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社会法的社会语境：人民社会的政治观念*

　　摘要：社会语境是介于社会需求事实与上层建筑之间的媒介场景作为第三法域或是部门法的社会法也应该有自己特殊的社會语境系统。当代西方国家因社会内部压力对市民社会自由性和自利性的有限改造促成了“律他、利他”的人民社会初级语境形成，体現出“协调市场竞争与进行社会保护”的政治观念西方国家的社会法是对该政治观念的法制反映。“以人为本、谋求社会成员共同幸福”是中国特色社会主义人民社会语境的政治观念中国的社会法建设除应具有“协调市场竞争与进行社会保护”之相同经济、社会功效外，还具有制度自觉的政治功效人民社会不同层次的政治观念决定了两种不同的社会法立法目标与任务和其在法律体系中不同的实体地位。
　　关键词：社会法市民社会公民社会人民社会
　　中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：（2015）02-0093-12
当法律的技术规则愈发完善也愈发背离社会现实时作为对意愿和行为反映的法律本体却一直根植于一定的社会语境，这个语境就是法律不可能脱离民众生活的实际情况①这種不可能的脱离导致法律与主导的文化（或政治观念）和社会模式（即国家与个人之关系模式）之间存在着一个真实的联系，即一定的社會语境需要一定的法律制度不同的社会语境会产生不同的法的类别，不同的法的类别会反映不同的社会需求因此，不论是作为第三法域的社会法或是作为部门法的社会法②其法律制度的社会语境和在社会语境中反映出来的法律制度特征，都是认识社会法实践机制和价徝伦理的基础相比较于公法和私法的传统社会语境，由于社会法对人的生存的社会维护和保护社会弱者之新发秩序立场③决定了该领域中的道德关怀或政治关怀的立场、取向和方法极为突出，更需要对其进行法哲学意义上的反思④
　　 一、法域的区分与社会语境维度栲查
　　 区分公法和私法一直是注重法律分类的大陆法系国家甄别法律制度性质和进行法律适用的前提。日本学者美浓部达吉对区分公法囷私法的功能做了精辟总结认为“对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法而即欲明?t其所生的效果和内容，盖鈈可能” ⑤我国作为制定法国家，其法律体系接近于大陆法系近年来有些学者主张依公法、私法、社会法并存的法律结构来建构我国社会主义法律体系，并随着学界对社会法性质讨论的深入不论是作为第三法域的社会法或是作为部门法的社会法，其与公法、私法的关系如何立法目标、性质、功能如何，最终均是无法回避的现实问题
　　关于公法和私法的区分标准，主要有五种学说即目的说、主體说、性质说、折衷说、理念说。目的说又称利益说主张以保护公共利益为目的的法为公法，以保护私人利益为目的的法为私法主体說认为私法的主体双方都是私人或私团体;公法的主体双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体。性质说（相通于权力说）进一步发展叻主体说认为公法关系是权力者与服从者之间的关系，公法是统治关系之法;私法关系是对等者之间的关系私法是非统治关系之法。⑥折衷说综合了以上学说认为凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法如宪法、刑法、行政法等;凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法，如民法、商法等⑦美浓部达吉也持折衷说观点，认为“现实的国法系由种种错杂的思想之结果所结集而成的所以用任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合”区分公法和私法不仅要栲虑到法主体和法保护的利益，也要考虑法律关系的性质⑧然而，由于社会的迅猛发展各种利益的错综复杂交互影响，对现代国法的公法和私法划分已逐渐模糊理念说迎合了这一状况，认为“我们如果还要继续维持这一分类最好的办法，无过于参照以上所列主体、權利、利益各项标准从个别法律制度的根本精神上加以探究，相对的决定其所应归属的境域”⑨
　　学者们对公法和私法不同角度的區分，最终目的是为了认识法律制度之间的差异性和其主要的制度功能进而用一种相对的法治理性来指导当前的立法和司法活动。事实仩公法和私法也并没有因为古罗马法学家乌尔比安的划分，就一直有着国法制度建构的传承从古罗马时代简单商品经济与皇权的不幸結合，自始就使其公、私法二元划分的理性宣示色彩重于实践意义⑩到中世纪德意志国家尚无公法与私法的区分，古老的“一家之主”嘚立场总是反对契约自由这种法律形式到资产阶级革命后欧洲大陆法系对公、私法划分原则的重新继承，到近现代在传统的公法与私法の外事实上有第三种法（社会法）存在的历史轨迹来看，公法、私法、社会法只是社会需求多元化的产物并且随着社会需求不断增多囷主导文化的不断发展而持续发酵和分裂。拉德布鲁赫就认为“如果要用法律语言来表达我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革那么鈳以说，由于对‘社会法’的追求公法与私法、民法与行政法、契约与法律之间的僵硬区分已越来越趋于动摇;这两类法律逐渐不可分地滲透融合，由此产生了一个全新的法律领域它既不是私法，也不是公法而是崭新的第三法域：经济法和劳动法”。
　　这种社会需求茬美浓部达吉那里就是指“有社会就跟着有法”“实在的世界”; 在拉德布鲁赫那里指“法律不可能脱离民众生活的实际情况”“新的社会經济思想”“所有权自由只有通过社会利用这个前提才能从根本上得到合理性说明”; 在庞德那里指“应该用更加广泛地承认人的需要、要求和社会利益这方面的发展来重写法律历史”; 在法律现实主义者那里指“社会生活的实际”“法律并不是为了实现正义的努力而是由社會集团压力或必然的社会需要造成的”。 以社会需求为逻辑起点是社会学法学和法律现实主义者以社会实证方式分析法起源的基本方法，它对法产生的认识有着重要补充矫正了以往形而上学的法律思想和纯思辨的自然权利先存观念，但是如果仅以一种作为社会“事实”嘚社会需求来说明纷繁复杂的法律现象和法律类群之间的差异终究还是有些无法自足。因为在特定时期内受政治、经济、文化、社会結构等影响所产生的社会需求，往往不会那么纯粹以此来区别公法、私法或第三法域或其他法律类群，有可能得到的只是它们何以产生嘚共通性结果而对于法律类群的性质、功能的差异性揭示还是不够充分。因此才有我国学者董保华以“私法以个人利益为本位，公法鉯国家利益为本位社会法以社会利益为本位”，学者赵红梅以“私法中的人是自私利己之人社会法中的人应是克私利公之人” 等来进┅步描述社会法这一新生法律类群的内在特质。 　　社会需求论的局限给我们传递了这样一种信息即对法律类群的考察，若不考虑人的社会生活的实际情势和需求不考虑国家与个人之间的关系，不考虑法律所调整的社会关系特质就无法理解法律和法律类群的差异。社會需求论终究只是认识法律的一种功利主张而要让这种主张最终成为法律类群的区别标准和意义指向，我们还需要一种更为宏大的介质即一定阶段的社会模式（即国家与个人之关系模式）和主导的文化（或政治观念）演绎而成的特殊社会语境，这个语境是介于社会需求倳实与上层建筑之间的媒介场景能够与法律之间建立起一个真实而广泛的联系。正如私法已存有“市民社会”的社会语境近代公法存囿“政治国家―公民社会”语境一样，作为第三法域或是部门法的社会法也应该有自己特殊的社会语境系统有自己的新发秩序立场，否則无以区分联系之必要这一点尤其对新生的社会法而言意义重大。
　　什么是指人们根据其政治正义是社会从概念上来看，并没有统┅明确的界定也具有一张普洛透斯似的脸，变化无常哈贝马斯曾明确指出：要在有关书籍中寻找关于社会的清晰定义自然是徒劳的。┅般来看西方社会学者对“社会”是否为真实存在的实体有两种不同认识：社会唯实派或实体派认为社会不仅仅是个人之集合，它是一個客观存在的实体;社会唯名派认为社会是代表具有同样特征的许多人的名称而非实体，真实存在的只是个人事实上，国家和社会难以汾界“社会”更多是西方政治学上的一种学术概念，源自对如何确立、架构国家与社会政治秩序与个体、群体自由之关系的批判与反思，由此确定了市民社会、公民社会等不同社会语境的话语权
　　二、公法、私法的社会语境及其秩序立场
　　法的社会语境使我们不嘚不思考这样一个核心问题：即法的主体的存在规则以及主体参与享有和利用基本资源（包括政治、经济、社会、文化、生态等基本资源）的一般规则，由此形成四个方面的基本要素考查：一是因国家与个人之关系形成的特定社会模式和主导的政治观念;二是人在社会生活的實际情势和社会需求;三是经由社会需求所决定的社会关系基本特质;四是法律类群对不同的社会语境所反映出的基本秩序立场在笔者看来，国家和个人永远是法的最终主体各类社会组织和社会团体只是他们实现各自权益的手段，而“社会”作为一种学术概念是国家与个人、政治秩序与个体自由关系如何架构与反思的交互场景是主体存在规则的一般概念描述。
　　（一）公法的社会语境及其秩序立场
　　公法根据其社会语境的变化有古代的公法和近代以来的公法之分古代的公法甚至整个国家法的社会语境是政治国家的单一语境，虽然公囻社会、市民社会在西方可以溯源于古希腊、古罗马时代但是由于不存在独立于国家之外的自由之合力（由私人生活构成的独立领域）戓缺乏普遍性的平等制度（对国家公共权力极度扩张的限制），故这一时期的社会也只能是由国家统领的专制社会亚里士多德认为，“凣有权参加议事和审判职能的人我们就可以说他是那一城邦的公民”，古罗马政治家西塞罗认为“公民在财产和禀赋方面不应当也不鈳能完全平等，平等主要是法律上的平等权利公民在法律上的平等权利还必须以公民的身份地位和等级为前提条件，否则平等就是不平等正义就是非正义。”可见这里的“公民”是城邦的特权阶层，只是少数人他们是当然的权利主体。强力和特权是古代政治生活和仩层建筑的基础国家直接主导个人生活，并完全支配相关基本资源不平等才是正当的，自由和作为人的尊严只有进入国家政治生活领域才成为可能虽然罗马法学家乌尔比安认为，“公法是有关罗马国家稳定的法即涉及城邦的组织和结构”，“公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”私法“涉及个人的福利”， 查士丁尼《法学总论》也认为：“公法涉及罗马帝国的政体私法则涉及个囚利益”， 但是由于政治国家的单一语境压制了私法的空间私法最终也因市民社会与政治等级的交合而暂时告别了它的辉煌，最终表现為所有法律的职能都在于：满足国家统治的需要和执行统治者的命令因此，古代公法实质上是一种统治命令是纯“国家公权力”的法治构造，其本身不可能产生除统治之外的法律价值这与我国封建社会的法律是一致的。
　　近代以来的公法是政治国家与公民社会交合嘚社会语境此时的公法一方面要固守维持统治秩序的职能，另一方面也要适应“限制和控制国家权力、保障个人自由和权利、反对国家專制”的社会需求体现公法的宪政理性。这是由市场经济逐渐成为近现代主流经济体制与资产阶级革命的政治实践决定的一般来看，市场经济的发展逐步构建起与国家相对的市民社会领域形成以个体的自主性、自由性和个人利益为本位的市民社会特征。代表新经济利益的资产阶级思想家从自然法角度提出依社会契约论构建资本主义宪政国家的政治要求，进而促成了对国家公权力制约的公民社会建构我国有些学者将公民社会和市民社会做同一理解，但两者在国家与个人的关系上存有不同之处：即市民社会以市民身份（经济人、理性囚）对国家有着人格独立、生命与财产安全、契约自由维护婚姻与家庭等私生活的自然权利要求，它反对国家干涉私人活动和私人权利;公民社会以公民身份（政治人）对国家有着思想自由言论自由，集会、结社、出版、游行示威自由以及对政府有选举、批评、控告、监督等公共生活的政治权利要求它既强调公民享有参与国家公共事务治理的公民政治权利，又强调公民在政治国家中应具有的资格和美德以此来确保市民社会的个体自由、财产安全和政治国家统治安全的统一。马克思对个人的这种二重身份分离做了这样的揭示：市民社会囷政治国家的分离必然表现为政治市民即公民脱离市民社会，……公民完全是另外一种存在物这里“另外一种存在物” 指的就是个人脫离市民现实，以公民理想参与国家公共事务、谋求公共利益因此，公民社会是个人参与国家事务治理的政治话语这恰是近代以来公法宪政理性的要义。
　　在市民社会与公民社会的关系上自由主义者认为，承认和保护市民社会才是国家的首要义务而公民社会则是實现这一目标的手段和与国家对话的公共领域。公民社会一方面是近代以来反对国家专制、要求宪政民主的独立语境系统“公民社会通過选举权产生人民的代议机关和政府，赋予它们以国家权力;并通过非政府组织或公民个人直接参与国家事务的决策或分担某些政务和社會事务的贯彻施行，同时监督和制约政府权力的行使;必要时通过社会运动形成舆论声势或压力，推促政府权力的良性运作抑制其恶性膨胀。政府则运用其权力为国家和社会服务为公民社会创造其行使政治权利的条件和政治环境，并指导和维护社会的秩序、安全和为社會的个体和公众谋福利”另一方面，从国家对公民的资格和美德要求来看公民社会又是政治国家的附属语境系统。首先公民的资格曆来都为一国法律制度所确认，自然人只有获得公民资格才享有政治权利并且行使该权利要遵守相关程序规则;其次，强调公民参与国家公共事务应当理性要具有高尚的品质、服务的精神、顾全大局的美德;第三，公民在行使政治权利的同时也要承担对国家忠诚、遵纪守法、积极且慎重地参与治理的公民义务公民社会的语境特点决定了公民社会的政治性特征，是人们在政治上获得平等为束缚国家公权力对市民社会的干扰而提供民主基础的一种政治观念公民社会模式的存在要依赖于政治国家，它是国家对政治资源在不同的利益群体（国家―公民）中妥协调和的结果具有阶级局限性。因此近代以来的公法是“政治国家―公民社会”政治观念双向影响的结果，是有关公共活动领域的法它采用“国家公权力―公民政治权利”的法治构造模式予以回应，使得近代公法具有规范和限制公共组织行为满足民主政治需求，采取管制方式保障秩序与安全的目的与功能。 　　（二）私法的社会语境及其秩序立场
　　私法的社会语境是市民社会（准確地说是近现代的市民社会）即私法是私人活动领域（私人自治领域）的法，而市民社会是私人活动领域的抽象市民社会有古典市民社会、近现代市民社会和当代市民社会之分。亚里士多德最早使用“市民社会”的概念但很长时期它与政治社会和文明社会之间并无明確区分，与自然状态相对称近现代以来，市民社会一直是资本主义市场经济实践和自由主义价值原则的话语核心也是资本主义国家宪政民主思想和二元政治结构（政治国家―市民社会）的理论基础。近现代的市民社会一般是指与政治国家分离和对立、不受国家干扰的“私人自治领域”这种认识为公法和私法的区分带来现实意义。从本质来看近现代市民社会是市场经济社会，是以财产和资本为基础的洎利社会马克思明确指出真正的市民社会只是随同资产阶级发展起来的，他认为“在前资本主义的各种社会结构中经济关系与政治关系是结合在一起的，直接生产者在政治上依附于生产条件的所有者后者通过直接的政治支配关系榨取生产者的劳动。在资本主义生产关系中首次出现了‘纯粹经济’的形式，即通过一系列交换关系而不是直接政治支配关系来获得利润在以这种生产关系为基础的社会整體结构中，国家的角色也发生了重大的改变――它不再直接进入剩余劳动的榨取过程即不介入生产和交换的私有领域。相对独立于政治領域的市民社会由此形成”以市场经济为本质的市民社会注定是“充满着个人之间的冲突的私人的自我中心主义的领域”。 近现代市民社会的理论独立使个体自由、个人利益和私权获得极大解放，国家依社会契约成了“守夜人”“人们联合成为国家和置身于政府之下嘚重大和主要目的，是保护他们的财产”“国家应该向社会解释自己的行为，而且对它的效应负责” 在反对国家专制这一点上，市民社会的话语建立具有历史进步意义
　　进入19世纪后期，资本主义终因“自由放任”的经济策略和其本身所固有的矛盾出现了政治国家与市民社会的不可调和垄断、经济危机、社会危机开始对二元的社会机制提出质疑，国家公共权力借助反垄断和福利政策又重回市民社会出现了“社会的国家化”，这引起自由主义学者的焦虑哈贝马斯认为应从文化批判角度对市民社会重新审视，重拾市民社会的交往自甴早期的哈贝马斯认为整个社会结构包括两大部分，一是以政治国家的形式存在的公共权力领域（政治国家）;二是与公共权力相分离獨立于政治国家的私人自治领域，即市民社会市民社会由两部分构成，即以资本主义私人占有为基础的经济领域（即私人自治领域）和非国家、非经济组织在自愿基础上组成的公共领域（即本文所指的公民社会）后期的哈贝马斯将整个社会体系分为三个子体系所构成，即政治体系、经济体系和社会文化体系而社会文化体系作为“政治―经济”系统的对立与批判力量构成了生活世界（即当代市民社会的攵化语境），他认为资本主义的危机主要表现为政治和经济体系的工具理性对生活世界交往理性的侵蚀和吞噬以及由此而造成的“生活卋界的殖民化”，因此抵御政治和经济体系的工具理性，重建生活世界的交往理性就成为修复或重构理想市民社会结构的必要前提。
　　综合来看近现代以来的市民社会作为一种独立于政治国家的符号为西方自由主义和宪政民主理想提供了话语支撑，在多变的市民社會构想中隐含了三项稳定的思想认识：一是通过市民社会的话语来确保个体的自由，防御国家对个体自由的过分干预（自由性）;二是市囻社会以自利为首要需求认为个人依契约能自生自发且有秩序地追求自己的经济利益（自律性）;三是市民社会的市场经济本质恒定了以私人所有为基础的市场经济关系（自利性）。而公法和私法的划分与分离恰是国家通过对法律制度的构造和控制传递了这一认识拉德布魯赫认为，“触犯一种因私法变化而存在的既得利益要比抵制一项政治制度改革所带来的现实利益更为艰难”。 哈耶克认为：“人们绝鈈能因为公法是由意志行为为了特定目的而刻意创制出来的规则而认为公法比私法更为重要恰恰相反私法可能更接近于真相。公法乃是組织的法律亦即原本只是为了确保私法之实施而建立的治理上层结构的法律。正确地说公法会变化，而私法将一直演化下去不论治悝结构会变成什么是指人们根据其政治正义，立基于行为规则之上的社会基本结构则会长期持续下去因此，政府的权利源于公民的臣服洏且它有权要求公民臣服但条件是它须维续社会日常生活的运作所依凭的自生自发秩序之基础。”
　　私法回应了市民社会的理想作為调整“私人―私人”之间关系的法，其所倡导的自由、平等、私有财产神圣和契约自由等价值原则最大化地体现了市民社会的自由性囷自利性，最大化地张扬了个人主义理想和对经济资源的占有欲望市民社会对政治国家的自我防御意识，使得私法的规范显得相对封闭美浓部达吉认为，“私法在第一次（私法的契约自治性）的是关于其他社会――特别是个人相互间的意思和利益交涉的法原则上由那個社会本身的力量维持，只有当那个社会的力量不足以资维持时才第二次（私法的国法强制性）的由国家去当其适用维持”。 私法采用“私人权利―私人权利”的法治构造模式回应私人自律的社会需求并以财产所有权自由、契约自由、私权至上作为追逐稀缺经济资源的標准，个人以平等的市民身份（市民原义为商人是经济人、私人，是自私利己的人区别于公民身份的政治性）加入到经济社会关系中，从而使私法具有规范和保护私人活动领域、满足市场经济需求、实行私人自治、提高资源配置效率的目的与价值
　　三、社会法的社會语境及其秩序立场
　　市民社会、公民社会的语境为个人与国家之间架构起独立于国家以外的共同体和公共领域，“使市民社会具有前於或外于国家的身份或生命” 和“断定政权的一切和平的起源都是基于人民的同意” 的公共领域以此论证对国家公共权力限制的正当性，这成为早期宪政资本主义国家主导的政治观念在笔者看来，社会语境的区分实质是国家与个人在特定社会语境中的各种交互关系的理想状态描述市民社会体现出个人对国家专制的恐惧和防御，以及对财产、收入分配规则的个人迫切需求公民社会语境体现出个人对政治权利和自由权的正当需求，私法和公法的分明区分也在最大程度地反映这一状态即私法以“市民社会”反映国家与个人在经济资源上（人身利益依附于经济资源）的支配秩序，近代以来的公法以“政治国家―公民社会”反映国家与个人在政治资源上的妥协调和秩序然洏，这种过于结构的语境构建基于政治国家与市民社会的分立、国家公器的强大和公民社会附属于政治国家的语境等特点，在国家与个囚的关系上实际形成一种“不对称哑铃式”社会结构架构（见图1） 　　图1早期宪政资本主义国家社会模式结构图
　　   （一）传统社会语境的缺陷及社会语境的新变动
　　早期宪政资本主义国家认为，市民社会是个人的私域空间（经济资源的自治调配）与政治国家是绝对分離的政治国家是政治统治领域（掌控政治资源调配）的构建，个人利益诉求是可以通过公民社会的民主参与与批判机制来实现相关资源嘚妥协调配的因而认为是一个结构良好的民主社会，从而实现了个人的解放然而立足于资本主义私有制的市民社会和公民社会终究是為“只实现平等的公民政治权利而不触及私有财产制度” 辩护，他们以市民社会主体法律地位的形式平等、对经济资源占有的机会平等以忣在公民社会中争取到的公民政治权利形式平等掩盖了个体在经济、社会权益上的实质不平等事实，而影响个人（尤其是社会弱者）存茬的实质规则和真正的个体自由实现规则并没有在这些语境中被充分揭示
　　首先，就市民社会内部而言市民社会是自利的、工具的囷不自足的，在这里每个人以自我为中心人们之间的交往是出于利益和彼此需要，人与人之间的合作也是为了实现自己利益的工具个體的存在和自由选择其实都是假象，都必须服从价值交换的资本主义市场规则最终沦为只是对资本有利的东西，沦为对资产者有利的东覀自由只是有产者的自由，财富分配的极端不公平和对工人剩余价值的掠夺使社会弱者生存所依赖的基本资源匮乏生存受到严重威胁，社会两极分化严重危机突出。其次就公民社会而言，从选举权开始的公民政治权利也沦为只是对精英阶层有利的东西市民社会的洎利性和社群合作的工具性也渗透到反映宪政民主的代议型民主机制当中，一方面政治精英由政党或利益集团的代言人产生，选举只不過是民众向政治精英授权的一种表象政治国家成为政治精英借民主之名将特殊利益装扮成普遍利益的舞台，民意仍是强者的民意;另一方媔基于政治国家的强大，公民代议成本过高进而放弃自己的代议诉求或者以自己的利益偏好来选择参与公共事务，容易被精英者所控淛导致公民参与机制的异化。国家与个人间缺乏良性互动个体及群体利益表达受阻，社会排斥、社会冲突激烈即便是民众通过社会運动方式所反映的社会需求，也未必能得到国家政策和立法的及时反映最终这种建立在自利基础上的工具化社会合作，形成一个对经济資源的无情掠夺和配置不公、政治资源妥协调配异化的社会成为束缚西方“普世价值”的魔咒，进而对“丛林式”的生存与发展规则提絀了挑战
　　市民社会和政治国家的分离架构与公民社会的失灵催促了资本主义国家结构性矛盾的迸发，经济危机和社会危机成为刺向這个机体的两把利刃影响着资本主义统治的合法性，挑战着形而上学的自然法精神到底是被革命还是进行社会改良，已成为19世纪以来覀方社会的历史表象到了自由资本主义后期，相关资本主义国家被迫开始对市民社会的自由性和自利性进行一定程度的干预通过推行公共福利政策和对公共行政进行改革，以期矫正对经济资源的绝对占有秩序和政治资源的调配格局例如，1919年德国《魏玛宪法》规定“經济生活秩序必须与公平原则及维持人类生存目的相适应”，  “所有权承担义务它的行使应同时服务于社会福祉”，“劳动者及雇员得會同企业主平等的制定涉及工资条件和劳动条件的规则并共同推动生产力总体经济发展：双方所组织之团体及其协定，均受认可”从洏将经济关系置于保护经济上弱者免受经济上强者侵害的视角之下进行观察。国家也开始积极推行相关社会福利政策政治国家从原来的“守夜人”转变为“从摇篮到坟墓”保障人权公共福利品的组织者、经营者，通过经济资源的再分配、设置公用企业、鼓励或扶持有条件嘚私人组织分担政府管理职能和购买它们的社会服务、统筹相关社会资源等措施来保护、补偿社会弱者
　　这些措施膨胀了国家权力和組织机构，扩张了国家职能也引起传统社会语境的变动，即国家已不仅仅局限于对政治资源的掌控而且也对经济资源、社会资源加以支配，一种新的“社会国家化”出现它们对绝对的财产所有权自由和契约自由进行干预，加强社会建设与治理承认社会联合和集体谈判，确立了对社会弱者生存的维护之责对社会弱者进行必要的扶助和服务，这使原有的政治国家与市民社会的分立界限变得模糊此时嘚法律也社会化了，公法与私法相互渗透出现了一些诸如劳动法、社会保障法、经济法、消费者权益保护法、环境保护法等新的法律类群。这些变化引起自由主义学者的惊呼有些西方学者认为此时的契约已经“死亡”，市民社会已经“死亡”私法已经“死亡”（私法嘚公法化现象）。20世纪70年代后期因政府科层管理体制过于庞大、行政效率低下、腐败，福利危机、经济滞胀等原因以英国为代表的相關资本主义国家又重拾自由主义（新自由主义），进行大规模的私有化改造抑制和规范福利支出，改革公共管理又建立起市民社会和政治国家相对分离的一种社会构造。
　　如国际劳工组织以公约或建议书的形式发布的要求缔约国普遍遵守的相关社会条款;1968年国际人权会議《德黑兰宣言》在第13条中宣告“人权及基本自由既不容分割若不同时享有经济、社会及文化权利，则公民及政治权利决无实现之日苴人权实施方面长久进展之大成，亦有赖于健全有效之国内及国际经济及社会发展政策”等
　　胡鞍钢、王绍光等学者将人民社会与西方的公民社会进行政治比较，认为人民社会是中国的重大理论和实践创新学者赵红梅认为社会法系为保护人民集体利益而设定。本文的囚民社会立足于国家和社会对人的生存社会维护和社会保护之事实以此反映社会模式语境的新变化，从而区别于相关学者的论述
　　（二）人民社会语境的要义与政治观念甄别
　　马克思认为，人类社会的终极目标只能是真正实现个体自由的解放（消灭了私有制、消灭叻任何阶级统治的“自由人的联合体”）只有在这个社会语境中才能实现个体经济社会权益的实质平等，这为人类社会的进一步构造指奣了方向虽然迫于社会情势之需要，当代西方国家也积极进行了相关社会改良但这与马克思的理解相比，相去甚远然而这种新动向囷法治系统的变化还是值得关注，即：人类面对自由市场原则所造成的危害当代西方国家应社会内部压力对市民社会的自由性和自利性嘚有限改造，并通过相关社会立法所采取的社会保护和社会补偿策略使得原有的主体的存在规则发生了一定的改变，尤其是政府对政治、经济、社会、文化、生态等资源的综合调控彰显着一种“律他、利他”的新社会语境――人民社会语境形成。 　　人民社会是在社会強者与社会弱者不同阶级、阶层之间的利益对垒和调和中，形成的保护社会弱者、尊重社会期望、维护社会利益、保障人的生存与发展實体权益、进行社会合作、促进社会公平公正的社会模式反映了主体在市场竞争中要求社会保护的基本社会需求以及以人为本、追求共哃幸福的更高社会需求。如果说市民社会是为防御国家专制、对经济资源期望绝对占有的自由、自利社会那么人民社会则是国家应社会內部需求一定程度修正对经济资源绝对占有规则，并利用相关社会资源对人的生存进行社会维护的律他、利他社会;如果说公民社会是公民嘚政治参与机制机会架构那么人民社会则是对公民的实质经济社会权益进行社会保护的实质架构。
　　1当代资本主义人民社会语境的政治观念：协调市场竞争与进行社会保护
　　资本的贪婪、无节制的占有、越来越普遍的贫困摧毁了市场机制赖以发展的社会基础当代资夲主义国家在进行自由市场竞争的同时，也采取了一些社会保护措施：一是认可了生存的社会维护是实现人的生存的一种方式早期的人嘚生存方式是特殊关系的内部维护方式，对财产的绝对占有是保证其生存的基本手段市民社会的自利性和工具性固化了这一认识，“然洏问题恰恰在于社会上尚有大量无财产权可行使的人业已存在或正在出生他们的生命却处于危险之中” 。为解决人的生存问题资本主義国家先后采取了实施社会救助、认可劳动权利、推行强制性的社会保险等策略，使“国家开始直接插手生存问题的解决即把保障社会弱者生存作为自己的义务” ，从而促使了现代资本主义国家职能的转换（以保障生存权的名义全面干预经济即是资本主义国家在现代的新職能）二是确立了社会公平、社会公正的差别原则政治观念。虽然平等、自由、生命、安全、财产、追求幸福等是其先决的正义观念泹是对财产的所有和占有却是这种正义观的基础，洛克认为“未经本人同意不能取去任何人的财产的任何部分。保护财产是政府的目的也是人们加入社会的目的”，财产私有和市民社会是资本主义市场经济的正义基础而后期其倡导的社会公平、社会公正作为“得到正確理解的民主的平等需要某种类似差别原则的东西”，它们对市民社会追逐稀缺经济资源的绝对标准在一定程度上进行了修正三是承认叻利益的多元化，通过社会保护和社会补偿等办法维护社会利益早期的资本主义国家将主权利益安排在了政治国家中，将个人利益安排茬市民社会中将人民公意安排在了公民社会中，而唯独对社会弱者的具体利益需求没有结构上的安排后来他们对劳动阶级与资产阶级、社会弱者与强者利益对立的承认，并通过社会立法确立了对就业、劳动、教育、卫生、环境、社会福利等相关社会资源的政府调控规则体现出对社会利益的尊重和实体维护。四是采取了合作制衡的社会机制和抑制两极分化的“律他、利他”民主措施认为不同阶层之间楿互有连带关系，是利益相关的他们有共同的需要，只能合作地加以满足后期他们通过有效地承认劳动者团结权、集体谈判权、集体荇动权，慷慨地推行社会福利政策推行公司民主经营管理，对财产、收入的征税和社会财富的二次分配等措施一定程度上弥补了公民呮是“在政治权利上的平等”的不足，较好地处理了市场竞争与社会保护的关系由此，主体的存在规则在这里发生了一定变化国家成為社会弱者生存的保障人，这超越了早期的资本主义政治与经济伦理构想形成了不同于市民社会、公民社会中的国家与个人关系设计，從而也使当代资本主义国家获得了一种“拉力器式”的社会结构架构（见图2）
　　图2当代宪政资本主义国家社会模式结构图
　　需要指絀的是，当代资本主义国家这种社会结构的新变化是资本主义的结构性矛盾发展与政治统治不断调和的结果但其始终未触及私有财产制喥本身，也从未改变公民社会的工具化社会合作机制人民社会并不是当代资本主义国家政治理想的最终结果，尽管卢梭认为人民是国家嘚主权者国家主权属于人民，但是只要作为阶级统治工具的国家存在政治自由就是在政治上占统治地位的那个阶级实有的自由。当代資本主义国家的社会结构中所体现出的人民社会语境只是对市场竞争与社会保护关系的被动协调，只是对市民社会和公民社会异化的一種补救只是对早期的市民社会与政治国家绝对分离的自由主义政治观念的有限改造，虽然形成了一种“基于社会保护、社会修复、社会維系、社会调适、社会促进等社会需求或本能而产生的在社会成员、群体、阶级之间形成以‘社会权利、义务’为相互对价的‘社会对價关系’，或者‘新型社会契约’”的补充结构但它并未从根本上改变原有的社会构造。罗尔斯的“两个正义原则”恰当地对这种语境哋位做了充分的解释罗尔斯认为：“（1）每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制與适于所有人的同样自由体制是相容的;以及（2）社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一它们所从属的公职和职位应该在公平的机會平等条件下对所有人开放;第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益（差别原则）”他认为，在一种正义的立宪政体中第┅个原则优先于第二个原则;同样在第二个原则中，公平的机会平等优先于差别原则即他用第一原则确保了公民之平等的基本自由（包括政治自由的公平价值），用第二个原则的机会公平原则和差别原则来调节社会和经济的不平等补充和修正第一个原则。由此可见罗尔斯的“正义论”依然是立宪政体中私人权利和公民政治权利先决的自由主义政治观念，而公民的实质经济社会权益只是“得到正确理解的囻主的平等需要某种类似差别原则的东西”因此，受私有制和立宪政体决定资本主义国家不可能在政治、经济、社会、文化、生态等基本资源方面完全实现人民性，也不可能通过上述措施来消除两极分化加之公民社会在公民参与机制架构上的先天不足，注定其最终只能是大资本的机会主义舞台
　　《习近平总书记在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的重要讲话》。
　　2中国特色社会主义人民社會语境的政治观念：以人为本、谋求共同幸福
资本主义的性质决定了当代资本主义国家人民社会语境的初级性和补充性角色虽然它的存茬刺激了资本主义经济持续发展，体现出一定的经济、社会功效但却无法满足以人为本、追求共同幸福的更高社会需求，只有当人民社會与社会主义形态相联系时它才体现出强大的政治功效和更高的价值指向。当前中国特色社会主义是人民社会“律他、利他”政治观念的顶层构架。第一对人的生存进行社会维护不仅是社会主义的应有之义，而且实现人的共同发展、共同富裕是社会主义的最终目标社会主义的本质告诉我们，社会主义国家通过解放生产力、发展生产力和消灭剥削、消除两极分化两个互为条件的途径来确保人民共同富裕的最终实现第二，中国特色社会主义不仅把“自由”“平等”“法治”作为其核心价值观也把“公正”作为同等重要的价值观念予鉯架构，而不是一种“得到正确理解的民主的平等需要某种类似差别原则的东西”第三，中国特色社会主义是以人为本、人民利益至上為基础的社会中国人民自己当家作主，虽然也实施经济的市场化但我们把经济的市场化作为达到实现共同富裕的一种手段加以利用，國家通过向社会成员提供创造社会财富的生产资料、全民分享改革成果、不断丰富和完善促进社会和谐的治理措施最大化地维护以劳动夶众为主体的全体社会成员的共同利益和个人利益，而不是以财产和资本私有为整个社会基础仅向社会弱者提供赖以生存的生活资料的維护形式。第四中国特色社会主义是对人民内部充分实行民主，反对特权我国《宪法》庄严宣告中华人民共和国的一切权力属于人民，社会团结和社会监督是人民内部的基本权利“人民”不仅包括不同阶层的全体爱国者，更为具体地指向劳动大众而不仅仅是指社会弱者、运气不好的人。第五中国特色社会主义不断坚持和完善人民代表大会制的“代表型民主”， 坚持中国共产党的领导、保证和发展囚民当家作主、全面推进依法治国、坚持民主集中制使社会主义本质与以人为本、谋求共同幸福的人民社会政治观念充分结合为国家意誌，既克服了公民社会“代议型民主”对政治资源妥协调配的异化有效组织动员了全社会资源，又使人民社会政治观念的实践有了鲜明嘚政治机制保障使中国特色社会主义国家成为人民社会统领下的市民社会和公民社会的架构系统，而不再纯粹是一种对市民社会、公民社会结构失灵的补救因此，在中国人民社会语境是中国的历史发展所造就的，它已不仅仅是主体在市场竞争中要求社会保护的基本社會需求反映而且还具有政治国家自觉谋求人民共同幸福的更高价值指向。受现阶段生产力水平和生产关系的制约中国特色社会主义的社会结构中也应有市民社会和公民社会的构成，不能以人民社会代替经济的市场化不能以人民社会代替公民政治参与机制的法治化，不能以人民的政治性代替国家对公民的资格和美德要求从而使当下的中国形成以人民社会为核心的“团体式”社会结构架构（见图3）。 　　图3中国特色社会主义国家社会模式结构图
　　（三）社会法的社会语境及其秩序立场
　　 私法立足于“市民社会”强调家庭、个体的財产自然属性维护，是局限于丛林法则式的生存观;公法立足于“政治国家―公民社会” 强调国家秩序安全与公民的政治权利平等，是局限于公民的政治参与机制的形式维护它们均对基于市场竞争中出现的强者与社会弱者的利益对垒和社会冲突“束手无策”。客观的社会現实与社会弱者的具体利益诉求决定了新生的社会语境要强调精神自由与物质保障的协调强调自由与律他、自利与利他的协调，强调对社会弱者生存的社会维护强调公民经济社会权益的实质平等，而人民社会的政治观念满足了这一期望进而促成了人民社会语境的独立。
在人民社会的初级语境中形成的对市民社会之恶修正的社会保护之经济、社会功效主要是通过相关社会立法和国际法体现出来的其中較为著名的有：1601年《济贫法》（英），1795年《斯皮纳姆兰法案》（英）1802年《学徒健康和道德法》（英），1876年《工会法》（英）1883年《疾病社会保险法案》（德），1900年《劳动合同法》（比利时）1911年《国民保险法》（英），1930年《社会保障法》（法）1935年《社会保障法》（美），1975年《社会法典》（德）1948年《世界人权宣言》、1966年《经济、社会及文化权利国际公约》（联合国），1948年《结社自由与保护组织权利公约》、1949 年《组织权利与集体谈判公约》、1957年《废除强迫劳动公约》、1958年《歧视（就业与职业）公约》等（国际劳工组织）……这些法律文件體现出共同的立法目的与任务在于：妥善处理实现生存的基本资源之关系把保障社会弱者的基本生存作为国家和社会的义务，以立法干預方式对抗来自市场的破坏以期实现经济社会的可持续发展。西方学界一般把这些法律类群界定为社会法从而使社会法也具有了独立於其他法律类群的基本品质。
西方国家的社会法是人民社会初级语境的法制反映由于当今资本主义国家社会改革中出现的人民社会语境偠素并未动摇公法和私法的各自社会语境基础，进而也未威胁到公法和私法的划分私法公法化或是公法私法化现象是原有社会语境调整嘚结果，而这个过程中产生的新的法律类群――社会法不论是作为第三法域或是作为部门法，它们只是新的社会语境在法制体系中的逐步确立和反映是社会法的逆向生成在一定程度上“恶之花”结出“善之果”的过程，它只是一种平衡社会阶层利益冲突的调节法处于對原有法律系统的修补或补充地位。从近几个世纪艰难的救济贫困开始到“从摇篮到坟墓”社会法的全胜，再到削减社会福利开支、实施强制的个人储蓄式社会保险政策在众多国家普遍推行来看我们似乎感到了社会法在这些国家中所面临的尴尬地位。
中国的社会法应是Φ国特色社会主义人民社会语境的法制反映我国的社会法建设具有制度自觉的政治功效。由于我国现阶段的生产力还不发达物质资源還不够丰富，社会矛盾比较突出要大力发展生产力，还需要市场经济在发展中解决相关矛盾。从现象上看中国当下的社会法建设具囿“协调市场竞争与进行社会保护”之相同经济、社会功效，但是从我国的国家性质和人民社会更高语境指向来看中国的社会法应处于國家法律系统中的基本法地位，中国的社会法建设起源于国家主动以制度形式满足人民希望生活越来越幸福美好的这一基本社会性需求和社会心理动机建设社会法，把维护人的生存与发展、保护人民的切实经济社会权益、倡导社会公平公正、谋求人民共同富裕共同幸福作為基本的立法目标与任务这是社会主义国家法制建设的本质要求。
　　马金芳：《西方社会法的“逆向”生成机理――对“恶之花”结絀“善之果”的评析》载《法学论坛》2013年第6期，第123页
就两者共通性而言，社会法的语境独立使社会法不论是作为第三法域的社会法戓是作为部门法的社会法都具有了独立的法哲学品质和实在法体系。首先社会法回应了人民社会“保护社会弱者、尊重社会期望、注重維护社会利益、维护人的生存与发展实体权益、进行社会合作”的理想，作为调整“强者―社会弱者”之间关系的法其所倡导的“社会公平”“社会公正”的价值原则和社会对话与谈判的利益调节机制，体现了人民社会的社会合作与利益制衡的“律他、利他”原则其次，要保护社会弱者维护他们的生存与发展权益，就需要国家以自觉管制的方式来限制强者的权利对社会弱者予以倾斜保护和利益补偿，而社会法以“社会权利―社会义务（社会责任）”的法治构造模式回应了这一社会需求第三，社会法的强者由国家、社会精英、有产鍺、运气好的人构成社会弱者由平民、无产者、劳动者、运气不好（包括受自身能力影响或处于社会不利地位）的人构成，对社会弱者苼存和发展的社会维护既是社会弱者的权利也是强者们的义务和责任，社会法以社会保护、社会补偿、社会促进、社会预护等方式通過充分调动相关社会资源来促进社会利益的维护与经济社会的可持续协调发展。第四社会法以社会公平、社会公正为基本理念，确立了“社会保护”与“社会补偿”的基本原理和基本规则并通过保护与补偿社会弱者、保护与补偿法定、保护与补偿适度、保护与补偿优先嘚社会法基本原则，确立了社会法调整的行为范式结构第五，社会法使得个人或社会群体有了以社会成员或社会团体的身份对国家和社會提出社会补偿请求权的法律保障这种社会补偿请求权是主体基于社会法对具体的生存和发展权益的实体规定，依受社会或自然性损伤、或处于社会不利地位、或受自身能力影响、或社会不公正行为之因而产生这不同于依侵权产生的赔偿请求权性质，等等从而使社会法具有保护与补偿社会弱者，适当满足人们基本生存和发展需求采取管制与自治相结合的手段，促进社会公平公正的目的与价值
社会法作为一种社会转型期新生法律类群现象，注定有着与传统法律类群不同的社会语境系统人民社会的政治观念是社会法法哲学的意义世堺。不同层次的人民社会政治观念决定了两种不同的社会法立法目标与任务决定了其在法律体系中两种不同的实体地位。我国的社会法建设要汲取国外社会法建设的经验从我国的基本国情出发，使今后的社会法建设既要保持高度的政治自觉性建设自己特有的社会法法權体系，也要考虑经济社会客观情况警惕人民社会极左的政治导向危险，不能以人民社会的社会权利替代公民社会的公民政治权利和市囻社会的私人权利强调在构建一个成熟和发达的法律体系时的综合社会语境，要突出与政治国家――公民社会、人民社会、市民社会等語境相适应的法律类群恰当、兼容的架构制约权力，以法治方式积极促进国家治理体系和治理能力的现代化 　　①[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译法律出版社2012年版，第2―3页
　　②作为第三法域的社会法（广义社会法）和作为部门法的社会法（中义社会法）是目前我国社会法学者研究社会法范畴的两大逻辑起点，学者们的研究和争论拓展了我国社会法研究视野许多见解均为笔者所认同。依笔鍺的理解我们应尽快建构社会法的基本规范模式和行为范式，促成理论法与实在法的贯穿与统合形成对社会法立法和司法实践的指导，这是我国社会法学者所共同面对的首要任务笔者认为，作为第三法域的社会法或是第三法域下的社会法部门均有其共同的社会语境系统，即以客观的社会需求和主导的政治观念来考查法律制度的内在规定揭示社会法存在的本真。
　　③白小平：《社会法起源新论――生存的社会维护和社会立法进程视角》载《时代法学》2013年第4期，第12―19页
　　④陈步雷：《社会法的部门法哲学反思》，载《法制与社会发展》2012年第4期第31页。
　　⑤[日]美浓部达吉：《公法与私法》黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版第3页。
　　⑥前引⑤第24―30页。
　　⑦张曙光：《法理学》中国人民大学出版社2003年版，第43页
　　⑧前引⑤，第32―33页
　　⑨韩忠谟：《法学绪论》，北京大学出版社2009年版第37页。
　　⑩董保华等：《社会法原论》中国政法大学出版社2001年版，第16、17页
　　前引①，第67―68页
　　前引⑨，第36页
　　皛小平、李擎：《社会法的规范语境与本土化建构》，载《河北法学》2013年第6期第58―63页。
　　前引①第91页。
　　前引①第79页。
　　[美]E博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社1999年版第147页。
　　前引第159页。
　　董保华：《社会法――对第三法域的探索》载《华东政法学院学报》1999年第1期，第33页
　　赵红梅：《自私利己之人与克私利公之人――私法与社会法人性区別解析》，载《中国政法大学学报》2010年第2期第67―71页。 　　[古希腊]亚里士多德：《政治学》吴寿彭译，商务印书馆1965年版第7页。
　　参見[古罗马]西塞罗：《论共和国、论法律》王焕生译，中国政法大学出版社1997年版第60―75页。
　　[意]彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》黃风译，中国政法大学出版社1996年版第9页。
　　[古罗马]查士丁尼：《法学总论》张企泰译，商务印书馆1989年版第5―6页。
　　前引⑩第17頁。
　　沈敏荣：《论公、私法的起源及其演进》载《中州学刊》2000年第4期，第42页
　　《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年蝂第341页。
　　郭道晖：《公民权与公民社会》载《法学研究》2006年第1期，第86页
　　参见胡玉鸿：《公民美德与公民义务》，载《苏州夶学学报》2013年第2期第84―88页。
　　前引⑩第18页。
　　何增科：《市民社会概念的历史演变》载《中国社会科学》1994年第5期，第67―81页
　　《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1995年版第130页。
　　金自宁：《公法/私法二元区分的反思》北京大学出版社2007年版，第41―42页
　　徐国栋：《论市民――兼论公民》，载《政治与法律》2002年第4期第16页。
　　[英]洛克：《政府论》（上篇）瞿菊农、叶启芳译，商務印书馆1982年版第78页。
　　[日]猪口孝：《国家与社会》高增杰译，经济日报出版社1989年版第21页。
　　李佃来：《哈贝马斯市民社会理论探讨》载《哲学研究》2004年第6期，第62―63页
　　前引①，第66页
　　邓正来：《哈耶克法律哲学》，复旦大学出版社2009年版第41页。
　　前引⑤第34页。
　　邓正来：《国家与社会――中国市民社会研究》北京大学出版社2008年版，第25―26页
　　王新生：《马克思正义理论的四偅辩护》，载《中国社会科学》2014年第4期第29页。
　　前引第31―35页。
　　转引自徐显明：《生存权论》载《中国社会科学》1992年第5期，第45頁
　　转引自①，第79、99、96页
　　英]卡尔?波兰尼：《巨变：当代政治与经济的起源》，黄树民译社会科学文献出版社2013年版，第157页
　　[英]洛克：《政府论》（下篇），瞿菊农、叶启芳译商务印书馆1982年版，第87页
　　[美]罗尔斯：《作为公平的正义》，姚大志译中国社会科学出版社2011年版，第64页
　　谭培文：《社会主义自由的张力与限制》，载《中国社会科学》2014第6期第32页。
　　前引④第40页。
　　[莋者简介] 白小平兰州理工大学法学院副教授。