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【法学】11共同犯罪ppt模版课件
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间接正犯问题综述
　　摘要:间接正犯,是一种与共同犯罪理论有着密切联系的特殊犯罪形态。本文通过综述理论界对间接正犯各个问题的不同见解和观点,以加深对这一问题的了解和学习,并对刑事立法和实务具有重要的指导意义。 中国论文网 /1/view-290900.htm　　Abstract: Indirect criminal, is a common crime and closely related to the special theory of crime. This paper reviews the various theorists on the issue of Indirect Criminal different views and perspectives to deepen the understanding and study of this issue, and criminal legislation and practice have important guiding significance. 　　关键词:间接正犯共犯 　　Key words:Indirect Accomplice 　　作者简介:程霞(1982.01―),女,甘肃兰州人,硕士,山东省莱芜市莱芜职业技术学院助教,研究方向:刑法。 　　 　　间接正犯,作为一种与共同犯罪形态密切相关的特殊的犯罪形态,它通常是指行为人利用他人行为而实施自己的犯罪,而被利用者由于具备某种特殊条件而与行为人不构成共同犯罪的情形。它在大陆法系的日本,德国及我国台湾地区刑法学界得到普遍程度的重视,研究。我国刑法对间接正犯尚无明文规定,仅仅在理论上有所研究。因此,对间接正犯理论进行综述,对其理论和立法加以比较研究,对我国间接正犯理论的深化和立法的指导有重要意义。 　　一、间接正犯理论发展 　　(一)英、美、法系刑法关于无罪代理人理论 　　普通法系的法律词汇中无间接正犯的概念,但其所谓的“无罪代理人”(Innocentcagent),与间接实行犯有异曲同工之处。它是指利用善意或不知情者或无罪之人为道具,或一个人在他人的唆使与请求下实施了某一个犯罪行为,但对犯罪事实缺乏了解或一无所知,因而不构成犯罪的情形。 无罪代理人与间接实行犯实质上是两大法系对同一现象所作的不同角度的观察,无罪代理人是从被利用者角度出发,而间接实行犯是以利用者角度出发。 　　(二)大陆地法系关于间接正犯的理论 　　近代刑法理论中的间接正犯犯概念产生于主观主义未普遍发达时代的德国法学。一般笼统认为间接实行犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补共犯从属性说之不足而推衍出的范畴。 　　共犯从属性说认为,教唆犯和带助犯从属于实行犯,实行犯不构成罪,就失去了处罚教唆犯,帮助犯的基础。但是具有刑事责任能力者教唆或帮助无刑事责任能力或未达到刑事责任年龄人实施的犯罪行为仍坚持该说,教唆者或帮助者就不能依法论处,显然不合情理。 　　1828年德国刑法学家史就贝尔将精神的发起者称为间接正犯,成为今日用语的源头。但内容与教唆犯观念混淆不清。直到19世纪末叶,德国刑法学家米特尔迈尔和泰特夏等才将正犯与教唆教界限划清,自此,间接正犯概念确立。 　　1919年的《德国刑法草案》第26条规定的“对于非依犯意而行为之他人,或无责任能力之人,以犯意教唆其为犯行之实施之,是为间接正犯。他人实际上具有犯意,且有责任能力在事后始知悉者,仍成立间接正犯”被认为是刑法史上首次明确规定间接正犯概念的立法例。 　　日本继受德国刑法之前,并未使用间接正犯概念,冈田朝太郎留学德国,将间接正犯理论首次介绍到日本。1927年日本刑法改正预备草案明示间接正犯并归入共犯规定。 　　二、间接正犯的概念 　　间接正犯,也称间接实行犯。对于其概念由于各国的理论基础,学者的观点不同,有不同的概念界定,大致有以下三类: 　　1、在各自承认间接实行犯的范围基础上,进行具体描述。有人认为间接正犯是行为人利用欠缺构成要件故意之人,不知情者或者利用他人欠缺适法性之行为或利用无责任能力之人,以实现犯罪构成要件之情况;也有论者认为间接正犯是利用法律上规定的未达到法定刑事责任年龄因而不具备刑事责任能力的人实施犯罪行为的犯罪分子。 　　2、从工具论角度和利用者与被利用者之间的利用性进行概括。如笼统定义为利用他人为工具而实现犯罪行情形,或认为是利用他人行为而实行自己犯罪的人。日本学者,小野清一郎,柏卡千秋如是见解。 　　3、以间接正犯与被利用者之间的非共同犯罪性来定义。如我国刑法学者陈兴良教授以为,“间接实行犯把一定的人作为中介实施是犯罪行为,其所利用的中介由于是有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系,间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任直接性的统一,就是间接实行犯。” 　　三、间接正犯的“正犯性”理论 　　间接正犯通过对其概念及相关理论分析,已经明确其非共同犯罪性为其基本特征,但是,间接正犯仅仅利用他人为中介实行自己想要实施的犯罪,自己不直接参与,却将其视为实行犯即正犯错误,理论依据何在?学者们有如下论证: 　　1、行为支配说,此说认为,在间接正犯成立的场合,利用者的行为支配着被利用者的行为,即间接正犯在整个犯罪过程中都居于支配的地位,因而利用者的行为具有正犯性。 　　2、实行行为性说。此说在日本为通说,如大冢仁写道:“间接正犯的正犯性质的实体,在该场合被认为存在与直接正犯无异的实行行为性。即在背后的利用者所行为中,主观上具有实行的意思,客观上使被利用者的行为实现一定的犯罪,即可以看出来包含能够招致侵害,威胁法益的现实危险性这一点。” 　　3、规范的障碍说。此说被认为是补充通说的一种见解。为日本学者西原春夫所主张。依此说,打算利用的他人,从规范上看,是否成为犯罪实现的障碍成为标准。“即使是他人,他不能成为规范的障碍时,其利用与自己之手实现犯罪是同样的,于此,能承认正犯性。他人能成为规范的障碍时,因为作为法秩序在这里不能承认一方的利用关系,所以等到被利用者着手于犯罪的实行(共犯从属性)才承认犯罪(共犯)成立。”――西原春夫。 　　4、工具说。也称道具论,是解释实行性最广最深得人心的理论,在一定程度上也是其它理论的基础。该说认为,被利用者作为法的不自由者,在法的性质上与直接正犯使用机械或器具情形相同,因而极率直地将此解释为“仅不过利用有灵魂的道具而已。” 　　5、原因条件说。该说认为对于间接正犯利用他人行为而发生的犯罪结果具有原因力,被利用者的行为只不过是条件而已,利用者应负正犯之责。 　　6、犯意说。认为间接正犯是以自己意思利用他人犯罪。因此即使利用者没有直接实施犯罪,也应视为正犯。 　　7、构成要件说,认为实行符合构成要件定型性的行为均为正犯行为,间接正犯只不过是实行的方式之一。 　　四、我国间接正犯理论的存在与发展 　　我国现行刑法对间接正犯尚未明文规定,但在实践中此类案件却很多。例如,日的《天津日报》所载青年刘某指使五岁幼女盗窃他人财物;妇女王某利用13岁常某奸淫幼女案;王某利用其12岁的儿子故意伤害他人致死案。 　　(一)我国理论界对间接正犯的分类 　　我国刑法学界,有学者认为,结合我国的刑法规定,间接正犯形式有以下几种: 　　第一,教唆未达到刑事责任年龄的人实施的犯罪行为。根据我国《刑法》规定:已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人,故意伤害致人重伤或者死亡,强奸,抢劫,贩卖毒品,放火,爆炸,投毒罪的,应当负刑事责任。所以利用不满14周岁的人实施犯罪行为,利用者都以间接正犯论处,利用已满14周岁不满16周岁的人,实施除犯故意杀人,故意伤害致人重伤或者死亡,强奸,抢劫,贩卖毒品,放火,爆炸,投毒以外的行为时,利用者成立间接正犯。
　　第二,教唆精神病人实施的犯罪行为。我国《刑法》第18条规定:“精神病人在不能辨认或控制自己行为的时候造成危害后果的…不负刑事责任。”犯罪分子往往利用精神病人这种症状,教唆其犯罪。因此,对这种教唆犯应以间接正犯论处。 　　第三,利用他人过失实施的犯罪行为。我国《刑法》第22条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”因此,一人过失犯罪,一人故意犯罪,两者不能构成共同犯罪,刑法理论认为,对于这种故意过失混合犯罪应分别予以定罪处罚。如果某人过失犯罪是由另一人故意促成的,那么对促成者应以间接正犯论处。 　　第四,利用他人的意外事件实施犯罪行为。这是指被利用者的行为在客观上是危害社会的行为,但他在实施这一行为时,主观上既无故意也无过失,是意外事件,对于利用者应以间接正犯论处。 　　第五,也有论者认为,利用他人合法行为实施犯罪也以间接正犯论处。 如利用正当防卫,紧急避险等,对利用这些合法行为实施犯罪的利用者而言,应以间接正犯论。 　　第六,还有论者认为,以强制方法利用他人实现自己犯罪目的的,也是间接正犯。 例如甲让乙去杀丙,乙若不去,就先杀乙,乙终于被迫去杀丙。甲是本案的间接正犯,乙是胁从犯。 　　通过对间接正犯有关理论的综述,将国外特别是大陆法系国家对于间接正犯理论有关问题的争议介绍、对比之后,可以对我国刑法关于共同犯罪的理论有深刻的思考,更进一步加深对间接正犯的理论的学习。 　　参考文献: 　　[1]陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版 　　[2]高铭暄:《新中国刑法学研究综述》(),河南人民出版社1986年版 　　[3]林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版 　　[4]马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版 　　[5]钱叶六:《间接正犯比较研究――兼论我国间接正犯的刑事立法与司法》,载《刑法问题与争鸣》第9辑,中国方正出版社 　　注释: 　　[1]林维:《间接正犯研究》, 中国政法大学出版社,第8页 　　[2]参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社,2000版,第259页 　　[3]转引自马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社,2002年版,第631页 　　[4]转引自马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社,2002年版,第631页 　　[5]陶驷驹,《新中国刑法通论》,群众出版社1997年版,第240页 　　[6]高铭暄:《新中国刑法学研究综述》(),河南人民出版社1986年版,第456页
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xzbu发布此信息目的在于传播更多信息，与本网站立场无关。xzbu不保证该信息（包括但不限于文字、数据及图表）准确性、真实性、完整性等。间接正犯和教唆犯
& 何谓间接正犯，我国刑法典未明文规定间接正犯。
间接正犯也叫间接实行犯，是针对直接正犯而言的一种正犯，也就是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的。
& 间接正犯的两种类型
& 1、利用无责任能力人犯罪。
& 2、利用他人过失或不知情的行为犯罪。
间接正犯在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者对被利用者的行为独立负责。
主观上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用者没有责任能力或者没有特定的犯罪
故意而加以利用，希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果，因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。所以，我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。
客观上，间接正犯具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。
总之，间接正犯，作为正犯和共犯之间的边缘地带上的一种犯罪形态，尽管是为了弥补现行刑法当中教唆犯规定之不足而发展起来的一个犯罪类型，但其所扮演的不应当是教唆犯的替补角色，而是刑法典当中无处不在、重点打击的正犯类型的一种发展和衍生，在本质上属于正犯，因此，在间接正犯的相关问题上，就必须从此立场出发，进行考虑。
具体来说，间接正犯之所以是正犯，是因为其完全具备正犯的实行行为属性；在间接正犯和共犯的界限上，可以将有无“规范障碍”作为区分标准。就间接正犯的成立范围而言，利用无刑事责任能力人的场合和利用他人合法行为的场合，并不一定成立间接正犯；但利用他人缺乏犯罪故意行为的场合和利用有故意的工具的场合，则基本上可以考虑为间接正犯。在间接正犯的着手上，不能形式地一概主张“利用人标准说”或“被利用人标准说”，而应当采用具有引起发生构成要件结果的现实危险的时候就是着手的“个别化说”；在出于间接正犯的意思，引起了教唆犯的结果的所谓间接正犯认识错误的场合，利用人不成立间接正犯，而应当作为教唆犯加以处罚。
& 教唆犯是指教唆他人犯罪的人，即故意引起他人实行犯罪的决意的人。
& 教唆犯成立的主要特征有以下两个方面：
& （1）在客观上，行为人必须实施了教唆他人犯罪的行为。
& （2）在主观上，行为人必须具有教唆他人犯罪的故意。
& 关于教唆犯的刑事责任，可分为以下三种情况：
（1）被教唆人犯了被教唆的罪的，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。起了主要作用的，按照对主犯的处罚原则处罚；只起次要或辅助作用的，按照对从犯的处罚原则处罚。
（2）如果被教唆人没有犯被教唆的罪，由于教唆人主观上具有教唆的故意，且客观上实施了教唆的行为，所以仍构成独立的教唆犯。但是，考虑到教唆行为没有造成实际危害结果，对于这种教唆犯可以从轻或者减轻处罚。
& （3）教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
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间接正犯概念不必存在
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【内容提要】间接正犯本是极端从属性说的产物，随着极端从属性说的式微，间接正犯本应被全面否定，但由于目的行为论和行为无价值论的影响，对间接正犯的清理并不彻底。其实，在肯定间接正犯的观点中，替补角色论、工具理论、实行行为性说、规范障碍说和意思支配说都难以对间接正犯的正犯性进行圆满说明。在立足于客观主义刑法观的行为共同说和限制从属性论之下，没有间接正犯的存在余地；原本作为间接正犯处理的案件可以分流到教唆犯、帮助犯、直接正犯或者共同正犯中进行处理。这样做不会有理论上的困难，相反，会避免很多难题。 【关键词】间接正犯 犯罪共同说 行为共同说 限制从属性 一、问题意识 　　案例1：被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗中，金某食用后死亡。⑴ 　　最高人民法院认为，本案被告人刘某唆使不满十四周岁的人投毒杀人，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系，被告人刘某非教唆犯，而是&间接正犯&，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处罚。⑵ 　　此案是我国司法实践上第一次引入&间接正犯&概念作为处理案件的理论工具，而我国刑法理论探讨间接正犯却早在20世纪80年代即开始了。⑶&间接正犯&概念在我国已经经过了三十年的发展，而在国外更是有近百年的寿命，但其理论仍旧混乱不堪，各种学说纷繁复杂但漏洞百出，对案件的处理也并不能收到令人满意的效果；上述案例1中，如果刘某唆使的对象是已满十四周岁但未满十八周岁的人，刘某自然构成故意杀人罪的教唆犯，根据我国刑法第29条关于&教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚&的规定，对刘某应当以故意杀人罪从重处罚；本案刘某教唆十二周岁的女儿投毒的，反而不能适用第29条从重处罚的规定，然而本案刘某的违法性与有责性明显高于教唆已满十四周岁未满十八周岁的人犯罪的，这便导致了处罚的不协调。 　　事实上，&间接正犯&概念的产生与对共犯本质的认识有关，我国刑法通说目前就共同犯罪仍然采取犯罪共同说，认为共同犯罪是犯罪的共同，因此要成立共同犯罪，除了客观上必须要有二人以上共同实施犯罪行为以外，在主观上，二人以上必须具有共同的犯罪故意，并且成立共同犯罪的各行为人都必须是具有责任能力、达到刑事责任年龄的人。⑷正是由于犯罪共同说在共同犯罪的成立要求上对主观方面要求如此之高，因而难以认为完全刑事责任年龄人与无刑事责任年龄人能够构成共同犯罪，也难以认为具有不同犯罪故意的行为、故意行为与过失行为能够构成共同犯罪。然而由此造成的处罚漏洞又必须填补，故而便有了&间接正犯&这一概念。 　　本文以为，&间接正犯&概念，在行为共同说与限制从属性的视角下，根本没有存在的空间。对于传统理论中作为间接正犯处理的案件，在行为共同说的理论下完全能够得到妥当解决。正是基于这样的问题意识，本文将首先对各种肯定间接正犯的理论（以下称为&肯定论&）进行评析，证明间接正犯不是正犯，继而在行为共同说的立场下论证&间接正犯&根本就是一个多余的概念。 二、间接正犯肯定说的评析 　　在肯定论者那里，间接正犯也是正犯。但由于间接正犯并非自己亲自实现构成要件结果，而是介入了被利用者的行为作为媒介，其与直接自己实现构成要件结果的直接正犯在结构上、因果力上均存在着巨大的差异，因此间接正犯&现象上的非直接性与性质上的正犯性&之间存在矛盾，需要调和，于是便有了各种各样论证间接正犯的正犯性的学说。其中的代表有：替补角色论、工具理论、实行行为性说、规范障碍说和犯罪事实支配理论，本文以下将在介绍的基础上逐一对其评析。 　　（一）替补角色论 　　间接正犯的概念来源于德国，德国学者区分间接正犯与教唆犯的努力始于19世纪中叶，而在19世纪末叶到20世纪初叶这段时间，间接正犯的概念最终确立。⑸这一概念的产生是德国当时立法规定导致的不可容忍的漏洞的结果。德国1871年刑法第48条对于教唆犯的规定是这样的：&对于他人以馈赠、期约，或以威胁、滥用其威望、暴力，或者蓄意地造成、促成一个错误，或以他法，故意地令其实行可罚行为者，以教唆犯罚之。&⑹由法条文本可知，教唆犯的成立以正犯实行&可罚行为&为前提，也就是说必须以正犯同时具备构成要件符合性、违法性与有责性为前提，这便是在共犯从属性问题上采取了极端从属性。在这一法律规定与理论前提下，对于唆使精神病人或者儿童等不具有责任能力以及引起其他无责任的违法行为的情况，就不能以教唆犯进行处理；又由于行为人并非亲自实现了违法构成要件，在限制正犯概念下不能成立正犯。这就留下了一个无法弥补的法律漏洞：A唆使已满16周岁的B盗窃的，构成盗窃罪，以教唆犯罚之；而如果A唆使不满16周岁的C盗窃的，反而既不能论以盗窃罪的教唆犯，也不能论以盗窃罪的正犯。为了填补这一法律漏洞，间接正犯的概念被提起：对于唆使不满16周岁的C盗窃的A，虽不能说构成直接正犯，但是构成间接正犯。在意大利，间接正犯的出生也是同样的情况。意大利学者指出：&&间接正犯&是&极端的&共犯从属性说的产物。提出这个概念的目的，是为了在犯罪的直接实行人不具有可罚性的情况下，让犯罪行为的操纵人为自己实施的不具备构成要件的行为承担刑事责任，从而堵塞&从属性&理论中这一明显的&漏洞&。&⑺可见，在德国与意大利，间接正犯的产生就是为填补责任共犯论时代极端从属性说所造成的处罚漏洞而服务的。这一点，正如德国学者耶赛克所言：&在教义史上，间接正犯原本只扮演了&替补者&的角色。人们当时想将那些顾及共犯严格的从属性因而不可能以教唆处理的案件包括进去。&⑻ 　　然而，这种&替补角色论&存在很大问题，有学者对此进行了尖锐的批评： 　　首先，替补角色论不符合正犯与共犯的思考方式，完全颠倒了正犯和共犯的主次顺序，也不符合罪疑从轻的刑法思考方式。&在共犯与正犯的关系当中，应当是先有正犯概念，后有共犯概念&&关于间接正犯和共犯的关系，正确的思考方式应当是：只有在不构成（间接）正犯的情况，才考虑有无成立共犯（教唆犯）的可能，而不是由于不构成较轻的共犯即教唆犯，所以，才要将其考虑为较重的（间接）正犯。&⑼其次，替补角色论与限制从属性说不能相容。如上所述，间接正犯概念本来是极端从属性说的产物，然而随着极端从属性说被否定，限制从属性说成为通说，共犯（教唆犯）只要从属于正犯的违法行为即可，至于有责性，则个别地判断，即&责任是个别的&。&既然正犯与共犯在责任的有无和大小方面不具有连带性，那么，正犯违法但不具有责任，而共犯（包括教唆犯）既违法又具有责任的情况，是完全可能的&&这样说来，教唆不满14周岁的人盗窃，被教唆人产生盗窃念头并付诸实施的场合，被教唆者即正犯因为没有达到刑事责任年龄而不承担刑事责任，并不意味着教唆者也因此而不成立共犯。&⑽最后，替补角色论会产生悖论。即&替补角色论的基本内容是：因为正犯违法但不具有责任的场合，共犯即教唆犯难以成立，所以，要成立比共犯更为严重的（间接）正犯。即共犯是否成立，起决定作用的是正犯的故意、过失、责任能力等责任要件。换言之，在替补角色论看来，&共犯成立与否，取决于正犯是否具有责任。&这显然抹杀了共犯作为独立犯罪形态，具有犯罪的一般特征的原则。实际上，共犯也是一种犯罪形态，在判断其是否成立犯罪的时候，只要考虑共犯本身是不是具备成立犯罪的一般条件就可以了，而不用考虑其他内容。&⑾ 　　笔者认为，替补角色论最大的问题就在于其立足于责任共犯论。责任共犯论从共犯与正犯的关系当中寻求共犯的处罚根据，认为共犯诱惑正犯，使其堕落，陷入罪责和处罚的境地，所以要受到处罚。借用德国学者H．迈耶的话说，就是&正犯杀人，而教唆犯制造杀人的人。&⑿正是由于责任共犯论从&共犯使正犯陷入罪责&这一点来把握共犯的处罚根据，自然会得出共犯应当从属到正犯的有责性阶层这种极端从属性说的结论了。然而，责任共犯论并不妥当。首先，其并不符合法律规定。&倘若我们认真地贯彻此说的主张，认为处罚共犯的理由是在于其促使正犯堕落、陷入罪责，也就是把正犯当作共犯行为的&受害者&，那么教唆犯或帮助犯就不应该如实定法及学说所主张的&依其所教唆或所帮助之罪&论处，而是要看正犯究竟受到怎样的处罚，（生命刑、自由刑还是财产刑）来决定共犯所应成立的罪名，因为这才是共犯行为所造成的&侵害&。详言之，假使被教唆人受害的是自由法益（例如因犯窃盗罪而服自由刑），则教唆者应该构成妨害自由罪（而非成立教唆&窃盗&罪）；假使被教唆人受害的是生命法益（例如因犯强盗强制性交罪而被处以死刑），则教唆者所构成的罪名就应该是杀人罪（而不是成立教唆&强盗强制性交&罪）。&⒀然而并无法律是这样规定的。另外，责任共犯论在&共犯使正犯堕落&这一意义上理解共犯的处罚根据，脱离了犯罪的本质是法益侵害这一基本命题，从法律伦理一体化角度出发论证共犯处罚根据，目前已没有什么入主张了，作为其派生理论的&替补角色论&也自然没有合理性根据了。 　　由此可见，从间接正犯的起源来看，作为替补角色的间接正犯已不具有存在的正当性，而以替补角色来论证间接正犯的正犯性，更是不妥当。因此，现在基本上已没有学者从这一角度论证间接正犯的正犯性了。 　　（二）工具理论 　　工具理论可谓论证间接正犯正犯性的最原初、传播最广，也是最深得人心的学说。该说认为，&被利用者作为法的不自由者，在法的性质上与直接正犯使用机械或器具的情形相同，因而极率直地将此解释为&仅不过利用有灵魂的道具而已&。虽然工具性质有异，但法律评价相同，另用间接正犯的概念，无非表示其形态特殊而已。&⒁这一理论最早在李斯特时代即产生，⒂经过近一个世纪仍然具有强大的生命力，我国刑法传统理论也采此学说。⒃ 　　工具理论直观质朴，以比喻的方式说明间接正犯的正犯性，通俗易懂，易于被接受，这是该理论的优点。然而该理论&终究不过是一种朴素的理论，仅停留在通俗的比喻上，通俗有余，理论性总是不够。&⒄它存在以下问题： 　　第一，介入被利用者的行为与使用机械或器具毕竟不同，工具理论却认为两者法律评价相同，这是不妥当的。这种观点忽视了被利用者的人格特征，将被利用者物化处理，并且没有给出为何可以这样处理的理由，以比喻进行侧面论证，说理性并不充分。况且，在法律看来，人与物的区分是十分重要的区别，两者在很多方面都不具有等同性。正如有学者指出那样：&依据客观的违法性说，不构成犯罪造成危害结果的行为与工具造成危害结果的行为，在法律评价上绝不可能等同。换言之，无论是立足于主观违法性说，还是着眼于客观违法性说，法律绝不可能将被利用者与工具作等同评价。由于法律不能作此等同评价，因而法律也不能拟制出正犯，这种拟制说的确存在与罪刑法定主义相矛盾的问题。&⒅ 　　第二，根据工具理论，将否定掉一大部分在肯定论者看来构成间接正犯的情形。肯定论者普遍承认所谓&利用有故意的工具&的情形，常用的教学案例是A隐瞒自己牟利目的，唆使B与自己一起传播淫秽物品，在肯定论者看来，A利用了B并无牟利目的的传播淫秽物品的行为实现了自己的传播淫秽物品牟利罪的犯罪事实，因而A构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。⒆然而此时B自己也在实施传播淫秽物品罪的犯罪行为，其并不是A可以随意使用的工具，工具理论并不能解释此种情形。 　　第三，将导致实行着手的认定大大提前，使得间接正犯未遂的处罚范围无边无际。日本学者平井彦三郎博士认为：&如果将间接正犯与使用工具实施犯罪完全等同起来，则间接正犯的实行着手在于利用者的利用行为着手之时；但是，由于间接正犯在于利用他人的力量或身份实施犯罪，因此，如果将这一问题与教唆犯的场合进行同等考察，则间接正犯的实行着手在于被利用人着手实行犯罪之时；从各种事例看来，反对的学说都会招致与单独犯的场合不一致的状况，因此是不妥当的。例如，教唆刑事未成年人盗窃、该未成年人次日实行了盗窃行为，或者请不知情的代书人代为伪造文书、代书人次日完成代书。在单独犯的场合，无论如何，应该将次日解释为实行的着手和终了；而在间接正犯的场合，不仅当日就是实行的着手，而且在被利用者实行了犯罪的场合，同样也是着手行为，这是不合理的。&⒇持相同见解的竹田直平教授更进一步指出：&虽然工具一时产生了犯罪决意，但后来忘记或者放弃了犯罪意图，没有实施应当符合构成要件的行为，即使在这种场合下，仍然必须承认未遂犯的成立（言下之意是这样认定是极不合理的&&笔者注）。&(21)由此可见，以工具理论来论证间接正犯的正犯性，难免存在导致实行着手认定过于提前、间接正犯未遂处罚范围无边无际的弊端。 　　（三）实行行为性说 　　这种观点主张从构成要件的立场来理解间接正犯的实行行为性。即根据规范主义的观点，只有当利用者存在与直接正犯没有实质差异的实行行为性时，才成立间接正犯。具体基准是，利用者的利用行为，具有通过客观上介入被利用者的身体活动，引起一定的法益侵害、威胁的必然的、现实的因果的危险性。简言之，利用者的利用行为具有引起一定法益侵害的现实的危险性时，就具有与直接正犯相同的实行行为性。(22) 　　实行行为性说试图从构成要件层面肯定间接正犯行为的正犯性，并基于此肯定间接正犯的&一次责任类型&，其立论角度可以说是正确的。但是这仍然不能说明间接正犯的正犯性，其具有以下问题： 　　第一，犯了循环推论的逻辑谬误。实行行为就是具有引起法益侵害现实紧迫危险的行为，在承认正犯行为与实行行为具有同一性的前提下，以间接正犯具有引起法益侵害现实危险性为理由肯定间接正犯的实行行为性，就好比说&因为间接正犯具有实行行为性，所以间接正犯具有实行行为性&，可以认为这种论证方式就是循环推论，其并不妥当。 　　第二，不符合实际情况。教唆一个精神病人去杀人这一唆使行为本身，并不能说就产生了引起法益侵害的现实紧迫危险，只有当被唆使的精神病人实施了杀人行为时，才可以说产生了侵害他人生命法益的现实紧迫危险。肯定论者往往以精神病人不具有辨认和控制能力因而往往会立即毫不犹豫地实施被唆使的行为为由肯定唆使行为具有侵害法益的现实紧迫危险，然而，既然精神病人不具有控制能力，也可以得出其往往无法&立即毫不犹豫地实施被唆使的行为&这一结论。诚如高桥则夫教授所言：&在间接正犯的场合，现实的危险的发生，一般来说不在利用行为时，而是存在于被利用者的行为时。&(23)因此，从实行行为性的角度根本无法得出间接正犯具有正犯性的结论。 　　第三，与间接正犯的实行着手的学说矛盾。肯定间接正犯的正犯性的学者往往会讨论间接正犯的实行行为（实行的着手），并且就此问题形成了&利用者行为说&、&被利用者行为说&和&个别化说&等观点。其中，&利用者行为说&多为行为无价值论学者所采纳，(24)但这种观点忽视了利用者仅仅是对被利用者实施了唆使行为，只要被利用者并未实施被唆使的行为，法益侵害的具体危险就尚未产生，此时认定存在实行的着手，过于提早。合理的观点是&被利用者行为说&，结果无价值论学者多采取此种观点。(25)但问题在于，一旦认为间接正犯的实行行为在于被利用者的行为，等于就是否定了间接正犯具有实行行为性。兜了一个大圈子，最终还是得出否定间接正犯具有实行行为（正犯行为）的结论，这恐怕是肯定论者始料不及的。 　　（四）规范障碍说 　　所谓规范障碍，就是行为人不了解犯罪事实，无法形成抑制犯罪行为的反对动机。如果一个人存在规范障碍，那么，这个人就和通常被作为犯罪工具的器物或者动物没有什么两样，可以看作为纯粹的犯罪工具，此时的利用者可以看作为间接正犯；反之，则不构成。(26) 　　这种观点最大的优势在于判断标准明确清晰，对于被利用者是否认识自己行为违法的判断并不是什么难事，因而能够使对间接正犯的认定具有现实可操作性。然而，此说存在以下问题： 　　第一，判断思路不对。本来，利用者的行为是否具有正犯性，应该从利用者行为本身来进行论证，然而规范障碍说却是从被利用者对自己行为是否有认识，是否能够形成反对动机的角度反过来论证利用者是否具有正犯性，即&因为被利用者具有非正犯性，所以利用者具有正犯性&这样的思路来推进，其方法论上并不妥当。 　　第二，无法解释所有的情形。按照肯定论者的观点，间接正犯情形包括使用欺骗方法和使用强制方法两种情形。规范障碍说或许可以解释当被利用者被蒙骗而实施了犯罪行为的情形，但却无法解释当被利用者被强制而实施犯罪行为的情形。如当行为人被一名歹徒拿枪顶着脑袋而被迫对被害妇女实施强奸行为时，这名被强迫的行为人是知道自己的行为性质的，难以说是具有规范障碍的犯罪工具。另外，在利用&无身份有故意&的场合，即公务员利用自己的妻子收受贿赂，妻子对收受贿赂是刑法禁止的行为这一事实是了解的，也难以认为妻子是具有规范障碍的工具。 　　第三，本质上仍然是责任共犯论的观点。根据规范障碍说的观点，间接正犯利用他人，之所以不构成共犯而构成正犯，其理由在于：在规范上，被利用者不可能形成与行为动机相对的反对动机。(27)然而问题在于，被利用人主观上是不是了解犯罪事实、是不是无法形成抑制犯罪行为的反对动机，在规范责任论看来本属于有责性的内容。换句话说，规范障碍说仍然跳脱不了&因为正犯不具有有责性，所以唆使者不构成共犯，而要构成间接正犯&的这种责任共犯论的见解，这并不妥当。 　　（五）意思支配说 　　根据德国学者罗克辛的观点，在大多数犯罪中，可以根据犯罪事实支配理论区分正犯与共犯：犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪事实存在影响，但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人。在间接正犯的场合，行为人既不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件的实现。(28)这种观点经由罗克辛教授大力倡导而在德国处于通说地位，并吸引了日本与我国众多学者的支持，(29)有成为通说的势头。 　　意思支配说是统合了所有正犯类型的犯罪事实支配理论（也称之为&行为支配说&）的一个下位规则，后者体系性强，为区分正犯与共犯提供了实质的标准，这可以说是犯罪事实支配理论的长处。但是，这个理论也有疑问： 　　第一，脱离了构成要件，违背法治国原则。罗克辛教授在反对单一正犯体系时认为，&依法治国原则所确立的构成要件的界限，能满足构成要件合致性的，不仅仅是对法益有因果的侵害即可，而且在多数犯罪中，限于特定的侵害方式，如果连因果关系疏远的加功行为也和构成要件行为等价，就会破坏构成要件的界限，而扩大法定性的适用弹性，降低法律效果的明确性，最终会导致行为人刑法。在行为人刑法，因果关系只是量刑的一个引子，量刑取决于行为人的危险性，换言之，如何制裁不是由法律决定，而是由法官决定。这明显违背法治国原则。&(30)然而罗克辛教授却又认为，对于正犯性而言，&具体的行为意义&非常重要。即，&构成要件是抽象的概念形象，而行为支配则应该根据具体的情况来判断。与确定构成要件的场合相比，在决定间接正犯的成立与否时，必须进行更加扩大的个别化、具体化，其根据在于，二者（构成要件与行为支配）的法律形态具有不同的机能。&(31)换言之，在罗克辛教授看来，间接正犯的正犯性不在于与构成要件相关联，而在于比构成要件更为具体的行为支配的存在与否。这种脱离了构成要件来认定正犯方法，显然也存在罗克辛教授自己所批判的&违背法治国原则&的弊端。 　　第二，判断标准不明确，导致判断的恣意性，与罪刑法定原则关系紧张。因为行为支配说是在脱离了构成要件的更加具体的行为支配的基础上认定正犯性的，相比较规范障碍说，其判断标准在明确性方面做得显然不够。如黎宏教授指出的那样：&有关&行为支配&概念的内容，具有各种各样的理解，内容极为模糊，因此，将其作为区分正犯和共犯的基准，有不明确之嫌。另外，即便是在共犯当中，也存在各种各样的行为支配，如教唆犯和帮助犯都是在以一定形式实施行为支配，因此，仅仅说间接正犯就是利用人支配了被利用人，而不具体地说明在什么场合下，具有何种程度的&支配&，就可以说具有行为支配，仍然难以说明间接正犯的理论基础。&(32) 　　第三，赋予主观要素过于重要的分量，与客观主义刑法观相抵牾。在意思支配说看来，在间接正犯的情形中，虽然被利用者对于法益侵害事实具有行为支配，但利用者往往由于意思上的支配（通常表现为认识上的优势地位），(33)而使得客观上并不满足正犯的行为具备了正犯性，从而构成间接正犯。例如罗克辛教授认为，乙出于放纵而想向稻草人开枪，甲为此把自己的猎枪借给他，尽管甲看见，这个假定的稻草人其实是流浪者丙，如果乙由于认识错误而射杀丙，那么甲构成故意杀人罪的间接正犯。(34)然而意思支配说对本案的处理是不合理的：在这个案件中，被害人丙的死亡结果是由乙的开枪射击行为引起的，甲在本案中仅提供了猎枪，客观上只是一个帮助行为，如果非要认定甲构成间接正犯，由于客观上甲并未支配犯罪事实，恐怕唯一的理由就是甲比乙认识到更多的事实，其具有认知上的优势并且利用了这种优势，其主观恶性相较于乙而言更大，应当承担比乙更重的责任，因此要认定其为间接正犯，这明显与当今流行的客观主义刑法学立场相矛盾。 三、间接正犯否定说之展开 　　由于以上肯定间接正犯正犯性的观点均无法自圆其说，因而有学者提出否定间接正犯的观点。如蔡墩铭教授认为，是否承认间接正犯，与共犯理论休戚相关：如果采取犯罪共同说，则会肯定间接正犯；如果采取行为共同说，则可以否定间接正犯。如果采取共犯从属性说，则会肯定间接正犯；如果采取共犯独立性说，则可以否定间接正犯。(35)同样，阎二鹏教授也认为：&基于&构成要件符合性&的观念不同，所形成的限制正犯概念与扩张正犯概念是建构犯罪参与理论的根本，在两种基本立场下，间接正犯均无存在的必要：在扩张正犯概念下，刑法所关心的只是行为人是否支配了法益侵害的实现，至于是直接支配还是利用他人间接支配了此一法益侵害，都只是对现象的描述，而没有规范意义，间接正犯与直接正犯在&支配&观念下一样，没有区分的必要；在限制正犯体系下，于维持理论立场的一贯性与处罚的合理性的价值追求下，经过前述种种理论改造，所有的间接正犯类型必须还原为共犯，即必须废弃间接正犯的概念，还限制正犯体系本来面目，否则，间接正犯概念的存在只会使通说所建构的犯罪参与体系自相矛盾。&(36) 　　本文同意上述观点，间接正犯的概念应被否定。肯定间接正犯，认为间接正犯是正犯的观点，不仅不能为解决相关问题提供实益，反而会产生很多问题。具体分析如下： 　　第一，在行为共同说和限制从属性说之下，根本不需要间接正犯概念。 　　就共犯的本质问题而言，刑法理论一直有犯罪共同说和行为共同说之争。(37)犯罪共同说认为，二个以上的人共同实现特定犯罪的场合就是共犯。例如，在共同实现盗窃罪的构成要件的场合，出于实现特定的构成要件的意思，二个以上的人共同实现该构成要件的场合就是共犯。(38)换言之，根据犯罪共同说，成立共犯，要求各个行为人在构成犯罪的客观违法和主观责任方面均要完全一致（部分犯罪共同说只要求部分重合），否则不构成共犯，只能按照单独犯处理。而行为共同说认为，所谓共犯，就是数人根据共同行为来实现各自所追求的犯罪，它是实施犯罪的一个方法类型，是为了实现自己的犯罪而利用他人行为，因此而扩大自己行为的因果影响范围的一种形式，完全属于共犯人相互之间的&个别利用关系&。由于主张二个以上的人根据共同的&行为&实现各自的犯罪意思，就成立共同犯罪，不要求是就同一&犯罪&而共同进行，也不要求具有共同的意思即共同故意，所以，在行为共同说看来，共同犯罪，实际上就是&数人数罪&(39)。 　　本文就共犯的本质问题采取行为共同说。首先，犯罪共同说的致命缺陷是忽视了共犯规定本身只是一个客观归因原则的事实，其在共同关系的判断当中，混入了作为主观责任要素的故意内容，结果是将客观归因和主观归责混为一谈。(40)换言之，由于共同犯罪是违法形态，所解决的问题是将违法事实归宿于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题，(41)因此犯罪共同说难言妥当。其次，行为共同说符合近代刑法所主张的个人责任原则，与客观主义刑法观相吻合，能够合理认定共犯的成立范围，也并不违反我国刑法有关共同犯罪的规定，因而具有妥当性。(42) 　　在我国刑法第25条规定的前提之下，依照行为共同说可以得出以下几个结论：第一，作为共同犯罪的主体，不要求都是具有刑事责任能力的人。第二，作为共同犯罪的客观方面，不要求数人行为均在同一特定的犯罪构成范围之内。在各个共犯人所意图实现的犯罪事实之内，只要彼此之间具有因果关系上的共同性就能成立共犯，各自对自己之行为承担责任。第三，作为共同犯罪的主观要件，各个共犯人只要具有利用他人行为实现自己犯罪的意思就够了，不要求具有相同的犯罪故意，也不要求相互之间具有意思沟通和联络。(43)可见，根据行为共同说，成立共犯并不要求共犯与正犯之间的主客观方面完全共同，也并不需要共犯与正犯的主观方面具有重合，换言之，共犯并不需要从属于正犯的主观责任，只要共犯与正犯之间具有行为共同，即共犯满足了对正犯的客观违法的从属，就可成立共同犯罪。换句话说，在行为共同说看来，共犯的成立只需要与正犯之间具有行为共同即可，从共犯从属性角度来说，共犯只要从属至正犯的违法性阶层就可以成立了，而有责性阶层的判断则分别进行个别的判断即可。如此一来，共犯的要素从属性便从极端从属性说转向了限制从属性说，在极端从属性说理论下产生的间接正犯概念便失去了其存在的价值。 　　第二，承认间接正犯会导致构成要件认定上的松弛，危及罪刑法定原则。 　　关于无身份者能否构成身份犯的间接正犯，有论者认为，间接正犯具有特殊的正犯性，因此，在被利用者存在身份要素的前提下，尽管利用者缺乏身份要素，也可能成立身份犯的间接正犯，利用者的身份要素对于间接正犯来说，是虚无的。(44)然而这一结论并不妥当。因为，通说认为，构成要件要素具有罪刑法定主义的机能，将不具有构成要件要素的行为认定为犯罪，违反了罪刑法定主义。(45)那么作为主体内容的身份要素自然也具备罪刑法定主义机能，只有具备特定身份才能构成该身份犯罪的正犯。受贿罪是身份犯，如果将不具有国家工作人员的甲认定为受贿罪的间接正犯，便使得受贿罪中&国家工作人员&这一构成要件要素松弛，从而危及罪刑法定原则。 　　以上担心并非笔者的杞人忧天。以下案件的分析就证明了这一点： 　　案例2：被告人张某，男，51岁，系北京汇众公司下属汇众金属表面合金化工厂厂长。被告人修某，52岁，系北京汇众公司下属汇众金属表面合金化工厂副厂长。1995年底，汇众公司出资60万设立汇众金属表面合金化工厂，该厂为独立法人实体，由张某任厂长、法人代表，修某任副厂长。该厂为股份制企业，张某、修某等人以技术入股，占有25％的股份。1996年，汇众公司购买了一辆切诺基汽车，配发给汇众金属表面合金化工厂使用。产权属汇众公司，购车后向中国人民保险公司海淀支公司办理保险，投保人和受益人均为汇众公司。日，朝阳区三建东宝建筑公司工程队负责人万某因汇众金属表面合金化工厂拖欠其工程费4万余元，本人到该厂将切诺基汽车强行开走。张某随即向当地派出所报案，该所因此是属于经济纠纷，未予受理。张某遂伙同修某，于当晚向海淀分局刑警队报案，谎称汽车当天放在工厂院内时丢失，后又向汇众公司谎报。汇众公司遂向中国人民保险公司海淀支公司索赔。1997年6月，保险公司向汇众公司支付理赔款12万元。 　　对于本案，有学者认为两名被告人构成保险诈骗罪的间接正犯。(46)然而问题在于，保险诈骗罪的主体是特殊主体，即投保人、被保险人和受益人，换言之，保险诈骗罪是真正身份犯。(47)而本案中的投保人和受益人均为汇众公司，而非被告人，如果说两名不具有特殊身份的被告人能够构成保险诈骗罪的间接正犯，那刑法关于保险诈骗罪特殊身份的规定便失去了构成要件上的限定意义。&根据《刑法》第一百九十八条之规定，保险诈骗罪的主体为特殊主体，即投保人、被保险人或者受益人。该罪以特定身份作为犯罪成立的条件。没有特定身份的人不可能直接实施保险诈骗罪，也不可以利用具有特定身份的人成为间接正犯。因为：保险诈骗罪的成立，必须以行为人与被诈骗的保险人之间存在保险合同为前提，保险合同约定了投保人、被保险人、受益人、保险人各自的权利和义务。利用保险合同关系对保险人实施诈骗，不仅侵害了保险人的合法权益，还违反了保险合同所约定应履行的义务。不具有上述特定身份的一般主体就不承担保险合同对于投保人、被保险人、受益人所要求的义务。因此，即使利用具有投保人、被保险人、受益人身份的人实施一定行为，也不能认为其构成这种真正身份犯的间接正犯。&(48) 　　第三，间接正犯的场合，对犯罪事实具有支配的是被利用者，而不是利用者，&正犯后正犯&应被否定。 　　所谓&正犯后正犯&通常系指被利用者本身完全具有可罚性之基础而言，在一些特殊情况下，利用人仍可利用其犯罪支配力支配行为人，而成立间接正犯。因直接行为人本身具有可罚性，为犯罪行为之正犯，故对利用者称之为正犯后之正犯也。(49)正犯后正犯理论认为，实行犯罪的被利用人的行为即使属于构成要件且违法有责任而构成实行正犯，只要利用人的意思支配比实行正犯的实行支配占有更大优势，依然能成立间接正犯。(50)关于正犯后正犯的典型案例如下所示： 　　案例3：甲得知乙准备于特定的夜晚埋伏在甲经常散步的偏僻处将甲射杀。于是，甲为杀死其敌人丙，给丙发了假电报（以丙恋人的名义），将其引诱至该场所。结果，乙误将丙当成甲，杀害了丙。 　　对于案例3这种利用客体错误的情形，罗克辛教授认为甲构成间接正犯。(51)罗克辛教授给出的理由是：&甲是否成立间接正犯的问题，与乙故意实行的当罚性没有关系。关于不法内容、责任内容，甲一点儿也不比乙优越。但是，就对具体状况的支配而言，重要的仅仅是甲是否通过作为盲目的工具的乙而实现了（乙未识破的）自己的目的。&(52)然而，丙是被乙杀死的，本案中如果乙不实施射杀行为，即便甲将其骗至该场所，也不会导致丙死亡。乙而非甲对杀人的犯罪事实具有支配性这一事实不容否定，既然如此，就难以肯定甲的正犯性。针对本案，本文认为，这种情况中的甲只能认定为帮助犯，而不能认定为间接正犯。因为，从法定符合说的角度来看，无论是甲还是丙，其生命都在故意杀人罪的范围之内受到同等保护。既然丙的死亡结果是行为人乙基于自己的意愿而直接引起的，则只能说乙支配了杀人行为，而没有被甲利用为工具，因此，乙是故意杀人罪的正犯，甲只能是帮助犯。 　　第四，当代理论之所以会残存间接正犯概念，乃是受目的行为论和行为无价值论影响的缘故。 　　由威尔策尔提倡并发展的目的行为论认为，&人的行为都是为了实现目的活动的存在。因此，行为是&目的的&现象，并非仅是&因果的&现象。行为的&目的性（Finalitat）&是指行为具有目的性，人类凭借因果法则的知识而在一定范围内对因自己活动所产生的结果有所预见，因此人类设定的各种各样的目标，都是建立在为了实现这些目标而进行的各种计划活动之上。&(53)换句话说，在目的行为论看来，行为的本质在于目的支配引导因果性。行为的主体对于一定的结果必须具有预见，并选择达成此结果的手段（因果关系），而有目的的适用此手段（因果关系）以促成其结果的实现，此即所谓&行为的目的支配&。(54)比如说： 　　案例4：A唆使B向C开枪，B误以为C是猎物而开枪，A对于B的认识错误知情并且正是意在利用B的这一错误而达到其杀害C的目的，此时A构成间接正犯。 　　用目的行为论来分析的话，在案例4的场合，一方面，由于威尔策尔主张行为本质的要素在于预见结果，以此种预见的结果为目标，为实现该结果而支配、统制并指导因果关系，以期实现该结果的过程，才被称为行为。(55)由于B并未预见到自己的行为会导致丙死亡的结果，更惶论为实现该结果而支配因果关系，因而在威尔策尔看来B开枪射击根本谈不上是刑法上的行为；另一方面，根据目的行为论，A通过思想上的预期和对乙盲目行为的利用，把因果关系的发展过程引向了自己确定的目标即C的死亡，因而A的行为当然地具有正犯性，因而间接正犯A的正犯性根本不成问题。正是因为如此，有学者指出，威尔策尔主张正犯的成立只须具有目的行为支配为已足，并无须亲自实现构成要件的结果，因此对于无目的的行为支配者，把他人当作工具加以利用时，利用者即为实行正犯，而非间接正犯。(56)这句话的意思就是说在目的行为论看来，间接正犯具有当然的正犯性。 　　受上述目的行为论的影响，行为无价值论普遍承认故意是违法要素，因此即便采取限制从属性说，也会要求共犯以从属于正犯故意为前提。深受行为无价值论影响的德国刑法第26条对教唆犯的规定为：&故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。&这便导致在正犯没有故意的场合无法认定教唆犯的成立。在案例4的场合，由于B并无杀人故意，因此无法认为A构成教唆犯，故而只好将A认定为间接正犯。但是这仍然有新的问题没有解决： 　　案例5：甲唆使乙向丙开枪，乙误以为丙是猎物而开枪，而甲对于乙的认识错误并不知情。 　　在案例5的场合，一方面由于乙具有认识错误，对杀害丙的行为性质并无故意，从而甲不能成立教唆犯，另一方面由于甲对乙的认识错误并无出于利用意思的支配，因而也不能成立间接正犯，最终只好作无罪处理。 　　然而，目的行为论当今已经很少有人坚持，而对共犯的成立提出对正犯故意的从属性要求，更是造成了像案例5那样连作为行为无价值论者的罗克辛教授和高桥则夫教授都无法容忍的处罚漏洞。如针对案例5的情况，罗克辛教授指出，唯一明确的解决方法在于，人们准许在欠缺故意的正犯行为的情形中成立共犯。但是，这种可能性只能由立法来创造；根据现行法律，使立法者目瞪口呆的刑事可罚性漏洞必须被容忍。(57)高桥则夫教授主张否定共犯对正犯故意的从属性，但是这与其持行为无价值论二元论的基本立场相矛盾，因此其在《共犯体系和共犯理论》一书中花大量篇幅论证所谓的&正犯行为二重性法理&，以求达到理论上的自洽，(58)不过就笔者看来，高桥则夫教授的努力并不能说是成功的，因为其正是否定了故意作为违法要素的行为无价值论立场。 　　第五，肯定间接正犯导致限制的正犯概念崩溃，滑向扩张的正犯概念上甚至单一正犯体系上去。 　　高桥则夫教授认为，间接正犯这一概念中内含着统一性正犯思想。(59)蔡圣伟博士也认为，肯定间接正犯的通说已经走到了扩张的正犯概念门前，只差没跨过门坎而已。(60)本文对两位的论断深表赞同。扩张的正犯概念在因果关系上采等值理论，认为无论是正犯还是共犯，其对于法益侵害结果发生所提供的条件在因果力上都是等价的，因而无法在不法层面区分正犯与共犯，只有到了责任层面，才可以作出这种区分，这就是扩张的正犯概念的判断路径。那么为什么说肯定间接正犯会内含着扩张的正犯概念思想呢？这是因为，在前述案例5中，除了在德国因为立法明文要求正犯具有故意共犯才能够成立因而不能认定甲构成教唆犯外，在日本以及我国，都会认为甲构成教唆犯。(61)可是将案例5与案例4一比较，就会发现问题了：案例4中A的行为与案例5中甲的行为在客观上来看一模一样，为何由于A主观上比甲多了一些对事实的认识以及利用意思，就导致了一个构成正犯一个构成共犯这样巨大的差别？客观上完全一样的行为，仅仅因为主观上的不同，导致处理结论上如此迥异，实在是让人瞠目！但是更多的人会认为，甲与A都具有正犯的不法，只是由于甲仅具有教唆犯故意，因而成立教唆犯，A具有正犯故意，因而成立间接正犯。果真如此的话，便是在正犯概念问题上采取了扩张的正犯概念，因为这种观点将典型的教唆犯甲的行为在客观层面认定为正犯，而在责任层面才将其限缩为共犯，这正是扩张的正犯概念的思维模式。因此，有学者极富见地地指出：&如一旦出现共犯制度解决不了的问题就通过扩大间接正犯范围而扩大分则规范的直接适用范围来解决，就意味着分则构成要件的类型化限制作用不复存在，那么就与前述以挪威刑法典为代表的&单一制共犯制度模式&没有什么区别，不仅共犯制度，连间接正犯的概念都不需要了。&(62) 四、间接正犯的重新处理 　　否定间接正犯概念之后，对原来被认定为间接正犯的犯罪类型，该如何处理呢？对此，本文认为，依照共犯的本质是行为共同，而不是犯罪共同；共犯从属性不是极端从属，而是限制从属的基本观念，对原来被看作为间接正犯的犯罪类型，可以共同犯罪进行处理。具体来说，就原本成立间接正犯的案件来看，由于不要求共犯人具备有责性，也不要求形成相同的犯罪故意，利用者与被利用者之间完全可以成立违法层面的共犯关系，由于被利用者系亲自实现违法构成要件的人，其成立正犯，只是由于这样或那样的责任层面的原因而最终不承担刑事责任，利用者由于引起了正犯的违法构成要件行为，其成立教唆犯，并且最终按照本人的主观责任承担刑事责任。当然，将间接正犯按照教唆犯处理只是一个处理原则，例外情况也有可能将间接正犯依照正犯处理，也可能成立帮助犯。至于具体是按照共犯还是正犯处理，是构成教唆犯还是帮助犯，只要按照共犯人的具体分工进行判断即可。 　　（一）具体类型的展开 　　以下将结合间接正犯的具体类型逐一检讨。 　　第一，利用无刑事责任能力人（包括利用未达刑事责任年龄的人和利用精神病人）的场合，利用者构成教唆犯。如案例1，对于这个案子而言，从因果关系的发展而言，没有甲的教唆，就不会有乙的开枪行为；没有乙的开枪行为，就不会有丙的死亡结果。如此说来，甲客观上将乙的行为作为自己的杀人行为，乙则受到了甲的教唆而实施了开枪行为，二者相互结合，共同引起了丙的死亡结果，甲、乙在犯罪构成的实现过程中，具有因果关系的部分重合，根据行为共同说足以认定二人构成&杀人罪&(63)的共同犯罪。又由于教唆犯并不需要从属于正犯的责任，因此认定甲构成教唆犯，乙构成正犯并无障碍。最后再根据各自的责任分别判断，最终甲由于具有全部的责任要件而成立故意杀人罪，乙则由于缺乏责任能力而不承担刑事责任。 　　第二，被利用者缺乏故意的场合，利用者构成教唆犯。例如前述案例4、6以及医生甲指使不知情的护士乙给患者丙注射毒药最终导致丙死亡。在行为共同说看来，即便乙缺乏杀人故意，这也并不妨碍其与甲构成&杀人罪&的共犯，其中乙由于亲自实现杀人罪的构成要件结果而成立正犯，因无故意不承担故意杀人罪责任，视其是否有过失而认定成立过失致人死亡罪或者无罪，而甲则成立教唆犯，因其并不缺乏责任要件而最终承担故意杀人罪的刑事责任。可见，在这一认定过程中并不需要间接正犯这一概念。又比如甲见公交车上丙的钱包掉在地上，遂对不相识的乙说&这是我的钱包，麻烦您捡给我&，乙于是将丙的钱包捡起来交给甲。在肯定论者那里，甲构成盗窃罪的间接正犯，(64)然而在本文看来，乙违反被害人丙的意志，将丙占有的钱包转移给甲占有，其行为客观上符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪无责任的正犯，而其行为是由甲所引起，甲构成盗窃罪的教唆犯，且由于具备责任要件而最终以盗窃罪论处即可，不必认定甲构成盗窃罪的间接正犯。 　　第三，利用没有特定目的的故意工具的场合，利用者和被利用者分别构成各自犯罪的正犯。例如前述A与B共同传播淫秽物品的案例，根据行为共同说，A与B构成共同犯罪，两人均要对所传播的淫秽物品负责，在责任阶层则个别地判断，A由于具有传播淫秽物品牟利罪的责任而最终构成传播淫秽物品牟利罪，B由于仅有传播淫秽物品罪的责任而最终构成传播淫秽物品罪，即便不认为A构成间接正犯，也能妥善处理本案。 　　第四，利用没有身份的故意工具的场合，利用者构成直接正犯。例如国家工作人员甲指使知情但不具有国家工作人员身份的妻子乙接受贿赂，在肯定论者看来，甲构成受贿罪的间接正犯，乙构成受贿罪的帮助犯。(65)然而这种理解存在疑问：不管是将受贿罪的保护法益理解为职务行为的公正性(66)还是理解为职务行为的不可收买性，(67)如果不看甲的存在，非国家工作人员乙收受他人财物的行为就不可能侵犯受贿罪的保护法益，其行为也不可能是收受贿赂的行为，换言之，受贿罪的实行行为并非收受他人财物的行为，而是形成&权钱交易&的这种关系，在这个意义上，在上述案件中是甲支配了对受贿罪保护法益的侵害，因而甲构成受贿罪的直接正犯，而非间接正犯。(68) 　　第五，利用具有轻罪故意的人的场合，利用者和被利用者分别构成各自犯罪的正犯。例如甲欺骗乙说丙欠自己的钱款未还，指使乙将丙扣押后，由甲向丙的妻子索要钱财。在肯定论者那里，甲构成绑架罪的间接正犯，乙构成非法拘禁罪，即乙是甲的具有较轻的犯罪故意的工具。但是在本文看来，甲与乙的共同行为侵犯了丙的人身自由，两人构成共犯，都要对丙人身自由被非法剥夺的结果负责，乙分担了拘禁行为，且具有非法拘禁的故意，构成非法拘禁罪的正犯，甲分担了绑架罪中的勒索行为，且具有绑架罪的故意，构成绑架罪的正犯，这样认定就可以了，不必再费心说甲构成绑架罪的间接正犯。 　　第六，利用他人合法行为的场合，利用者构成教唆犯。例如甲诱导丙对乙进行不法侵害，乙正当防卫杀害了丙。在肯定论者那里，甲利用了乙的合法行为（正当防卫）杀害了丙，因而构成间接正犯。(69)然而这在部分肯定论者那里遭到了反对，理由在于甲并未支配犯罪事实。后者进而指出，在甲为了使丙死亡，以如不听命将杀害丙相威胁，迫使丙杀害乙，乙正当防卫杀害了丙，此时，甲便构成间接正犯。(70)然而即便是在后一案例中，也难以认为乙的正当防卫是甲的杀人工具，正如松宫孝明教授指出的那样，如果被利用者的行为合法的话，那么利用合法行为也就是合法的。具体而言，只要乙采取的防卫行为必要且相当，那么，即便丙被杀死，那也是不得已而为之，并且，法没有理由保护攻击者的生命。也就是说，攻击者自始便担负了这种风险，就甲唆使丙使之杀害乙这件事来说，应使其承担针对丙的故意杀人罪未遂的教唆犯的罪责，毋宁说，这样的理解更为自然。(71)可见，利用他人合法行为也不能成立间接正犯。 　　第七，利用被害人自己行为的场合，利用者构成教唆犯。例如甲强迫乙自杀，一般认为成立故意杀人罪的间接正犯。(72)但是，如果认为自杀行为违法，(73)则甲构成故意杀人罪的教唆犯便没有理论上的障碍；即便认为自杀行为由于是行使自我决定权的结果因而合法，合法的自杀也必须是出于被害人的自主决定，是其自由意志的真实体现，(74)乙的被迫自杀也并不符合合法的自杀的条件，因而仍然具有违法性，故而甲仍旧成立故意杀人罪的教唆犯。这一点在隔离犯的场合也适用。如甲意图杀死乙而将投放有毒药的蛋糕通过邮局寄给乙，金光旭教授认为隔离犯是间接正犯的一种，(75)然而由于乙吃有毒蛋糕的行为根本不是体现自我决定权的自杀行为，因而具有违法性，认定甲构成故意杀人罪的教唆犯，也是合适的。对于此种故意杀人罪的教唆犯，在我国直接适用刑法第232条故意杀人罪的法定刑，并结合总则第29条判处刑罚；在日本，应当适用第199条杀人罪的法定刑，并结合总则第61条判处刑罚，而不是适用第202条参与自杀罪的法定刑，因为乙的自杀并非体现自我决定权的自主性自杀；同样的情况也适用于德国，在德国，应当适用第211条谋杀罪或者第212条故意杀人罪的法定刑，并结合总则第26条判处刑罚，所谓的德国不处罚教唆、帮助自杀，只是意味着在日本第202条参与自杀罪的情形在德国不处罚，并不意味着本文所说的情况在德国不构成杀人罪，本文的解释与法律适用在文理和法理上并无障碍。基于同样的道理，欺骗被害人致使被害人产生法益关系错误导致被害人自杀、自损的，唆使未成年人、精神病人自杀、自损的，由于都不能认为是被害人行使自我决定权的体现，因而具有违法性，行为人的欺骗、唆使行为构成故意杀人罪、故意伤害罪的教唆犯而非间接正犯。 　　（二）本文处理方案的优点 　　由上述分析可知，本文立足于行为共同说和限制从属性说，否定间接正犯概念，认为间接正犯不是正犯，在大多数情况下构成共犯（教唆犯），因而对传统理论中以间接正犯处理的案件按照教唆犯处理，本文这样处理，具有以下优点： 　　第一，避免了理论上很多的难题。传统理论认为间接正犯是正犯，而教唆犯是共犯，因而两者属于不同的构成要件，对两者进行区分就显得很重要。事实上，前述肯定间接正犯的诸多学说主要都是在进行区分间接正犯与教唆犯的努力。然而，只要采取本文的观点即间接正犯并不是当然的正犯，而是在多数情况就是教唆犯，那么根本就不存在区分两者的问题。例如在前述国家工作人员的妻子甲，欺骗不知情的丈夫乙收受他人贿赂的场合，尽管根据意思支配理论很容易得出甲构成受贿罪的间接正犯，但又限于身份犯的限制，最终还是老老实实地认定甲构成受贿罪的教唆犯，又如案例2，认定两名被告人构成保险诈骗罪的教唆犯并无任何理论障碍，何必辛辛苦苦讨论是否成立保险诈骗罪间接正犯的问题。又例如在案例5的场合，在间接正犯肯定论那里一般是按照所谓的&间接正犯与教唆犯的错误&来讨论的，最终得出的结论仍然是甲构成教唆犯。在笔者看来，这也完全是把简单问题复杂化，根据本文观点，甲的行为也可以径直认定为教唆犯，考虑间接正犯纯粹是多此一举。就间接正犯的着手问题，如前所述，根本就是一个伪命题，由于间接正犯本来就是教唆犯，因而其本身不具有实行行为性，着手应当按照教唆犯着手的认定原则即以被教唆者（正犯）着手实行犯罪行为为标准来进行认定，这样能够保持理论的一贯性。另外，就所谓的&被利用者中途知情&的案件，在本文看来，也不影响教唆犯的成立。 　　第二，更具有明确性，符合罪刑法定原则要求。在间接正犯肯定论者那里，一方面肯定利用无责任能力者身体活动类型的间接正犯，另一方面又认为在被利用者具有辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，不能认定为间接正犯。张明楷教授便举例道，18周岁的甲唆使15周岁的乙盗窃他人财物的，不是间接正犯（而是教唆犯）。(76)如此的话教唆犯与间接正犯的界分便不具有明确性了，教唆15周岁的人盗窃他人财物的构成教唆犯，那么教唆14周岁的人盗窃如何？13周岁的盗窃如何？对于这种观点，罗克辛教授批评道，这种个别主义的解决方案并不具有可操作性，并且根据责任原则主张利用无责任能力者实施违法行为的一律构成间接正犯。(77)然而，罗克辛教授一方面认为间接正犯的成立在于意思支配，另一方面认为利用无责任能力者实施违法行为的，不问是否具有意思支配而一律构成间接正犯，是自相矛盾的。依本文观点，将唆使不满16周岁的人实施违法行为的情形一律按照教唆犯论处，既符合我国刑法规定，也满足了明确性、可操作性要求。事实上，根据我国刑法第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。既然教唆已满16周岁不满18周岁的人犯罪的要按照教唆犯从重处罚，教唆不满16周岁的人犯罪的，更应当按照教唆犯从重处罚，这是当然解释的结论。正因为如此，有学者指出，&教唆不满十八周岁的人犯罪&可以理解为只要行为人客观上实施了教唆的行为，不管教唆的对象是否具有刑事责任能力，都构成教唆犯，都可以适用我国刑法第二十九条第一款的规定。&(78) 　　第三，教唆犯的法定刑具有灵活性，能够做到罪刑相适应。各国立法例均对教唆犯规定了较为灵活的法定刑，例如德国刑法第26条规定，&对教唆犯的处罚与正犯相同&，(79)日本刑法第61条规定，&教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚&，日本1974年改正刑法草案第28条第2项规定，&教唆犯准于正犯&，(80)我国台湾地区刑法第29条规定，&教唆犯之处罚，依所教唆之罪处罚之&，(81)我国刑法第29条也规定，&教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚&，等等。相比较各国都对帮助犯（从犯）作了减轻处罚的规定来看，教唆犯的法定刑区间更大，更具有灵活性。这意味着扩张教唆犯的概念，将部分间接正犯的案件作为教唆犯处理，并不会导致量刑不均衡，法官完全可以基于特别预防的考虑对教唆犯判处与正犯相同的刑罚。如此说来，否定间接正犯，将大部分间接正犯还原为教唆犯，更能够做到罪刑相适应。 五、结语 　　蔡圣伟博士说：&如果我们算算有多少案例让法律人耗尽多少的精力去辩论究竟应该成立间接正犯、共同正犯还是教唆犯，但最后却又等同地评价，不禁令人怀疑，实益究竟何在？这就好像大家花了许多时间、精力将垃圾一一地分类，但收垃圾的人却又把不同种类的垃圾全部丢到一起火化，完全是白忙一场。&(82) 　　在我国，肯定间接正犯并不能为理论与司法实践提供正确的指导，相反在很多案件中会造成理论上的困惑与疑问。另外值得警惕的是，我国还存在着间接正犯泛化的倾向，对此已经有学者作出警示与反思。(83) 　　间接正犯原本是责任共犯论时代极端从属性说的产物，随着责任共犯论被克服，间接正犯本应遭到全面否定。然而随着目的行为论和行为无价值论的兴起，间接正犯概念被保留下来，并产生了形形色色的论证间接正犯正犯性的学说。但在本文看来，这些学说都不具有合理性。否定间接正犯概念，以行为共同说和限制从属性说为理论指导，可以将原本认定为间接正犯的案件进行重新梳理，得出的结论并不违反我国刑法规定，相反还具有很多优势。于罪行法定原则的明确性要求与罪刑相适应原则的考虑，将大部分间接正犯按照教唆犯处理更具有合理性。另外，我国刑法也并未规定&间接正犯&这一概念，刑法理论与实践广泛使用此概念，从罪刑法定主义的角度来看，也是有问题的。 　　本文以案例开头，亦将以案例结束。笔者以下述案例结束本文： 　　日下午，经同案人谢某某提议，被告人陆晓华跟随谢某某至苏州市清塘新村50幢某室盗窃。在谢某某的安排下，陆晓华在外望风，谢某某则钻窗进入该室实施盗窃，共窃得人民币11万元。盗窃得手后，谢某某分给陆晓华人民币6000元。案发后，公安机关从谢某某处追回赃款78698元，陆晓华退出分得的赃款6000元，剩余赃款已被谢某某挥霍。另查明：同案人谢某某在与陆晓华共同盗窃时未满16周岁（已满15周岁），未达盗窃罪的刑事责任年龄，因本次盗窃被公安机关收容教养。谢某某此前曾因盗窃行为多次被公安机关训诫，2011年9月曾被行政拘留5日。 　　虽然本案中与陆晓华一起作案的谢某某未满16周岁，但是江苏省苏州市金阊区人民法院并未将被告人陆晓华认定为间接正犯，而是认定其与谢某某构成共同犯罪，由于陆晓华在共同犯罪中仅提供帮助行为，所起的作用小，法院将其认定为从犯，予以从轻或者减轻处罚。(84)本文认为，这是法院采纳行为共同说与限制从属性，在否定间接正犯的情况下得出的必然结论，这样的做法是值得肯定的。 【注释与参考文献】 　　⑴南英、张军主编：《刑事审判参考》（2001年第5辑），法律出版社2001年版，第74页。 　　⑵同注⑴，第75页。 　　⑶陈兴良：&论我国刑法中的间接正犯&，载《法学杂志》1984年第1期。 　　⑷高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第163&165页。 　　⑸韩其珍：&间接正犯的光与影&，载陈兴良主编：《刑事法评论&第32卷》，北京大学出版社2013年版，第46页。 　　⑹陈子平：&论共犯之独立性与从属性&，载陈兴良主编：《刑事法评论&第21卷》，北京大学出版社2007年版，第2页。 　　⑺[意]杜里奥&帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第298页。 　　⑻[德]汉斯&海因里希&耶赛克、托马斯&魏根特著：《德国刑法学总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第801&802页。 　　⑼黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第95页。 　　⑽黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第96页。 　　⑾同注⑽。 　　⑿黎宏著：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第256页。 　　⒀蔡圣伟：&论间接正犯概念内涵的演变&，载陈兴良主编：《刑事法评论&第21卷》，北京大学出版社2007年版，第65页。 　　⒁林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第62页。 　　⒂[德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第361&363页。 　　⒃马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第161页；严励主编：《刑法总论》，中国政法大学出版社2011年版，第208页，谢望原主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2012年版，第148页；曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版；第145页，阮齐林主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第216页。 　　⒄同注⒁，第63页。 　　⒅赵香如：&论间接正犯的行为性与实行性&，载赵秉志主编：《刑法论丛第15卷》，法律出版社2008年版，第101页。 　　⒆张明楷：&论短缩的二行为犯&，载《中国法学》2004年第3期。 　　⒇[日]平井彦三郎著：《刑法论纲总编》（昭和十二年），第557页以下，转引自[日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第202&203页。 　　(21)[日]竹田直平：&间接正犯&（昭和八年），载《立命馆学丛》第5卷，第2号，第106页；转引自[日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第203页。 　　(22)张明楷著：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第103页。 　　(23)[日]高桥则夫著：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第131页。 　　(24)[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第178页；周光权著：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第188页。 　　(25)[日]西田典之著：《日本刑法总论》（第二版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第269页；张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年第4版，第320页。 　　(26)黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第273页。 　　(27)[日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第239页。 　　(28)张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第356、366页。 　　(29)[日]山口厚著：《刑法总论》（第二版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第67页。[日]西田典之著：《日本刑法总论》（第二版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第294页。[日]大谷实著：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第142页。张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年第4版，第366页。陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第198&199页。钱叶六：&间接正犯与教唆犯的界分&&行为支配说的妥当性及其贯彻&，载《刑事法评论》（第28卷），北京大学出版社2011年版，第365页。 　　(30)转引自许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第556页。 　　(31)转引自[日]高桥则夫著：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第69页。 　　(32)黎宏著，《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第286页。 　　(33)我国台湾学者认为：&依&犯罪支配理论&之见解，&间接正犯&的正犯性主要系建立在&意思支配&上，亦即：间接正犯虽然并没有亲自实施构成要件行为，但行为人却藉由优势认知或地位来利用他人成为其犯罪工具，并藉此以其意思来支配整个犯罪事件的进行，以达成其犯罪之目的。&参见林书楷著：《刑法总则》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第283页。 　　(34)[德]罗克辛著：《德国刑法学总论（第2卷）犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第25&26页。 　　(35)蔡墩铭著：《刑法基本理论研究》，汉林出版社1980年修订初版，第299&300页。 　　(36)阎二鹏：&论间接正犯的消解&，载《法学论坛》2011年第4期。 　　(37)在学说史上，就共犯本质问题还存在共同意思主体说，该说认为，&共犯是指所有异心别体的个人，通过基于共同的目的而构成的一个整体所实施的犯罪。因此，实行行为是这个特殊的心理和社会团体即共同意思主体的活动，各个参与者根据各自的加功方法来为这个共同意思主体的活动承担责任。&参见[日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第246页。然而该说由于违反近代刑法所坚持的个人责任原则，现在已经江河日下，没有多少人主张了。 　　(38)[日]大谷实著：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第365页。 　　(39)黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第468页。 　　(40)黎宏：&共同犯罪行为共同说的合理性及其应用&，载《法学》2012年第11期。 　　(41)张明楷：&共同犯罪是违法形态&，载《人民检察》20lo年第13期。 　　(42)同注(40)。 　　(43)黎宏：&共同犯罪行为共同说的合理性及其应用&，载《法学》2012年第11期。 　　(44)邓毅丞、李小涛：&论间接正犯中身份要素之虚无&，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2008年第4期。 　　(45)张明楷著：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第127页。 　　(46)陈兴良：&间接正犯：以中国的立法与司法为视角&，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第89&108页，另参见《法制与社会发展（双月刊）》2002年第5期；陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第308&309页；徐建东：&保险诈骗罪间接正犯的认定&，载《江苏经济报》日，第B02版。 　　(47)张明楷：&论身份犯的间接正犯&&以保险诈骗罪为中心&，载《法学评论》2012年第6期。 　　(48)（2010）沪二中刑终字第370号。 　　(49)黄常仁著：《间接正犯与正犯后正犯》，汉兴书局有限公司1998年版，第130页，转引自王振、武立松：&论间接正犯概念的扩张&&正犯后正犯&，载《湖南公安高等专科学校学报》2009年第2期。 　　(50)王振、武立松：&论间接正犯概念的扩张&&正犯后正犯&，载《湖南公安高等专科学校学报》2009年第2期。 　　(51)[日]高桥则夫著：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第68页。 　　(52)转引自同注(51)，第69页。 　　(53)[德]Hans Welzel：《目的的行为论序说（刑法体系の新样相）》，[日]福田平、大塚仁译，有斐阁1962年版，第1页，转引自王充：&论目的行为论犯罪论体系&&以威尔兹尔德犯罪论体系为对象&，载陈兴良主编：《刑事法评论（第17卷）》，中国政法大学出版社2006年版，第170页。 　　(54)鲜铁可：&威尔哲尔目的行为论研究&，载《中外法学》1996年第2期。 　　(55)同注(54)。 　　(56)鲜铁可：&威尔哲尔目的行为论研究&，载《中外法学》1996年第2期。 　　(57)[德]克劳斯&罗克辛著：《德国刑法中的共犯理论》，劳东燕、王钢译，载陈兴良主编：《刑事法评论&第27卷》，北京大学出版社2010年版，第82页。 　　(58)[日]高桥则夫著：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第176&188页。 　　(59)同注(58)，第64页。 　　(60)蔡圣伟：&论间接正犯概念内涵的演变&，载陈兴良主编：《刑事法评论&第21卷》，北京大学出版社2007年版，第74页。 　　(61)[日]西田典之著：《日本刑法总论》（第二版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第300页；张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第401页。 　　(62)王志远：&我国现行共犯制度下间接正犯的泛化及其反思&，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版》2007年第5期。 　　(63)本文所指&杀人罪&是指故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪致人死亡、交通肇事罪（出现死亡结果）等犯罪的客观违法行为，因为就笔者看来，这些犯罪的客观违法行为是一样的。 　　(64)张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第132页。 　　(65)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第548页。 　　(66)黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第950页。 　　(67)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第1063页。 　　(68)[日]松宫孝明著：《刑法总论讲义（第4版补正版）》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第193&194页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第369页。 　　(69)周光权著：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第216页。 　　(70)同注(67)，第370页。 　　(71)[日]松宫孝明著：《刑法总论讲义（第4版补正版）》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第194页。 　　(72)[日]山口厚著：《刑法总论（第2版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第70页。 　　(73)同注(66)，第635页；[日]大谷实著：《刑法讲义各论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第16页。 　　(74)王钢：&自杀的认定及其相关行为的刑法评价&，载《法学研究》2012年第4期。 　　(75)[日]金光旭：&日本刑法中的实行行为&，载《中外法学》2008年第2期。 　　(76)张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年第4版，第367页。 　　(77)[德]克劳斯&罗克辛：&正犯与犯罪事实支配理论&，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论&第25卷》，北京大学出版社2009年版，第37页。 　　(78)肖吕宝：&关于&教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚&的理解与适用&，载《政法学刊》2007年第5期。 　　(79)《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第11页。 　　(80)《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年第2版，第119页。 　　(81)陈子平：&论共犯之独立性与从属性&，载陈兴良主编：《刑事法评论&第21卷》，北京大学出版社2007年版，第5页。 　　(82)蔡圣伟：&论间接正犯概念内涵的演变&，载陈兴良主编：《刑事法评论&第21卷》，北京大学出版社2007年版，第59页。 　　(83)王志远：&我国现行共犯制度下间接正犯的泛化及其反思&，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期。 　　(84)（2012）金刑二初字第0105号。 【作者简介】清华大学法学院 【文章来源】《中国刑事杂志》2014年第4期
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