法益怎么还有不正当法益呢其实法益就有不正当法益。比如说毒品不管是吸食也好，还是贩卖也好都可以给当事人带来利益，也即带来好处比如说它可以给行为人带来身心的愉悦或者还可以带来物质上的收叺，但是买卖、吸食毒品它是法律所禁止的，也就是说它在法律上和法学中是不正当法益别人的钱也可以成为你的钱，把别人的钱据為己有这肯定可以给自己带来利益、带来好处，但是如果用不正当的手段法律就要制止，要打击有些可能就要限制，比如说吸烟鈳以给吸烟者带来法益，也就带来好处、消遣、愉悦、放松但是对这样一些危害不大，但确实又有危害的行为法律一般就网开一面，進行限制所以在我们中国从来不说禁烟，而只是说在公共场合禁烟并没有说一切场合都不允许吸食烟草。所以这个不正当法益里面就意味着有的是属于限制类型的有的是属于取缔类型的。而有的是完全预防性质的比如说阴谋颠覆国家安全犯罪，它就属于预防性质洇为一个国家如果真正被哪个人颠覆掉了，你再来惩处他已经没有任何意义所以对国家安全犯罪它是采用预防性质的。总之法益有正當法益和不正当法益之分。

每个人依法享有的那一部分利益这就叫做个人法益，个人法益直接转化为我们通俗的法律用语那就是我们既有的法学研究中的概念：权利。我们以往的法理学中和部门法学中是没有太解释清楚权利是怎么来但往往会讲到权利就是代表利益和洎由。正当法益首先表现为个人法益并进一步转化为权利。

正当法益转向集体就是公共法益，也就是以往法学所关注的公众利益只鈈过它是法律意义上的公共利益，我们称之为公共法益公共法益可以分为四个层次，这就是社会法益、国家法益、国际法益和全球法益

所谓社会法益，是只有社会上的一部分主体拥有的法益比如说，前不久我们跟省检察院讨论关于公益诉讼的问题的时候就涉及到这个問题我们以往都说国家检察机关是代表国家利益行使公诉权，但是公益诉讼给我们提出了一个新的话题就是现实中公益诉讼所代表的那个社会利益，其实可能只与一部分社会主体有关比如我们的湘江被污染了，涉及到的利益主体只有我们湘江流域的人而跟湖北省没關系，跟广东省没有什么关系那么我们省检察院就湘江污染提起公益诉讼，他可能就代表湘江流域的这一部分群体而不是代表13亿人口嘚中国。所以我提出以后检察官再说在提起公益诉讼的时候不要简单地说我代表国家提起公诉有些是代表国家，社会的全部主体就是国镓比如刑事案件；但有些公益诉讼案可能只代表社会一部分主体。

所有国内社会主体共享的法益叫国家法益。

这里所说的国家我们ㄖ常生活中讲的国家都是广义的国家；狭义上的国家，则仅指国家事务和国家机关如此一来，国家法益在狭义上也就有着特别的含义泹是我们在这里用的是比社会范围更广的国家和国家法益。而比国家法益更高的呢就是国际法益和世界法益。

国际法益就回应了前面提絀的国际法是不是法的问题国际法要调整和保护的是什么东西？就是国际法益所谓国际，我们从英文一看那是国家与国家之间是吧，intern nation嘛所以“国际法益”意味着它是超越主权国家范围之外的更多更大的主体所享有的法益。那比国际法益范围更大的是什么呢当然是铨球法益、世界法益或人类法益。国际法这个词从边沁提出来就遭到了世界法学界的质疑。尤其是发展到20世纪后期国际法这个概念已經明显不合时宜了，至少是越来越捉襟见肘了因为“国际”“国际法”这个概念，是建立在“主权国家”的基础之上的并未考虑主权國家以外的其他主体。比如联合国组织、国际货币基金组织、WTO等它们属于主权国家、能够用internation来表达吗？它们所代表的法益及制定的法律也不是“国际法益”或“国际法”所能涵盖的。这正是“全球法益”概念得以产生的必要性与正当性之所在

在人类社会交往日益频繁、相互依存度日益紧密的全球化时代，联合国等全球性组织对于人类社会秩序和人类共同利益的保障与调整作用也日益凸显它们代表的昰全球所有各种层次的多元主体的共同利益，也就是人类利益所以全球法益也可以叫人类法益。这是到目前为止我们最高级别的法益鉯后我们如果真的发现了外星人，甚至跟外星人展开了各种各样的互动乃至共同生活，那可能还会有“宇宙法益”不过目前还谈不上。目前的最高法益形式就是全球法益社会法益、国家法益、国际法益和全球法益，这就是四个层级的公共法益它们是相应层级的法律淛度得以产生和存在的现实根据和法哲学根据。它们在整体上可以充分解释全球化时代各种各样的法律现象比方说，现在公法私法之外嘚社会法就是社会法益的产物；而全球法益也在不断催生出全球法或世界法，并使之日益壮大

以联合国为代表的全球性组织，尽管现茬还不是太多也还不是很强大，但现在已经发展出立法权、行政权、司法权、军事权四种联合国宪章、各种国际人权公约、欧盟宪法等其实是世界性或区域性的宪法；联合国安理会以及世界卫生组织、世界贸易组织等通过的许多决议和决定也是重要的国际行政法规；各種形式的国际法院正在行使日益重要的司法职能。如依据2002年7月1日生效的《国际刑事法院规约》第12条的规定国际刑事法院对四种严重侵犯囚权的罪行行使强制性、普遍性的管辖权。而联合国维和部队等的组建与派遣均属于联合国军事权的产生与行使。全球性法益现在越来樾多尤其是在社会生活经济生活越来越全球化的时代，全球法益的保障与调整日益重要所以早在20世纪40年代，一些学者就开始提出全球法这个问题60年代庞德在临去世之前，也主张要建立世界法、全球法

以上分析的是法益法理学范式示意图中“正当法益”的5个层次。从礻意图的这5各层次再往右它们便直接转化为大家都很熟悉的“权利”或“权力”。“个人法益”直接转化形式就是“权利”。这解释叻“权利”的来源公共法益跟个人法益有所不同，请大家看示意图的最右边个人法益只直接派出一个单独的“权利”，而4各层次的公囲法益所派生出来的都是一个“连体婴儿”——你们看右边全部都是两个交叉重叠的椭圆：“权力”或“权利”。这是什么意思其实所有的公共法益，就本性来讲直接派生出来的都是right你看每一个都是吧？“国际法益”派生出来的本来应该说是“主权”（Sovereignty）这个概念原本是指国家在国内的整体性的和最高的权力，是用来区别于一般的right和power；后来由于主权国家相互交往越来越多主权的概念才除了保留对內的最高权以外，还意味着对外的权利（right）也就是说，“主权”在国际社会其实也是right按照“国家不分大小一律平等”的国际法原则，國家在国际社会中的地位和所拥有的与国内社会的个人和企业等组织一样，也是right只不过人们沿用了“主权”概念并赋予了它新的含义洏已。“超级大国”之所以被称为Superpower,就在于它因自身远超他国的强大力量而蔑视并打破了“国家不分大小一律平等”的国际法原则，在国際事务或世界事务中单方面一意孤行把自身的意志强加于他国及其他国际法主体。也就是说由于国际地位的极度悬殊，超级大国在国際社会中的right变成了power而且是超级power（Superpower）。这与一般意义上的“权力”及其根源是一致的超级大国其实已不是主权国家，而是高于一般主权國家之上的霸权国家

right这个权利表征着相关主体之间是平等的，权利的本性就是平等而power的本性就是不平等。所以从宽泛的意义上说，凣是存在不平等的地方就会有power存在；不过现代法律不承认人与人之间的不平等性因而法律上没有个人权力，只有公共权力凡属是法律所承认的不平等的地方，就有法律意义上的power我们之所以要服从国家比如公安机关的管理，是因为我们跟公安机关不平等公安机关处在管理的角度上，我们处在被管理被支配的地位上

各种公共法益直接派生出来的都是right，但是当针对比它层级低的主体时候 right就演化成了power，伱们看右边所有的“权力”都是箭头朝上的比如，社会法益所衍生出来的东西是权利（社会权利）尤其是对相对于比它层级高的主体忣其法益来说，社会法益都是转化为权利即right。但是相对于比它低的层级比如个体，社会法益就转化为power这就实际上回答了我刚才提出嘚问题：为什么无数的权利加起来会转化为power。

本来无数的权利right加起来还是无数的right，它不会转化为power我们借用物理学的一个概念，只有存茬“位差”的时候即只有存在地位等级差别（也就是不平等）的情况下，无数的right才会变成power我举个例子来讲。假如这个周末我们2017级法學专业的同学想搞个活动，怎么办呢班上又没有经费。当然这个时候只有大家出钱我们假定每个人出100元去搞这次活动，我们班上大概囿80位同学这时100×80，总共8000元钱每个人的100元加起来还是80个100元。这时8000元与每个人的份子钱100元只有量的差别没有什么质的不同。这就印证了峩前面的话无数的right加起来还是right。100元代表每个同学的利益（个人法益）而总共的8000元作为一个整体，代表的是全班的利益（公共法益）洳果折算成表决权，那么80位同学每个人都有平等的一份权利如果投票的话，每人都有且只有1/80的投票权这有点像股份公司里面的股份。假如后天我们要去搞活动跑到岳麓山上，然后顺便搞野炊聚个餐，就用这8000块钱这就要做公共决策了。我们一般都是平等协商大家嘟是平等的，但是实际上平等里面掩盖着不平等假定后天搞活动，结果有一两位同学说唉呀后天不行我要回家，我家里有急事怎么辦？这是不外乎这几种结果：一是退钱不参加聚会的同学可以退回所交的100元。但是如果这个退钱的口子一开肯定不少人都会说，“既嘫这样我也把钱退出来，我不参加这个活动了”所以一般的情况下，为了避免组织解体或集体活动的消亡大家往往会做出一个条规萣：你有特殊情况，不参加这个活动可以但钱是不能退的。这个决定就是一个power（其背后是8000元公共法益）这时个人就面临着压力：要么參加集体活动，要么牺牲个人利益（放弃100元的索回权）如果你既不能参加活动，又想拿回所交的100元通过反复纠缠，那100元可能会退给你但是以后大家再也不理你。不管你是否拿回100元集体的决定（实际上是8000元公共法益的分配）都会对你构成压力。为什么因为你是少数，79个同学是多数79个同学的共同运作或者构成的整体，其背后就是8000元钱或者是7900元钱的整体一致与你那个100元构成了不平等关系。

在这个例孓中由于有了集体对个人的位差，原本属于right的8000元或7900元的公共法益就转化为power了可见right转化为power，不仅要有量的积聚更要有地位等级的差别；没有这个等差或位差，right就是right不可能转化为power。这就解释清楚了为什么right会转化为power为什么我们无数公民将自己的一部分权利right转让出来会变荿强大的国家权力等公共权力。在我编写的《法理学》教材中我曾用学术性的语言将个人权利转化为公共权力的机制简要概括如下：权利也是一种资源，并且具有一定的能量权利资源的积聚其实也就是能量的积聚。这种能量达到一定程度与相关的另一方构成一定程度嘚等差或位差，就变成对相对弱小的另一方造成压力的“势能”即权力。这正是人们把权力视为一种“力”的原因也是人们把“权”與“势”合称为“权势”的原因。

以上是讲作为正当法益的公共法益怎么转化为right或者powerright和power图为两个交叉的椭圆，意味着它们本身是一起的只是当对象不同的时候，性质不同

不正当法益就是法律不认可、不支持，但能给一定社会公众带来某些好处的现象或行为其实也就昰正当法益的反面。不正当法益也可以分为不正当的个人法益和公共法益只是为了避免重复，示意图中不再标示

如果说正当法益的转囮形式首先是且主要是权利或权力，那么不正当法益的直接转化形式则是义务而且是禁止性或限制性的不作为义务；也就是在法律上不能做或限制做的行为。为了确保这类不作为义务的履行法律上

法律上讲，义务有两个来源：第一个直接的来源就是由不正当法益转化洏来的义务，即不作为的义务或称禁止性、限制性义务。凡是被法律认定为不正当的法益所有的社会主体都不能做或者要受限制（后鍺如吸烟），这就变成了我们法律中常见的不作为义务你只有履行了不作为的义务，你才是合法的；如果你非要做法律就会给你施加┅个东西：法律责任。设置法律责任是源于义务或者说是为了确保义务的履行，所以法律责任本质上是第二性义务是由义务派生出来嘚义务。它是为了确保义务的履行也是为了保障权利或权力的有效运行和实现而设置的一个制度。这在示意图中是用箭头符号的指示方姠来表达的

但是不正当法益只解释了义务的第一个来源。法律中的义务还有一部分来源于正当法益从示意图上看，正当法益中的个人法益除了向右直接转化为权利外，还向下行走这有两层意思：一是无数的个人法益共同交汇积淀成公共法益，二是个人法益和公共法益还可以直接派生出义务示意图中是二者箭头朝下指向义务。

如果说不正当法律派生出来的都是禁止性或限制性的不作为义务那么正當法益（包括个人法益和公共法益）派生出来的则是积极的、作为的义务。这也有两层含义：一是权利主体要依法行使权利或权力凡属囸当的法益，你就要去争取；凡是公共的法益都要去保障、去实现。通常所说的“主张权利是对自己的义务”明显属于此类。二是与權利主体相关的其他主体具有保障权利或权力有效运行与实现的助长义务，其实质是相关主体要采取积极的行动确保个人法益和公共法益的实现。我们知道在19世纪的西方国家有一句经典名言：“管得最少的政府就是最好的政府”。但是20世纪30年代罗斯福新政以来人们嘚观念变了，对政府或国家施加了一个很重要的义务叫做助长义务，也就是政府或国家除了不侵害公民权利以外还有一个很重要的使命或义务，那就是要想方设法保障和增进公民的权利这是作为的义务。离开了政府积极作为的义务我们很多权利无法实现，比如我们茬座各位的受教育权老师们的教育权，如果国家不进行大量财政投入我们就无从实现。20世纪70年代末我参加高考时录取比例就非常低。我是我们公社中学自办高中以来唯一一个应届高中毕业生考上大学的空前绝后。到了20世纪80年代后期我在浙江师范大学读研究生。当時全校每年招收的研究生就只有6个；我所学的中国现当代文学专业全国也只有六个学校可以招生。想一想现在我们中南大学一年的博士苼有多少最起码有1000人，这还是固定指标可能还有一些临时增加的指标。我讲这个不是说我当年如何牛而是想告诉大家，我读大学和研究生的时候能考上的人很少，考个中专就已经很了不得了因为当时国家很穷，投入的钱很少大学的办学规模也就很小。我想以此說明我们的教育权和受教育权的实现，是离不开国家和社会等相关主体的助长义务（人、财、物的投入）的

当然，除了上述两种积极義务外正当法益也可以派生出一部分消极的、不作为的义务，这就是“禁止权利（权力）乱用或滥用”其中“禁止权利乱用或滥用”忣其在民事法领域的表现“所有权绝对原则”开始受限，基本上是20世纪后期以来出现的新现象

以上就是我所讲的法益法理学范式的大致內容。从这里应该基本上可以回应前面的问题各法学学科也都可以在这个法学研究范式中可以找到自己的定位和本源。

在此我想给国際法学的同学提出一个新的话题：国际法学不管是私法、公法还是国际经济法，其本源是什么利益国际法益。但这只是传统意义上的国際法现在我们把全球法或者世界法都纳入到了国际法学的范围，这实际上已经不再恰当有点像一个人长得很高、很高大了，还是穿着童年时代的服装所以国际法现在肩负着两重使命：既要研究国际法益，也要研究全球法益特别是与联合国组织相关的一些国际法，也僦是全球法

最后是给所有法学或法律专业的同学两点建议：第一是学会运用法益分析方法来分析各种法律现象或者案件，也就是跳出传統的权利义务分析模式而进入到权利、权力、义务和责任的分析模式来。这个比较好理解也比较容易做得到第二个是高层次的目标，僦是尝试运用法益法理学范式来反思和勾勒我们自己所学专业的深层次的理论问题和体系框架。比如经济法的同学能不能考虑一下我們经济法既有的研究模式到底是什么样子的？我们既有的经济法的基石范畴是什么由基石范畴派生出哪些核心范畴，进而派生出哪些基夲范畴现在一些新兴的学科，像卫生法、文化法特别是像环境法，反而在思考这样一些深层次的问题因为它们是新生的，缺乏存在嘚合理性、正当性基础加上起点较高，所以一开始就必须探讨这些深层次的问题这个问题不解决掉，我们的学科永远不会成熟

当然鑒于同学们的目前的水平，没有谈另一个建议我给博士生上课的时候则还会讲一讲，怎样把我讲的法益法理学范式引进到我们所学的部門法学中去因为刚才讲的是整个法学的研究范式，而我们每个部门法都有自己的具体对象和知识体系是不能直接简单套用的，有兴趣鍺也可以参考我几年前发表在我们《中南大学学报》上的一篇文章《卫生法学的逻辑起点与人文关怀》这篇文章中实际上结合卫生法的實际情况，改造了法益法理学范式起改造思路对同学们研究、思考本专业问题应该有启发和借鉴意义。我要讲的就到这里正好讲了两個小时！谢谢大家！

（何浩同学根据录音整理，胡平仁老师删改定稿）

我们还有将近一个小时的时间下面按惯例进入提问和答疑环节。歡迎切磋与质疑！

杨清望老师：我现在提问为什么是从个人法益到公共法益，而不是从正当法益到不正当法益第二个问题就是你刚才提出那个三维的例子，在这个图里责任好像不太明显，并不是按照权利、权力、义务和责任来构建的

胡平仁老师：这第一个问题其实峩刚才已经讲了一下，可能没有讲透彻个人法益，之所以朝向公共法益它有两层意思：一是说众多的个人法益的交叉重叠，构成公共法益这是箭头朝下的第一层意思。二是它还意味着可以继续往下走就直接转化为义务。实际上是为了避免在狭小的空间再画一条线這是一个平面图，最下面和右边讲的是权利、权力、义务和责任四个范畴的关系；而左边属于法哲学的前提性探索旨在回答现有法学中權利义务等范畴的本源或由来。

个人法益转化为义务并派生出责任。责任是为了确保两种权利（力）的实现那个三菱形示意图里，责任为什么用虚线标示放在背后而权力权利义务都在前台？这是因为正常情况下有这三个概念就可以了只要当事人自觉守法，自觉地主張权利行使权利或者行使power这个权力相关主体自觉地履行义务，正当法益就可以得到实现就不会派生出法律责任。只有当相关主体不履荇法律义务的时候才会引发法律责任。这正如法理学所讲的法律的强制力往往是备而不用的。对自觉守法的人它好像不存在；其实咜是存在的，只是隐匿在背后

学生：刚刚胡老师讲当出现不平等（比方说位差）的时候，就会产生权力power可不可以把它认定为就是较高位置的这个人，他拥有的资源比普通人更多所以才会构成这个power？

胡平仁：可以这样认为由于我们只有一个下午，不可能讲很多内容加上这个讲座主要是研究范式的整体性，也就整体架构对什么是“权力”之类的问题我就省略了。另一个原因是这些内容我在本科生《法理学》教材中就已经解决有兴趣的话可以参考教材中的有关论述。

学生：胡老师你好想请问您几个问题。我的问题是想从您所讲私法领域中的一些power来切入再就是以您所讲的那个一个人凑一百块钱，有80个人收8000块钱这个例子但是它是从一个很小的层面，这80人的小圈子來讲最后还是一个等价的关系。但是如果说这80个人就是所有社会当中的人就是这个社会只有这80个人，那么我们这80个人是不是可以把就昰我们一百块钱加起来不是8000块钱可以规定为它是一万块钱。然后就就这样一种关系我们去理解一下在私法领域当中的这个power，就举一个形成权的例子民法领域中的通说，现在理解为它是一种权利就是right，是不是就是人们就是把它规定为这样一种right还有就是right和power是一种自然秩序，还是因为人的存在人的规定它们才有这种区别。

胡平仁：一下子提了很多其实你第一个问题呢不成为一个问题，我之所以说这個每个人都出一百然后80个人所出就构成8000元，是为了有一个具体的确切的数字我们好理解。在现实生活中肯定不会是这样具体的公共法益到底有多少，谁也不清楚有些是经济的，还好说；有些事情比方说我们法学院很有名气我们每一个老师每一个同学都因为这个知洺度而获益，那是抽象的是吧？其实实际生活中的法益有些是具体的，可以用金钱来衡量；有些是无形的品牌效应但都是一种公共法益，这些公共法益都对我们每一个人构成了一个助推力比如中南大学是985学校，而且老师们工资比较高我们就不会轻易离开，可见品牌的力量再加上经济待遇好，无形中对老师甚至包括同学构成一种支配力和约束力使得大家轻易不会到别的单位去的，除非那个要挖囚的单位能够提供更好的条件什么叫权力？简单地说：权力是一种不管对方的意志而可以单方面影响或支配对方的人身、财产和思想的能力我在专著和教材中的学理表述则更严谨一点：从法律和法学的角度讲，权力乃是一方凭借其所能控制和支配、同时又是对方所必需嘚某些公众资源而单方面确认和改变法律关系，影响甚至控制和支配他人财产、人身或思想的能量和能力

至于最后一个问题，我没听嘚太清楚你能否重复一遍？

学生：就是简单一句话对权利和权力的划分，究竟是一种自然状态还是....

胡平仁：我懂了你的问题是right和power是┅种自然秩序，还是人为的规定这要从两个层面来看：在事实层面，right和power可以说是一种自然秩序；而在法律意义上right和power都是人为的规定，戓者说都是借助于法律来分配、调整或干预人与人之间的法益关系（权利或权力关系）也就是说，right和power的设置是为了达成一定的秩序所采取的手段。比方说我们之所以需要警察，就是为了给各种利益或法益划定界限保障我们公共秩序的安宁。其实先秦的思想家就已经解决了这个问题用兔子来做比方对吧，一大批兔子在野外谁都会去追逐它但是市场上的一大堆兔子谁都不会抢夺，为什么呢因为市場上的兔子是归属已定的财产，而野外的兔子是财产权归属未定的所以容易引发纷争。换句话说法律之所以规定权利或权力，是为了避免纷争让每个人依法享有一定的社会利益或者法益，从而形成一个比较公正合理的秩序秩序归根结底是为了每个人权利的实现，或鍺是为了每个人自由的发展平等和谐地共处。从终极意义上说秩序也是手段，人才是最终目的权利和权力的设置是为了确定一定的堺限，而秩序的目的就是为了每个人和谐共处及自由、可持续发展

学生：我想问的问题是正当与不正当是怎么区分的，是不是以现行的法律规定为标准作为区分如果是，那正当不正当是不是与合法不合法是一个意思

胡平仁：这个问题是法理学和法哲学的经典话题。正當不正当有两种标准：一是实在法标准那就是国家现行法规；二是道义标准，或者说是自然法标准所以正当不正当与合法不合法有联系也有区别。从实在法的层面上来理解正当不正当就是合法不合法。当然实在法要接受自然法的约束要接受道德准则、人类公理的约束。从这个角度来讲正当不正当不同于合法不合法。

学生：老师您好刚刚讲正当法益和不正当法益的时候，讲到不正当法益派生的义務都是不作为的义务或禁止性义务正当法益派生的义务，有对己义务不是很理解。因为你当时说个人主张权利的时候是一种作为的义務我就不太理解，因为个人法益就是个人的权利它是可以放弃的，为什么它是一种作为的义务

胡平仁：这个问题提得很好。其实不囸当法益派生的义务虽然可以说是不作为义务，但准确地讲是限制性或者禁止性义务这类义务意味着，你只要不做相应行为就达到了法律预期的目的正当法益派生的对己义务有两种形式、两个层次：一是主张自己的权利是对自己的义务（对己义务），这更多是从道义嘚角度来讲的；二是法律上的作为义务比如骑摩托车要戴头盔、驾乘小轿车得系安全带，这是由我们自身的安全权派生出来的对己义务可见个人义务也是很复杂的，需要同学们结合现实生活中各种各样的实例去思考另外，权利意味着选择大多数权利确实是可以放弃嘚，但内含了义务的权利则不能放弃（如劳动权）因为此时放弃了权利也就放弃了义务。

除了对己义务还有对应义务。后者讲的是一方法益或权利的实现有赖于对方的配合，也就是需要对方有作为的义务以买卖为例，买方拥有的权利是购买商品、服务但这种权利離不开卖方提供商品或服务的义务，没有卖方的义务我们买方的权利的实现不了。同样的道理卖方的权利就是获取商品或服务的价款，如果没有买方的支付义务他的权利也无法实现。

学生：我想问一下您说power就是在法律范围内的一种命令与服从的关系。那如何理解权仂对权力（power to power）的义务

胡平仁：其实在我主编的本科《法理学》教材中就讲了，我把义务分为四种类型：一是权利对权利（right to right）的义务比方刚才讲的买卖义务，就是很典型的二是权利对权力（right to power）的义务，也就是服从义务比方说我们依法纳税，依法守法都是right to power的义务。因為法律代表国家权力至少其背后是立法权、执法权和司法权，是吧三是权力对权利（power to right）的义务，所有的国家机关及其工作人员都有维護、保障和增进公民权利的义务这是power to power）的义务，这有两种具体情形：一是派生义务即基于权力的内部分工而派生出来的低层级权力对高层级权力的服从义务，或同层级权力相互间的配合与制衡义务后者如诉讼法中公检法三家机关，在办理刑事案件的过程中既有相互配合的义务，也有相互监督和制约的义务二是内含义务，即权力必须行使而且必须依法行使。这是权力本身所含有的义务通常称为職责，与职权相对应至于守法与服从的关系，可以这样说：守法就是服从法律的约束和管辖。如果说这样一个关系是否也是一种power关系答案是肯定的。法律代表国家法律的背后是公共权力，我们公民守法当然也就是一种服从关系

学生：老师好，我想向老师请教两个問题第一个问题就是在你所构建的这个法益法理学范式分析示意图中，我注意到了这上面的几乎所有的词汇构建这个理论体系的词汇基本上都是一种逻辑性的概念，或者说是一种理论性的概念而唯独有一组概念，它是一个价值上的概念就是正当和不正当。而这个价徝性面向的概念很容易引起大家的歧义和误解就是说老师当初把这个价值性概念放在逻辑性概念中，是基于什么考虑如果这个法理学汾析范式示意图全部用一种逻辑性事实性的概念来进行建构，是否会减少歧义使这个理论体系更加完善符合分析法学的套路？老师怎么看这个问题

胡平仁：我是这样来理解的。如果要严格按照分析法学的方法你那个建议是对的，但我是基于从事实层面上来来考虑的法律，它不仅仅是一种客观性的规范法律本身就包含了价值评判，法是一种权威性价值准则这句话意味着什么呢？意味着法律本身事實上是在对人们的行为和社会现象作出价值评断这是第一层含义。第二层含义就是法作为一种权威价值准则，它往往离不开价值我們现有的各种《法理学》教材中都专章论述法律价值。法律价值实际上是内含在法律中的从这个意义上说，法律并不排斥价值判断不泹不排除，价值性乃是法天生拥有的一种本质属性因此，我们没有必要为了追求一种纯粹形式上的统一性而不顾事实上的法律状况法律作为对利益的一种分配与调整方式，本身就是以对具有法律意义的利益（法益）现象的一种评判（即正当不正当）为前提的法学研究夲身也需要做正当性考量。所以我认为正当法益和不正当法益的区分更能解释一些法律现象；如果为了保障规范法学的纯粹性你的讲话昰有道理的。

学生：第二个问题也是一点疑惑就是你用范式概念来统领你所构建的这个法学或法理学范畴体系或研究平台。范式概念不呔好理解并且运用非常混乱。比如有些学者认为法律实证研究也是一种研究范式，是相对于比如说价值分析法学而言的而很多学者茬探讨这个法学方法转型的过程中也都用了范式的概念。他们认为就法学实证研究方法也构成了法学范式转换那按照老师这个相关的研究和理论，这些学者的理论是不是站不住脚的或者说他们的论证是不是存在问题？此外还是想请老师解释一下为什么要用范畴的概念來统领你所建构的这个法学研究范畴体系或研究平台。

胡平仁：客观来讲我把我提出的这一种研究的框架或平台称之为范式，是表达我嘚一种期待或期望希望它能够成为范式，准确地讲它目前还不是真正的一种范式，只能叫做潜在的范式因为我刚才讲的范式要具备嘚条件，其中第四个条件就是要有一批的共同体成员认同它才能够成为范式，才是真正意义上的范式如果仅仅是我提出，那就是我的┅个理论体系我的一个目的，就是给法学界提供一个思考探索的框架或平台这是第一个问题。

这与你刚才提出的第二个问题其实不矛盾。“范式”有各个层面的比方说，在我们整个的社会科学层面它可能有一个整个社会科学层面的范式；在下面的二级学科法学，咜又有自己的法学研究范式；在我们的部门法学中还有部门法学的研究范式；在部门法律当中的某一个部分比方，你刚才提到的实证法學肯定也有范式。但是所有的这些范式都应该具备我前面说的四个条件。如果不具备那四个条件仅仅是一种理论架构，那可能就只能说是一种理论体系严格地讲，任何一种研究方法都不能说是一种范式用一种或多种研究方法（比方说实证研究方法）去展开研究，確立或构建一个研究领域或研究平台而且该领域或平台有相当的规模，里面包含的内容很多就像一座富矿，谁都可以从中挖掘出自己感兴趣的研究主题这样的一个理论平台或者框架才足以构成范式。

学生：老师您好我想知道老师您刚刚所说的权力、权利、义务、责任这四个要素是如何在其他部门法中体现的。比如刚刚老师您说的那个民商法中的亲权、无因管理权和公司权力这是民商法中的power，那么除了这三个power以外民商法是否还存在其他power？

胡平仁：四个要素（更确切地说是四个核心范畴）并不意味着随时随地都要齐全有时候四个嘟齐全，比方说诉讼法就涉及到原被告的诉讼权利和义务，也涉及到国家机关的职权（power）和职责还涉及到国家机关、当事人如果不依法展开诉讼活动的后果（法律责任），也就是没有履行相关义务所派生的义务这四个要素是我们分析整个法律现象的时候必须齐全的，泹具体到某一个现象的时候可能只具备其中三个，甚至可能只具备其中两个比方刚才我们讲了对于自觉守法的人来讲，买卖法律关系呮有权利和义务我买东西付了钱拿着东西走了，根本不存在责任但是并不意味着责任是不存在，因为责任常常是退居幕后；也不意味著power不存在如果没有公共权力在后面做后盾，谁会愿意付钱我拿了东西就走，是吧所以公共权力和责任都经常是隐藏在幕后的，实际仩四个要素都是齐全的只不过有些在前台，有些在幕后至于说四个核心要素在部门法中的体现，那很常见所有的部分法都有体现，呮不过在各个部门法中要结合这个各自情况要有所转化

比方说，民法中权利变成民事权利义务就变成了民事义务，责任就变成了民事責任仅仅如此而已。不过民法中很少讲power这个权力其实我觉得应该要有power这个词，原来公司权力就是明显的就是power吧？还有刚才讲的监护權、无因管理权等等这些权利实际上都是power，不能够用传统的right来涵盖

还有一点时间，我想补充一个问题就是涉及到我们前面已经讲到嘚一个概念，为什么讲义务或者权利本位在权利义务这个法律研究范式中，权利本位是没有意义的这也是为什么张恒山教授反对权利夲位说，他要提出义务重心说其实如果仅仅从权利义务这个角度来思考，以权利为本位或以义务为本位都一回事只是价值取向有点不哃而已，实质意义上没有任何区别因为如果真的权利和义务是对等的，你履行义务那么另一方面权利就实现了。

传统的法理学和整个法学的最大问题就是由于忽略了power这个权力的存在，导致一系列的理论不能自圆其说事实上，权利和义务不是等值的为什么不是等值呢？因为如前所说有些义务是right to right的义务，有些义务是right to 的义务比方说，国家机关公职人员要保障和增进人民群众的生命财产这个就是power派苼出来的义务，在这种情况下怎么能说义务和right是等值的呢权利本位论只有在我所说的“权利、权力、义务和责任”这个三菱形立体思维框架下才有意义。我刚才不赞成古代法是以义务为本位的观点因为如果以义务为本位的话，事实上谁都有义务皇帝也有义务。大家现茬看很多古装戏知道皇帝也不像原来我们想象中的想干什么就干什么，他也必}