马塞多：约翰·罗伯茨错了！
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马塞多：约翰·罗伯茨错了！
　　斯蒂芬·马塞多/文，燕杜普/编译
　　【译者按：美国最高法院首席大法官约翰·罗伯茨关于同性婚姻的反对意见书近日在中国人间广为流传，其为人熟知的程度似乎超过了肯尼迪大法官所写的多数派判词。在反对意见书中，罗伯茨对判词提出了两点反驳：一、法官思考和裁决同性婚姻问题时要尊重历史和传统。二、法官不可以将自己对于同性婚姻的见解强加到广大民众之上，因为这样做是不民主的。
　　斯蒂芬·马塞多的短文主要针对第一点提出了反驳。他认为，罗伯茨的反对意见固然有其合理性，但他思考问题的出发点并不是美国宪法本身。我们在讨论同性婚姻问题时，应该首先认识到，宪法是至高无上的法律，这一至高无上的法律代表了美国人所追求的核心价值——自由、平等，以及平等之自由(equal liberty)。以此作为准绳，马塞多反驳了罗伯茨和保守派人士的老生常谈：如果法院支持同性婚姻，下一步就是支持多配偶制(注：本文中提到的多配偶制polygamy一概指一夫多妻或一妻多夫制，而不包括多夫多妻的群婚制)。根据马塞多的研究，同性婚姻体现了宪法对平等之自由的承诺，而多配偶制则体现了等级制与性别不平等，与美国宪法的宗旨大相径庭。因此，宪法可以给予同性恋者同等的婚姻权利，却永远不会认可多配偶制的正当性。】
　　在关于同性恋婚姻的反对意见书中，首席大法官约翰·罗伯茨给出了一个简明扼要的公式：如果同性婚姻成立，那么随之而来的就会是多配偶制。他大胆地声称，如果最高法院支持多配偶制而非同性婚姻，那么它做出的改变反而更小：“从历史和传统的角度看，从异性婚姻向同性婚姻的跨越，比从两人婚姻到多人婚姻的跨越要大得多，因为多配偶制习俗在世界上的很多文化中根深蒂固。如果多数法官决意跨出那较大的一步，那么实在难以看出他们为何会反对小的那一步。”
　　首席大法官的话其实触及到了当今宪法争议中的一些核心问题，如传统婚姻、一夫一妻制，以及同性婚姻。从他的宪法观来看，他有理由担心多配偶制的复活。但是，从安东尼·肯尼迪大法官所持有的另一种观点来看，同性婚姻与多配偶制是两种截然不同的事物，前者能够实现宪法对平等之自由的承诺，而后者只会背弃这种承诺。罗伯茨的错误不仅仅在于他关于婚姻及其历史的描述——虽然他在这一点上确实错了——更在于他诠释宪法的方法。
　　当当事人援引宪法来寻求对新权利的认可或者对已有权利的扩展时，我们应该基于什么来判断他们的诉求是否合理?首席大法官罗伯茨坚称，宪法诠释者的准绳是历史和传统。基于对历史和传统的认识，罗伯茨与其他反对派绘声绘色地反复坚称，婚姻“在千百年内已经构成了人类社会的基础：对于卡拉哈里的布希人和中国汉人是如此，对于迦太基人和阿兹特克人也是如此。”确实，“千百年来，婚姻与一件事情形影不离，而这件事情只有异性伴侣才可以做到——生育。”接下来他说，“纵观所有世纪和所有文明，‘婚姻’只指示一种关系：一个男性和一个女性的结合。”他进一步说，这是一种对婚姻的“普世性定义”。
　　此言差矣。
　　引用首席大法官接下来的话：“多配偶制……在世界上的某些文化中根深蒂固。”嗯，确实如此。阿兹特克是多配偶制的，中国汉人也是：中国大陆直到1950年才将一夫一妻制以法律形式确定下来。在旧约圣经中，犹太民族的始祖也实行过多配偶制。多配偶制在伊斯兰教中是被许可的，并在当今阿拉伯和穆斯林世界中得以延续。我对卡拉哈里布希人不太了解，但是多配偶制曾经是，并且现在仍然是非洲大陆的一种普遍实践——它被称为“传统婚姻”。作为现代化努力的一部分，日本和土耳其直到20世纪才建立一夫一妻制，而印度直到1949年才在独立后的宪法中采用了一夫一妻制(穆斯林除外)。
　　由此可见，纵观罗伯茨所提及的所有世纪，多配偶制都是十分普遍的。在为人类学家所研究的所有社会中，有85%都青睐多配偶制。而在多配偶制中，一夫多妻制是压倒性的婚姻实践。相比之下，一妻多夫制既罕见又脆弱，并且似乎主要存在于极端不利的生活情境中。
　　当然了，虽然罗伯茨对人类婚姻史的叙述含混不清，他的如下论点还是毋庸置疑的：婚姻一向是生育性的结合。无论是一男一女结合还是一男多女结合，其生育性质都是同样的——罗伯茨告诫我们必须留心注意这个事实。但现在问题来了，我们凭什么必须留心这个事实?在比较同性婚姻和多配偶制在美国宪法之下的地位时，这一事实真的能给我们以启示吗?
　　我们现在来看看以肯尼迪为代表的多数派意见的宪法观。在如下两方面，肯尼迪比他的反对者更有见地。一是他有足够的同情心，能够认识到上诉者所提诉求的分量。他让人们看到了几十年来对男女同性恋者的歧视所造成的道德亏空。他认识到，婚姻的意义对于男女同性恋者和异性恋者同样重要。相比之下，罗伯茨从一开始就没有考虑到上诉方对于公平的诉求。如果宪法在权衡一个长期受到歧视的少数群体的权利诉求时不能召唤公平，那么试问宪法何善之有?
　　而且，肯尼迪坚称，人们必须明白，宪法给我们提供了两种互相重合且互相巩固的承诺——自由和平等。我们还需认识到，自由和平等并不是静态的概念。当人们逐渐意识到，在良好有序的自由平等秩序下，人类的兴旺可以通过多种多样的形式表现出来时，自由和平等的含义就会逐渐变化扩展。这一点将带领我们进入当前问题的核心，展示出肯尼迪宪法观的优越性，并且提供宪法支持同性婚姻但反对多配偶制的理由。
　　正如金斯伯格法官所指出的，目前存在的婚姻形式是平等主义的：夫妻双方在法律上是平等的。那种在婚后将妻子的人格熔合进丈夫的人格中，并且以丈夫作为一家之主的做法，已经成为了历史。这确实是法律领域的一场革命，一场晚近的革命：直到上世纪七十年代，彻底的夫妻平等才被确立为法律。而在现实生活中，这种平等还有很长的路要走。
　　婚姻之所以吸引着同性伴侣，是因为在我们的宪法之下，婚姻是平等的。作为平等双方的结合，婚姻对于同性伴侣极为合适。并且，相对来说，同性婚姻中的性别角色分殊较少。因此，将同性恋者吸纳到婚姻中来，进一步伸张了婚姻中的平等主义。
　　换句话说，既然宪法将基于平等之自由的有序体制作为其指导原则，那么同性婚姻就是一种十分重要的，但并不十分激进的变革，这种变革立基于宪法对平等的信念，延展了、并且进一步巩固了婚姻的平等主义性质。这就是为什么诸多女性团体长期以来一直支持同性婚姻。这也正是为什么家长制社会一直鄙视同性恋群体的权利并且从不提及同性婚姻。
　　正如我在我关于婚姻的新书(Just Married: Same-Sex Couples, Monogamy, and the Future of Marriage)中提到的,我们应该注意到这个显著的事实：以性别平等和同性婚姻为一方，以多配偶制为另一方，这两方处于截然不同的两条历史轨道上。在女性享有平等权利的社会中，不存在广泛的支持多配偶制婚姻的运动。在女性逐渐得到平等权利但多配偶制依然存在的社会中，女性群体正寻求终结这种制度，或至少限制和规范多配偶制。例如，36个非洲国家(包括南非)已经签署了一项非盟女性权利条约，条约呼吁终结一切对女性的歧视，坚称“女性与男性享有平等权利，并且在婚姻中被视为平等的双方，”并且主张“一夫一妻制是一种受鼓励的、受推崇的婚姻形式。”
　　而且，从经验的角度看，多配偶制的不平等是对社会具有毁灭性后果的，并且无法使家庭成员有平等获得家庭生活福利的机会。在一个社会中，即便只有一小撮特权者实行多配偶制，这种制度仍会加强社会上男性之间的竞争，增加男单身汉的数量，提高社会暴力和风险等级。此外，结构复杂的家庭还容易导致嫉妒心泛滥，冲突频发，甚至家庭暴力的增多。
　　因此，分析当前这一问题的指导思想，应该是我们的宪法对于平等之自由原则的承诺。同性婚姻使平等之自由的基本价值覆盖到了一个长期受制于偏见和歧视的群体。它建立于，并且进一步巩固了婚姻中的双方平等。同性婚姻有助于捍卫每个人为了追求良善和成功生活而必须具有的平等身份和公平机遇。相比之下，多配偶制与父家长制和身份等级制紧密相连。它最为系统地制造了女性、儿童和底层男性的悲惨境遇。因此，传播一夫一妻制是全球性别平等进程中不可缺少的一个组成部分。
　　肯尼迪法官的多数派观点清晰明了地将宪法尊为至高无上的法律。他坚定地声称，婚姻作为一种社会制度反映出了我们的宪法对于平等和自由的至深承诺。相比之下，政治保守派们似乎经常从其他地方——而不是宪法本身——找寻他们对于婚姻问题的思考支点。首席大法官和其他反对派们倾向于将婚姻理解为一种前政治的、存在了千万年的、“从事物本质中呈现的”事物。长期以来，保守主义思想家一直认为，“传统的”婚姻是一种“男女二人的血肉结合”，起源于圣经的创世纪篇。但如果我们相信旧约中其他篇章的记载和人类学家的洞见，则“传统的”婚姻通常是父家长制的和多配偶制的。从保守派的观点看，同性婚姻确实是一种诅咒。但到头来，我们所要考虑的最根本问题应该是——我们是否尊宪法为至高无上的法律?
　　【作者简介：斯蒂芬·马塞多(Stephen Macedo)是普林斯顿大学政治学系教授、普林斯顿大学人类价值中心成员。他的主要研究方向为当代自由民主理论和宪法理论。其代表作《自由主义美德》已被译为中文出版。】
　　原文链接：
　　http://www.slate.com/blogs/outward//supreme_court_gay_marriage_john_roberts_dissent_is_wrong_about_polygamy.html
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来源:法租界
约翰·罗伯茨（John G. Roberts Jr）2005年9月就任美国联邦最高法院第17任首席大法官　　编者按　　日，美国联邦最高法院九位大法官用5:4的投票结果，宣布同性婚姻合法。　　在长达103页的判决书中，少数的四位大法官表达了强烈的愤慨。首席大法官约翰·罗伯茨用了29页篇幅，从司法与立法关系、中央与地方关系、婚姻与宗教关系等方面进行了阐述，认为最高法院超越了司法的角色。　　罗伯茨持强硬的保守立场，如反对堕胎。不过，他在本案中的反对意见因为超越了个人好恶而显得同样强大。　　这也正是我们全文翻译并特别推荐的理由。　　多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲望。因此，最高院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人，中国汉人，迦太基人，阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了？　　如果你是赞成同性婚姻的美国人，不管你是什么性向，请庆祝今天的判决。庆祝你们终于达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得一种新的表达忠诚的方式。庆祝你们所获得的新的福利。但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关。
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约翰·罗伯茨：美国同性婚姻合法 首席大法官愤怒：请不要庆祝宪法的成功
& 日，美国联邦最高法院九位大法官用5:4的投票结果，宣布同性婚姻合法。
在长达103页的判决书中，少数的四位大法官表达了强烈的愤慨。首席大法官约翰·罗伯茨用了29页篇幅，从司法与立法关系、中央与地方关系、婚姻与宗教关系等方面进行了阐述，认为最高法院超越了司法的角色。
罗伯茨持强硬的保守立场，如反对堕胎。不过，他在本案中的反对意见因为超越了个人好恶而显得同样强大。
这也正是我们（法租界微信号：nfzmfz）全文翻译并特别推荐的理由。
约翰·罗伯茨（John G. Roberts Jr）2005年9月就任美国联邦最高法院第17任首席大法官
多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲望。因此，最高院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人，中国汉人，迦太基人，阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了？
如果你是赞成同性婚姻的美国人，不管你是什么性向，请庆祝今天的判决。庆祝你们终于达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得一种新的表达忠诚的方式。庆祝你们所获得的新的福利。但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关。法租界（微信号：nfzmfz）首发
翻译 / 袁幼林（耶鲁法学院在读研究生）
日，美国联邦最高法院九位大法官用5:4的投票结果，宣布同性婚姻合法。
上诉方提出了许多基于社会政策和公平考量的论点。他们认为同性伴侣，和异性伴侣一样，应该被允许通过婚姻来证明自己的爱和承诺。他们的立场有着无法否认的吸引力：在过去的六年中，十一个州和华盛顿特区的选民和立法机构都修改了自己的法律允许同性婚姻。
但是最高院不是一个立法机关。同性婚姻是不是一个好想法与我们无关。根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样。宪法的缔造者们授权法院行使判断，而不是蛮力或是意愿。
虽然同性婚姻的政策论点也许很强大，但是同性婚姻的法律论点并不是。婚姻的基本权利并不包括强制一个州去改变婚姻的定义。而一个州决定保持自己的婚姻定义，一个在人类历史上每种文化中都延续的婚姻定义，并不是非理性的。一言以蔽之，我们的宪法并没有提出一种婚姻的理论。一个州的人民可以修改婚姻的定义来包括同性伴侣，他们也有自由选择保持历史定义。
但是今天，最高院做出了惊人之举：强制每个州允许并且承认同性婚姻。许多人会为此感到欢欣鼓舞。但是对于那些相信法治，而不是人治的人来说，多数法官的决定是令人沮丧的。同性婚姻的支持者们通过民主的进程说服其他人已经取得了显著的成功。今天这一切结束了。五位法官终结了这些辩论，并且从宪法的角度，强制实行他们对于婚姻的看法。他们把这个问题从人民手中偷了过来，对于许多人来说在同性婚姻问题上笼上了阴云，促使了一个难以接受的剧烈社会变化。
多数法官今天的决定代表着他们的意愿，而非法律判断。他们所宣布的权力在宪法和最高院的先例中都没有根据。多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲望。因此，最高院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人，中国汉人，迦太基人，阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了？
对于法官来说，我们很容易混淆自己的偏好和法律的要求。但是正如最高院时刻被提醒的一样，宪法的存在是为了有着完全不同想法的人的。因此，法院并不关注法律的智慧或是政策。多数法官今天忽视了司法角色的局限性。他们，在人民还在激烈讨论这个问题的时候，把这个问题从人民的手中剥夺了。他们的决定，不是基于宪法的中立原则，而是基于他们自己对于自由是什么和应当成为什么的理解。我必须反对他们的意见。
请理解我的反对意见是什么：这不是有关我是不是认为婚姻应该包括同性伴侣。而是有关这个问题：在一个民主的共和制国家中，这个决定应当属于人民通过他们的民选代表，还是属于五个被授权根据法律解决法律纠纷的律师。宪法对这个问题给出了明确的答案。
上诉方和他们的amici（法院之友）的论点立足于婚姻权以及婚姻平等。毋庸置疑，在我们的先例中，宪法保护婚姻的权利并且要求各州平等行使婚姻法。本案中的真正问题是——什么构成了“婚姻”，或者更准确的说，谁决定什么构成了“婚姻”？
多数法官基本无视了这些问题，把人类多年来对于婚姻的经验降格成了一两段的叙述。即便历史和先例并不能完全决定本案，我不能轻易的无视先例，而不对其表示更多的敬畏。
正如多数法官承认的那样，婚姻已经跨文化存在了数百万年。在所有的数百万年中，在各文化中，婚姻只指代一种关系：男性与女性之间的结合。正如最高院两年前阐释的那样，直到近些年来，绝大多数人都认为男性与女性之间的结合是婚姻这个定义所必不可少的元素。
将婚姻普遍的定义为男性和女性之间的结合并不是一个偶然的历史事实。婚姻的起源不是因为政治运动，发明发现，疾病，战争，宗教，或者任何历史上的时间，当然也不是因为远古时代有意隔绝同性恋的决定。婚姻起源于一个本质性的需求：保证一对父母在稳定的终生的稳定环境中抚养一个孩子。
婚姻概念的前提如此基本以至于不需要任何的阐述。人类必须繁衍才能生存。繁衍通过男性与男性之间的性行为发生。当性行为导致了孩子的诞生时，一般来说，父母健全的孩子的成长更好。因此，为了孩子以及社会的好处，导致繁衍的性行为只应该发生在忠诚于一段长期关系的男女之间。
社会长久以来都将此关系称作婚姻。通过赋予婚姻一种受尊敬的地位，社会鼓励男女在婚姻之内，而非之外，发生性关系。正如一位杰出的学者说的那样，婚姻是一种社会安排的解决问题方式，解决了让人们愿意发生性行为，愿意有孩子，但是不愿意呆在一起照顾孩子的问题。
这种对于婚姻的认识贯穿了美国的历史。大多数人都接受“在美国建国时，婚姻是一男一女之间的自愿契约。”早期的美国人很相信法律学者如Blackstone，他认为丈夫与妻子之间的婚姻是私人生活中最重要的关系。他们也很相信哲学家如Locke，他认为婚姻是一个男女之间自愿进入的契约，基础在于生育，抚养和支持孩子。对于那些宪法缔约的人来说，婚姻和家庭的观念是毋庸置疑的：它的结构，稳定，角色和价值被所有人接受。
宪法完全没有提及婚姻，缔约者们而是完全授权州政府调节丈夫与妻子之间的家庭关系。毋庸置疑，在建国时，每一个州——每一个州直到十年多前——都将婚姻的基础放在传统和生物学。本案中的四个州也是同样。他们的法律，在建国前后，都将婚姻定义为一男一女之间的结合。甚至当州法律没有明确定义此的时候，没有人会怀疑婚姻的意思。婚姻的意义无需多言。
当然，很多人试图定义婚姻。在第一本Webster美国字典中，Webster将婚姻定义为“男女之间的法律结合“，目的为“防止两性之间的滥交，促进家庭生活和谐，保证孩子的成长和教育。”19世纪一本婚姻法著作将婚姻定义为“男女之间存在的一种民事结合，目标基于性别之间的不同。”Black法律词典第一版将婚姻定义为“男女终生法律结合的民事状态。”
最高院的先例对于婚姻的描述也与其传统意义相符。早期的先例将婚姻称为“一男一女之间的终生结合”，这种结合构成了社会和家庭的基础。没有这种结合，也就不会有文明和进步。最高院后来将婚姻成为我们生存和存在的基础，这种理解暗含了繁衍的意义。
正如多数法官意识到的，婚姻的一些方面在渐渐改变。包办婚姻慢慢的被基于浪漫之爱的婚姻所取代。州法律取消了coverture（已婚男女成为一个法律个体），而承认婚姻双方各自的地位。婚姻的种族限制被许多州废除并最后被最高院废止。
多数法官认为这些变化并不是表面上的变化，而是深入婚姻结构的内部。但是，这些变化并没有改变婚姻的核心结构：一男一女。如果在coverture废止前，你问任何一个大街上的人婚姻的定义，没有人会说“婚姻是一男一女的有coverture的结合。”多数大法官也许正确的指出了“婚姻的历史是一个传承和改变皆有的历史”，但是婚姻的核心意义却从来没有改变。
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