2013司法考试刑法之故意
&　　【相关法条】第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。　　故意犯罪，应当负刑事责任。　　【知识要点】故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，二是意志因素。　　（一）犯罪故意的认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果。　　犯罪故意的认识因素要求行为人认识所有的客观构成要件事实，所以任何犯罪故意的认识内容都是特定的。这也是犯罪故意与作为一般心理活动的故意的根本区别。　　1.犯罪故意的一般认识内容　　（1）对行为性质的认识：明知自己行为的内容、作用及其危害性质。个别犯罪还要求认识行为发生的特定时间、地点、方法。　　注意：对行为性质的认识不包括对行为违法性的认识。但在特殊情况下，如果行为人由于不知法而不能认识行为的社会意义与危害结果时，则不成立故意。这主要有两类情况：　　第一，因为不知道法律的存在而不能认识行为的社会意义与危害结果。　　例如，某种行为（如捕杀麻雀）历来不被法律禁止，人们历来不认为该行为是危害行为，该行为的结果是危害结果；但后来国家颁布法律宣告禁止实施该行为（将麻雀列人国家保护的鸟类）；在这种情况下，如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。这实际上是因为不知行为的社会意义与危害结果而不成立故意，第二，由于误解法律而不能认识行为的社会意义与危害结果。　　例如，司法机关对法律条文作了错误解释，而且该解释具有法律效力，行为人根据该解释实施了某种并没有被该解释视为犯罪的行为时，行为人没有认识到行为的形式违法性，因而也没有认识到行为的实质违法性；即使法律的真义是禁止该行为，或者后来效力更高的有权解释认定该行为构成犯罪，也不能追究行为人的故意犯罪责任。　　此外还要注意两种情形：一是如果行为人误认为自己实施的刑法所禁止的犯罪行为，其实该行为并未被刑法禁止。这种情形叫做幻觉犯，不构成犯罪。二是行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。这种情形不影响故意的成立，也不影响量刑。　　如果行为人不可能认识到行为的违法性时，或者说不可避免地产生违法性的错误时，行为人没有责任，不成立犯罪。　　（2）对行为对象的认识。有的犯罪对行为对象有特殊要求，成立故意犯罪要求行为人认识到该特定对象。　　例如，窝藏罪的成立要求行为人明知自己所窝藏的是或者可能是犯罪的人，拐骗儿童罪的成立要求行为人明知自己拐骗的是或者可能是儿童，贩卖毒品罪的成立要求行为人明知自己贩卖的是或者可能是毒品，盗窃枪支罪要求行为人明知自己盗窃的是或者可能是枪支等等。　　（3）对危害结果的认识。即要求行为人明知自己的行为会发生某种危害结果（侵害结果与危险结果）。对危害结果的明知包括明知危害结果必然发生与可能发生两种情况；行为人所明知的是哪一种情况，应以行为人自身的认识为准，不以客观事实为准。因果关系具体发展过程不是故意的独立认识内容。　　注意：在一些行为性质相似，造成同样后果的案件中，行为人对结果的认识与否，直接决定了行为构成何种性质的犯罪，如故意伤害致死与故意杀人。　　（4）对特定构成身份的认识。如果成立犯罪要求行为人客观上具备特定的身份，当行为人认识到这种身份的存在还实施相应行为，就进一步表明行为人认识到自己行为的危害性质。　　（5）对不存在违法阻却事实的认识。只有当行为人认识到客观构成要件事实，同时认识到并无违法性阻却事由时，才能确定行为人具有犯罪的故意，否则不能认定故意（假想防卫、假想避险等不成立故意犯罪的原因就是因为行为人认为存在违法阻却事实）。　　注意：甲明知乙在假想防卫而故意“帮助”乙时，甲成立故意的间接正犯。　　2.对规范的构成要件要素的认识在客观上判断规范的构成要件要素，需要根据其他法律、社会价值观念或者社会经验加以判断，这比起记述的构成要件要素的判断更为复杂。同样，在判断行为人是否认识相应的客观构成要件事实的时候，对记述的构成要件要素地认识通常容易判断，但在判断行为人是否认识到规范的构成要件要素事实的时候，却有特殊的思路：不要求行为人认识客观要件本身，更不要求认识到规范的术语本身，只要求行为人认识到得出规范结论的事实本身。　　（1）判断行为人是否认识到社会评价要素的思路：　　不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可，或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。　　例如贩卖淫秽物品罪的犯罪故意的认识内容，不要求行为人认识到淫秽物品的概念，只要求行为人以自己的语言和经验认识到该物品的事实内容（这一内容在客观上被评价为淫秽物品）。此外，如果行为人不认为其贩卖的是淫秽物品，也不认为其贩卖的是黄色物品、下流物品，但认为一般人可能将其贩卖的物品评价为淫秽物品，客观上贩卖的确实是淫秽物品时，可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。　　（2）判断行为人是否认识到经验法则的评价要素和法律的评价要素的思路只要行为人认识到作为评价基础的事实，就应当认定行为人认识到了规范的构成要件要素。例如，只要行为人认识到自己破坏的是正在使用的公共交通工具的关键部位，就能肯定其认识到了公共危险。　　注意：不真正不作为犯中的作为义务，属于规范的构成要件要素。行为人认识到了自己的作为义务，才成立不作为犯罪。但是，只要行为人对产生作为义务的事实具有认识，就应认定其对作为义务有认识。　　第一，只要甲明知自己的幼女掉人河中，就可以认定其对作为义务具有认识，其能够救助却不救助的行为成立故意犯罪。　　第二，只要甲明知自己的幼女掉人河中，即使其误以为自己没有救助义务的，也应认为其对作为义务具有外行人的认识，应肯定故意的成立。　　第三，如果甲误以为掉人河中的是与自己无关的乙的幼女，因而没有救助的，则因为缺乏规范的构成要件要素的认识，而不成立故意犯罪（如果应该认识这一事实，可能成立过失犯罪）。　　3.客观上不需要认识的内容第一，结果加重犯中的加重结果（不需要行为人认识，但要求具有认识的可能性）。　　第二，客观构成要件中的“客观的超过要素”。　　注意：区分盗窃罪客观条件中的“数额较大”和“多次盗窃的”性质。“数额较大”属于客观构成要件要素，只有行为人认识到“数额较大”才能成立盗窃罪：“多次盗窃的”属于客观的超过要素，成立盗窃罪不要求行为人认识到这一事实。　　例如，某果树研究所投资40万元，历经10年培育研制葡萄新品种，一共种植110株，每株分别编号跟踪研究，品名暂定P-6-2，特点是个大皮薄汁甜无籽，9月份为果实成熟期，对该品种的鉴定、验收定在2003年9月。但4名男子于日晚翻墙进入该研究所，偷摘了其中20株果实，导致整个研究链断裂。4名男子没有认识到该葡萄的“价值”，没有认识到数额较大，所以不成立盗窃罪。　　【经典考题】（2008年试卷二第2题）关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的？　　A.甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪　　B.乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪　　C.成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童　　D.成立贩卖毒品罪，不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品种类　　解析： 本题主要考核犯罪故意的认定。　　核心考点：犯罪故意的认识内容包括成立犯罪的所有客观构成要件事实。　　（1）盗窃罪的对象是他人占有的财物，行为人的行为要成立盗窃罪，要求行为人认识到财物属于“他人占有”。对这一规范要素的认识，不要求行为人在心理形成明确的观念：该对象属于“他人占有”。相反，只要求行为人认识到导致他人占有的客观事实即可。本案中，行为人只要认识到自己的财产处于国家机关管理、使用、运输中，就应认定行为人认识到了该财产应以公共财产论，属于他人占有，因为在客观上，正是根据“财产处于国家机关管理、使用、运输中”这一事实认定该财物属于公共财产的范畴，当然属于他人占有。再如，乙的手机落在丙家中沙发下面，甲发现后将其私自拿走。甲只要认识到手机是在丙的家中这一事实，就应认定行为人认识到了手机属于他人占有。所以，A选项说法错误。　　注意：行为人只要认识到属于他人占有即可，不要求认识到具体是谁占有。此外，如果行为人认识到自己的所有物在国家机关管理之中，但以为可以随时擅自取回该物便擅自取回该物。行为人没有事实认识错误，即具备盗窃罪的故意，但存在法律认识错误，不影响盗窃罪的成立。行为人没有认识到其所有物在国家机关管理之中的，则属于事实认识错误，不成立故意犯罪。　　（2）在本案中，乙的行为成立盗窃枪支罪，主观方面是间接故意心态，并且具有非法占有枪支的目的。一方面，乙对盗窃枪支的行为是间接故意的心理态度。尽管行为人乙直接的犯罪意图是非法获取他人财物，但在追求这一犯罪目的的同时，明知自己的行为可能盗窃他人枪支这一特定对象，仍然实施盗窃行为，之后发现果真盗窃了枪支。所以，乙有盗窃枪支罪的故意。另一方面，乙明知手提包内可能有枪支仍然窃取，乙就意识到其行为可能达到“非法占有枪支”这一目标，所以乙同样存在非法占有枪支的目的。所以，B选项说法错误。　　注意：本题实际上考核目的犯能否存在于间接故意犯罪当中。三大本辅导用书对这个问题坚持了传统观点，即认为目的犯不能存在于间接故意犯罪当中。但命题老师们的学术观点不同于传统理论，无论是张明楷教授还是周光权教授都坚持认为，目的犯同样存在于间接故意犯罪当中。所以，该题明显以命题老师们的观点为准。　　（3）猥亵儿童罪的对象是儿童，其犯罪故意的成立要求行为人认识到对象是或者可能是儿童。所以，C选项说法正确。　　注意：刑法分则中类似的情形很多，即犯罪客观要件如果对行为对象有特殊要求的，成立故意犯罪要求行为人认识到行为对象的存在。　　（4）贩卖毒品罪的对象是毒品，成立贩卖毒品罪当然要求行为人认识到贩卖的对象是毒品。类似毒品这样的客观的记述的构成要件要素，即使行为人不知道这一记述的概念本身，只要知道这一要素的形状、机能、效果、法益侵害性时，也能认定故意。例如，即使不知道“甲基苯丙胺”这一名称，但知道其形状、性质，知道它是“滥用后会形成身体的、精神的依赖，可能对个人、社会带来重大害恶的药物”，就可以认定故意。所以，对毒品这一对象的认识，不要求认识具体的种类、名称，只要求认识属于毒品即可。D选项说法错误。　　注意：只要行为人知道对象是“毒品”，即使对种类有错误认识的，例如客观上贩卖的是海洛因，但主观上一直认为贩卖的是可卡因，这属于具体的事实认识错误，无论根据什么学说，都不影响贩卖毒品罪故意的认定。　　本题正确答案为C.　　（二）犯罪故意的意志因素：希望或者放任危害结果发生。　　根据意志因素的不同表现，可以将故意分为直接故意和间接故意。　　1.直接故意行为人明知自己的行为会发生（必然发生或者可能发生）危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。　　2.间接故意间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。“放任”是对危害结果的一种听之任之的态度：行为人明知自己的行为可能发生某种危害结果，既不是希望危害结果发生，也不是希望危害结果不发生，但仍然实施该行为，也不采取措施防止危害结果发生，而是听任危害结果发生——结果发生与否，都不违背行为人的意志。例如，甲为了毁灭罪证，欲放火焚烧办公室，虽然明知放火可能烧死正在值班的乙，但仍然放火，也没有采取任何措施防止乙死亡，乙果真被烧死。甲对乙的死亡就是间接故意心态。　　间接故意犯罪主要发生在以下三种情况：　　（1）行为人为了实现某种非犯罪意图面放任危害结果的发生，例如猎人甲为了击中猎物而对可能击中他人持放任态度。　　（2）行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。这里又可以分为两种情况：　　一是为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度。例如为了抢劫财物，对被害人实施暴力，对暴力导致他人死亡之放任态度。　　二是对某一对象实施犯罪行为时，放任对另一对象造成危害结果。妻子为了毒杀丈夫，在丈夫的食物中投放毒药，明知孩子可能分食食物，仍然放任孩子死亡。　　（3）在瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为，放任危害结果发生的情况。实践中发生的突发性“捅刀子”案件，就属于这一类。　　（三）故意的认定中应该注意的几个问题　　1.区分犯罪的故意与一般生活意义上的“故意”犯罪故意表现为行为人对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或者放任的态度，其内容特定。而一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为。　　例如，行为人进行正当防卫时所具有的是一般生活意义上的“故意”，而非犯罪故意。　　例如，行为人在黑暗中实施盗窃行为时，为了物色盗窃对象而划火柴，结果造成火灾。行为人没有放火罪的犯罪故意，只是一种日常生活意义上“故意”。　　2.区分犯罪故意与目的或单纯的认识犯罪故意是认识因素与意志因素的有机统一：不能用认识因素代替故意，也不能用意志因素代替故意。分则条文中“具有……目的”，不等于犯罪故意（否则会排除间接故意）；相应地，如果用“认识到……”代替故意，可能将过时归入犯罪。例如，不能因为行为人认识到自己的驾驶行为违反了交通规则，就认定其成立故意犯罪。　　3.正确理解总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系总则上的“明知”是故意的一般构成要素，分则上的“明知”是故意的特定构成要素；只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”，但二者并不等同，分则中的“明知”只是总则中“明知”的前提。只要是故意犯罪，即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。　　注意：在个别情况下，分则的“明知”主要是作为总则中的过于自信过失的具体化而规定的，例如刑法第138条教育设施重大安全事故罪（第一百三十八条：明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑）。　　（四）事实认识错误成立犯罪故意，要求行为人认识到客观构成事实。如果行为人的认识内容与客观构成事实不一致，就是事实认识错误，刑法理论需要判断这种情形还能否认定犯罪故意。事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。　　1.具体的事实认识错误具体的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。　　对于具体的事实认识错误，存在具体符合说与法定符合说的分歧。具体符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。我国刑法理论采取法定符合说。　　（1）对象错误具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍然属于同一犯罪构成的情况。　　注意：误把非犯罪对象当作犯罪对象，或者相反，误把犯罪对象当作非犯罪对象而加以侵害的，属于未遂犯和不能犯、过失与意外事件的问题。　　在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：该错误不影响犯罪故意的成立，认定为故意犯罪既遂。例如，甲误把丙当作乙杀害，无论根据具体符合说还是法定符合说，甲都成立故意杀人罪既遂。　　注意：　　第一，理论上有人主张，按照具体符合说，甲成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对丙的过失致人死亡罪。这种观点是错误的。按照具体符合说，甲对丙实施了杀人行为，当时甲在主观上也是追求丙这个特定人的死亡，在具体的事实层面主客观一致，所以甲成立故意杀人罪（既遂）一罪。甲对乙不可能成立故意杀人罪（未遂），因为甲对乙根本没有实施杀人的实行行为。　　第二，同一犯罪构成内不同对象、不同行为方式的认识错误，不影响犯罪故意的成立，按照客观内容认定犯罪事实。　　【经典考题】（2002年试卷二第50题）黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火将值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度？　　A.间接故意　　B.过于自信的过失　　C.疏忽大意的过失　　D.意外事件　　解析： 本题主要考核具体的事实认识错误中的对象错误及其罪过心理的认定。　　在本案中，黄某误把李某当作张某予以杀害，属于具体事实认识错误中的对象错误，无论根据法定符合说还是具体符合说，都不影响故意杀人罪（既遂）的判断。因为黄某实施杀人行为之际，明知自己的行为可能导致值班室里面的被害人死亡，并希望该结果发生；尽管值班室中的值班者不是张某，由于任何人的生命都受到法律同等程度的保护，黄某当时就是积极追求、希望里面的人死亡，所以，黄某的主观心理态度表现为直接故意。ABCD四个选项都是错误的。　　本题正确答案为ABCD.　　（2）打击错误打击错误，也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。　　例如，甲举枪射击乙，但由于技术不好，没有打中乙，却打中了站在乙旁边的丙。法定符合说认为该错误不影响故意杀人罪（既遂）的成立；具体符合说认为成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对丙的过失犯罪的想象竞合犯。　　【经典考题】（2008年试卷二第54题）甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的？　　A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪　　B.根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂　　C.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂　　D.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪解析：本题主要考核具体事实认识错误中的打击错误。　　本案中，甲欲杀乙，对乙实施了杀人的实行行为，但结果却将乙和丙都打死，这属于具体事实认识错误中的打击错误。　　1.按照具体符合说，在具体的事实层面，对乙的杀人行为和主观认识完全一致，所以成立故意杀人罪（既遂）；但对丙的死亡来说，尽管甲的杀人行为客观上导致了丙的死亡，但在具体的事实层面，甲并无对丙的杀人故意，只是应当认识到行为可能导致他人死亡，但由于疏忽大意而没有认识，所以对丙的死亡只有过失，即成立过失致人死亡罪。A选项正确。　　2.按照法定符合说，行为人在主观上具有杀人故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人罪既遂。但本案中甲的杀人行为导致了乙和丙的死亡，按照现在司法考试中采取的数故意说，甲对乙和丙都成立故意杀人罪既遂，由于行为人只有一个行为，应当按照想象竞合犯以一罪处罚。B选项正确。　　3.在打击错误的情形，按照具体符合说和法定符合说会得出不同的结论。C选项错误。　　注意：该选项如果改变案件为对象错误的情形，就成为正确的选项。例如，甲误把丙当作乙加以杀害的情形，当然选项本身也需要做相应调整。　　4.D选项中的结论是针对具体符合说来说的（当然选项本身也需要做相应调整），按照法定符合说，不能得出该结论。所以D选项错误。　　本题正确答案为AB.　　注意：　　第一，具体符合说与法定符合说这两种学说在2008年司法考试之前没有明确提出，之前的考题答案直接按照法定符合说给出。2008年考题要求考生掌握两种学说及其结论，但从2009年之后，要求知道两种学说，并重点掌握法定符合说的结论。　　例如（2006年试卷二第52题）甲举枪射击乙，但因没有瞄准而击中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？　　A.甲的行为属于打击错误　　B.甲的行为属于同一犯罪构成内的事实认识错误　　C.甲构成故意杀人（既遂）罪　　D.甲构成故意杀人（未遂）罪与过失致人死亡罪　　该题正确答案为ABC.　　甲的行为属于具体的事实认识错误中的打击错误，AB选项正确。C选项是法定符合说的结论，D选项是具体符合说的结论。该题显然是按照法定符合说设计答案。　　再如（2010年试卷二第54题）甲与乙因情生仇。一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话，以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥。甲心想，打伤乙哥哥也算解恨。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？　　A.甲的行为属于对象错误，成立过失致人重伤罪　　B.甲的行为属于方法错误，成立故意伤害罪　　C.根据法定符合说，甲对乙成立故意伤害（未遂）罪，对乙哥哥成立过失致人重伤罪　　D.甲的行为不存在任何认识错误，理所当然成立故意伤害罪　　该题正确答案为ABCD.　　本案中甲误把乙哥哥当作乙予以伤害，属于具体的事实认识错误中的对象错误。无论按照具体符合说还是法定符合说，甲都成立故意伤害罪。至于甲之后发现是本欲伤害的乙的哥哥，于是“甲心想，打伤乙哥哥也算解恨”，这一情节属于犯罪之后的心态，根本不影响对先前行为的判断。所以ABCD四个选项的说法全部错误。　　第二，打击错误不同于我国传统刑法理论中所谓的“手段错误”。所谓手段错误包含以下几种情况：行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果；或者行为人本欲使用会发生危害结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段；或者行为人所使用的手段不可能导致危害结果，但行为人误认为可以导致危害结果发生。这几种情形分别属于过失犯、未遂犯与不能犯的问题，与故意认定中的事实认识错误并不相同。　　（3）因果关系的错误所谓因果关系的错误，是指行为人侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。　　因果关系的错误又可以分为三类：　　1）狭义的因果关系错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。由于故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的具体样态，而只要求认识到自己的行为会发生危害结果即可。所以，狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成立。　　【经典考题】（2007年试卷二第5题）甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？　　A.甲构成故意杀人罪既遂　　B.甲构成故意杀人罪未遂　　C.甲构成过失致人死亡罪　　D.甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚　　解析： 本题主要考核具体的事实认识错误中的对象错误与因果关系错误。　　一方面，甲欲杀仇人林某，却误把自己的父亲当作林某予以杀害，这属于具体的事实认识错误种的对象错误的情形。无论按照具体符合说还是法定符合说，甲都成立故意杀人罪既遂。　　另一方面，甲打算开枪打死被害人，但被害人并非死于枪击，而是由于心脏病吓发死亡。这属于被害人存在特殊体质的情形，这种情形不影响因果关系的判断，即甲的杀人行为与被害人的死亡之间存在因果关系。只是这一发展进程与行为人预想的不同，属于狭义的因果关系错误的情形。由于故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的进程，只要认识到行为可能导致危害结果即可。所以甲成立故意杀人罪既遂。　　综上，甲的行为成立故意杀人罪既遂，主张甲的行为成立故意杀人罪未遂、过失致人死亡罪或者对林某和自己的父亲分别成立不同犯罪的说法都是错误的。A选项正确。　　注意：　　第一，狭义的因果关系错误的典型案例。　　例如，甲以杀人故意砍伤乙，乙由于是血友病患者而流血不止死亡。　　再如，甲为了使乙溺水死亡，而从桥上将乙推下，不想乙却在墙墩上摔死。　　又如，甲为了杀害站在悬崖边上的乙，而向乙开枪射击，不料乙受惊吓摔下悬崖死亡。　　第二，要认定属于狭义的因果关系错误，要求实行行为与危害结果之间在客观上必须具有因果关系；如果实行行为与危害结果之间没有因果关系，那就无所谓错误问题。例如甲杀乙，乙在住院治疗期间，被丙纵火烧死。由于甲的行为与死亡结果之间没有因果关系，因而不存在因果关系错误问题。　　本题正确答案为A.　　2）事前故意（Weber的概括的故意），是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。例如甲以杀人故意对乙实施打击，造成乙休克之后，甲以为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里（掩埋、碎尸或者扔下悬崖等等），实际上乙是死于后一行为。刑法理论的通说认为，这种情况下，不影响故意犯罪的成立。　　注意：与事前故意相联系的是事后故意，即行为人没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生。例如，医生开始动手术后，对患者产生了杀人的故意，中途停止手术放置不管，导致患者死亡。这可以成立不作为犯罪。　　【经典考题】（2010年卷四刑法案例分析题）赵某杀害钱某，以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。经鉴定，钱某系溺水死亡。　　赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？　　解析： 本案属于典型的事前故意的情形。　　刑法理论上对这种情况有四种处理意见，其中第四种观点合理。　　观点一，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但这种观点存在疑问：因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。　　观点二，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但这种观点也存在疑问：因为行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由。　　观点三，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这种观点同样存在疑问：这一学说有歪曲事实的嫌疑。　　观点四，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。　　注意：　　第一，具体符合说和法定符合说并不适用于因果关系错误，这两种学说适用于具体的事实认识错误中的对象错误和打击错误。　　第二，2010年案例分析要求考生答出刑法理论上的不同观点，但在2009年之前只要求考生掌握其中的第4种观点，即事前故意的情形以故意犯罪既遂处理。　　例如（2007年试卷二第54题）刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏，误以为其已死亡，为毁灭证据而将潘某扔下悬崖。事后查明，潘某不是被勒死而是从悬崖坠落致死。关于本案，下列哪些选项是正确的？　　A.刘某在本案中存在因果关系的认识错误　　B.刘某在本案中存在打击错误　　C.刘某构成故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪　　D.刘某构成故意杀人罪既遂　　在本案中，刘某的杀害行为与被害人潘某的死亡之间介入了刘某自己的毁尸灭迹行为，这一介入行为从社会经验角度看纯属正常，所以刘某的杀人行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，二者之间仍然具有因果关系。只不过这一因果发展进程与行为人的主观认识并不完全一致，这属于因果关系错误的问题（事前故意）。但杀人故意的认定只要求行为人认识到自己的行为会发生死亡结果，所以刘某构成故意杀人罪既遂。　　本题正确答案为AD.　　至于打击错误与因果关系错误的区别则很明显：打击错误是由于客观行为的偏差，导致了其它结果的发生；因果关系错误是实行行为与危害结果之间存在着与行为人主观认识并不完全相同的因果发展联系，但没有对象方面的认识错误、也没有因为行为偏差导致其它结果发生。　　再如（2008年延考卷二第4题）甲意图勒死乙，将乙勒昏后，误以为乙已经死亡。为毁灭证据，又用利刃将所谓的“尸体”分尸。事实上，乙并非死于甲的勒杀行为，而是死于甲的分尸行为。关于本案，下列哪一选项是正确的？　　A.甲的行为构成故意杀人（未遂）罪和过失致人死亡罪　　B.甲的行为构成故意杀人（未遂）罪、过失致人死亡罪和侮辱尸体罪　　C.甲的行为构成故意杀人（既遂）罪和侮辱尸体罪　　D.甲的行为构成故意杀人（既遂）罪　　按照处理事前故意的因果关系错误理论，甲的行为只成立故意杀人罪既遂。该题正确答案为D.　　3）犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。　　【】关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的？　　A.甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。这是方法错误，甲行为成立故意杀人既遂　　B.乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂　　C.丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。这既不是对象错误，也不是方法错误，丙的行为成立过失致人死亡罪　　D.丁误将生父当作仇人杀害。　　具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人既遂　　【经典考题】（2008年试卷二第3题）甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的？　　A.甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备　　B.甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为（勒乙的脖子）并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂　　C.甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂　　D.甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处　　解析： 本题主要考核犯罪构成的提前实现。　　在本案中，甲本想实施第二个行为杀死乙，实际上甲在实施第一个行为的时候就导致了乙的死亡，相对于行为人的计划来说，危害结果提前实现了，所以本案属于因果关系错误中的犯罪构成提前实现。　　要认定这种情况是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能对此得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则不能成立故意犯罪既遂，而是其他形态。　　1.在本案中，甲给乙投放了较多的安眠药，这一行为本身就有导致被害人死亡的急迫可能性，属于杀人的实行行为。既然甲实施了杀人的实行行为，这一行为在客观上导致了乙的死亡，主观上行为人又有杀人的故意，所以甲成立故意杀人罪既遂。至于因果发展进程与行为人预想的不一致，这只是因果关系错误的问题，不影响故意杀人罪既遂的判断，所以C选项正确。　　2.A选项错误，因为投放过多安眠药的行为并非预备性，而是有导致他人死亡急迫可能性的实行行为（区分预备行为和实行行为并不是以行为人自己的认识为准，而要主要考虑行为本身的属性），所以甲的行为不可能成立故意杀人罪预备。　　3.B选项错误。既然甲实施了杀人的实行行为，并导致了死亡这一实害结果，加上甲有杀人故意，甲就成立故意杀人罪既遂。至于行为人原本打算的行为是否实现，不影响行为性质的认定。　　4.D选项错误。因为因果关系是讨论实行行为与危害结果之间引起与被引起的关系，如果没有实行行为，那就无所谓因果关系。但如果实施了实行行位，就只能按照因果关系错误的原理处理。　　注意：如果只是预备行为导致了死亡结果，由于预备行为本身与死亡结果之间没有因果联系，二者分别属于不同的案件，其行为成立故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯。例如妻子为杀害丈夫，准备有毒咖啡打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市购物。但在妻子回家前，丈夫提前回家喝了咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行杀人行为（准备有毒饮料并置于某场所，还没有侵犯被害人生命的急迫可能性，只是预备行为），只能认定为故意杀人罪预备与过失致人死亡的想象竞合犯。　　本题正确答案为C.　　2.抽象的事实认识错误抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成（因而也被称为不同犯罪构成间的错误）。抽象的事实认识错误包括以下两种情形：　　（1）对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，但甲对象和乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。　　（2）打击错误，是指由于行为人本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一的犯罪构成范围。　　注意：抽象的事实认识错误不存在因果关系错误的情形，因为后者成立的前提是实行行为与危害结果之间存在客观因果关系。而实行行为与危害结果具有因果关系，就表明二者属于同一个案件，行为人的行为只能成立一个故意犯罪既遂。这样一来，也就不存在客观事实和主观内容分别符合不同犯罪的客观要件和主观要件的问题了。　　抽象的事实认识错误的处理原则：在主客观相统一原则基础上，以法定符合说为标准判断故意的成立，即在主观故意与客观事实的法律评价相一致的范围内认定是否成立故意犯罪。　　抽象的事实认识错误具体分为以下几种情形：　　（1） 主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客观事实（但对重罪事实可能成立过失犯罪，属于想象竞合犯）。　　【经典考题】（2007年试卷二第61题）丁某盗窃了农民程某的一个手提包，发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某，并将手枪交给崔某保管，崔某将手枪藏在家里。关于本案，下列哪些选项是正确的？　　A.丁某构成盗窃罪　　B.丁某构成盗窃枪支罪　　C.崔某构成窝藏罪　　D.崔某构成非法持有枪支罪　　解析： 本题主要考核抽象的事实认识错误以及相关罪名的认定。　　丁某主观上想盗窃程某普通财物，但客观上却盗窃了现金和手枪，即主观上是盗窃罪的故意，客观事实既符合盗窃罪的客观要件，也符合盗窃枪支罪的客观要件。这种情形属于抽象的事实认识错误。一方面，丁某的行为成立盗窃罪，因为在盗窃罪范围内主客观一致；另一方面，丁某的行为不构成盗窃枪支罪，因为丁某实施盗窃行为的时候没有认识到对象可能是枪支（即使丁某主观上有过失，但过失盗窃枪支不成立犯罪）。崔某帮丁某保管枪支的行为成立非法持有枪支罪，不成立窝藏罪（窝藏罪的对象是“犯罪的人”），也不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪（如果持有赃物本身构成其他犯罪的，不成立赃物犯罪，例如帮盗窃毒品的本犯保管毒品的行为，只成立非法持有毒品罪）。　　所以AD选项正确，BC选项错误。　　本题正确答案为AD.注意：　　第一，请区别这样的情形：甲想盗窃普通财物，客观上只盗窃了枪支。在这种情形中，甲主观上是盗窃罪的故意，客观上实施了盗窃枪支罪的行为。由于行为人实施盗窃行为的时候没有认识到枪支，没有盗窃枪支罪的故意，不成立盗窃枪支罪。但从法律意义上，体现更为严重法益内容的枪支可以被评价为法益内容更为轻微的普通财物，即在盗窃罪的范围内，主客观一致，所以甲只成立盗窃罪。　　第二，注意和历年考题之间的关联。　　例如（2003年试卷二第3题）张某在火车站候车室窃得某人一提包，到僻静处打开一看，里面没有钱财，却有手枪一支，子弹若干发，张某便将枪支、子弹放回包内，然后藏于家中。张某的行为构成何罪？　　A.非法持有枪支、弹药罪　　B.盗窃枪支、弹药罪　　C.非法储存枪支、弹药罪　　D.非法携带枪支、弹药罪　　该题正确答案为A.　　张某没有盗窃枪支、弹药的故意，所以不成立盗窃枪支罪，根据抽象的事实认识错误的处理原则，其行为成立盗窃罪。之后持有枪支、弹药的行为，另成立非法持有枪支、弹药罪，应该数罪并罚（不属于事后不可罚的行为，因为相比较盗窃罪，非法持有枪支、弹药的行为侵犯了新的法益，对行为人也有期待可能性）。此外，储存枪支一般要求数量较大（常常与非法制造、买卖、运输枪支、弹药的行为相联系），非法携带枪支、弹药罪要求行为人携带枪支、弹药进入公共场所或者交通工具，危害公共安全。　　第三，这种考点不仅要求考生能够得出正确结论，还要求考生把握得出结论的推理过程。　　例如（2004年试卷二第88题）甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：　　A.由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误　　B.由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪　　C.由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪　　D.由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪。　　本题正确答案为AB.首先，本案中甲误把他人占有之物当作遗忘物拿走，其客观行为符合盗窃罪的客观要件，但其主观上只有侵占罪的故意，即主观上意图实施轻罪，客观上却触犯了重罪，属于抽象的事实认识错误（对象错误的情形）。A选项说法正确。　　其次，对于抽象的事实认识错误，应该按照主客观相统一的原理，坚持法定符合说，在主客观重合的范围内认定故意犯罪。相比侵占行为，盗窃行为是更严重的侵犯财产的行为，从法益侵犯角度评价，本案并不缺乏“遗忘物”这一要素，而是存在多于“遗忘物”的要素。所以，甲的行为在侵占罪的范围内主客观一致，成立侵占罪。B选项说法正确。　　再次，本案中提包客观上是司机的财物，并属于司机占有。甲将其拿走的行为在客观上符合盗窃罪的客观行为，但并不能据此认为甲成立盗窃罪。因为甲并没有认识到该提包是他人占有的事实，而是认为是他人的遗忘物，所以在盗窃罪的范围内主客观并不一致。如果认定为盗窃罪，属于结果责任，不可取。C选项说法错误。　　最后，D选项说法错误。D选项的说法实际上是按照具体符合的观点分析得出的结论。抽象的事实认识错误的处理原则当中没有具体符合说的观点，因为所有的抽象的事实认识错误的情形，客观事实和主观认识在具体事实层面本来就不一致，分别触犯不同犯罪的客观要件和主观要件。所以，如果按照具体符合说，将不会存在故意犯罪的可能性，但这种一概否定抽象的事实认识错误可以成立故意犯罪的理论极不合理，不可取。按照法定符合说，只要主客观内容在法律评价上有重合内容，那就可以在重合范围内成立故意犯罪。　　例如，行为人张某以为是尸体而实施奸淫行为，但被害人当时并未死亡。客观上张某实施了强奸行为，主观上是侮辱尸体的故意，如果成立故意犯罪要求主客观在具体事实上完全一致，那么本案不成立犯罪：一方面，行为人主观故意的内容是侮辱尸体，但客观上不存在尸体，所以不成立侮辱尸体罪；另一方面，客观行为是强奸行为，但行为人又没有强奸罪的故意。这一结论很难让然接受：如果对象是真正的尸体，则本案成立侮辱尸体罪既遂；而客观上侵犯了比尸体尊严更为严重的法益却不成立犯罪或者成立侮辱尸体罪未遂，这不符合社会常识。而且在本案中不是不存在“尸体”，而是存在比“尸体”更多的要素（活人），只是行为人没有认识到更多地要素而已，所以尽管行为人由于没有强奸罪的故意而不成立强奸罪，但在轻罪即侮辱尸体罪的范围内主客观一致，所以成立侮辱尸体罪既遂。　　（2）主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的结果，如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意，根据案件具体情形是否成立重罪未遂，有两种处理结论：　　第一，当案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果，则成立重罪未遂，同时也成立轻罪（既遂），认定为重罪未遂与与轻罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处罚。　　例如，甲本欲射杀乙，但因没有瞄准，而将乙身边的珍贵文物打坏。由于甲实施了杀人的实行行为（在行为当时，客观上有导致他人死亡的急迫可能性），导致了死亡的危险结果，所以成立故意杀人罪未遂。同时，行为人的行为导致了文物毁损的结果，根据案件情形，行为人对文物毁损存在过失（当然，根据具体案情，不排除是间接故意），成立过失毁损文物罪。该案属于想象竞合犯，择一重罪处罚。　　注意：如果甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。甲只构成故意杀人未遂，尽管甲对毁损汽车可能存在过失，但过失毁坏财物不构成犯罪。　　第二，如果没有重罪的实行行为，也没有重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只是成立轻罪（既遂）。　　例如，甲以为某财物是他人占有的财物，而将该财物“盗”走，但实际上该财物却是他人的遗忘物。再如，甲以为对方提包里枪，于是将提包盗走，但该提包内只有普通财物，而且对方根本没有枪。在这两个案件中，甲分别成立轻罪（侵占罪、盗窃罪），而不成立重罪（盗窃罪、盗窃枪支罪），因为案件中没有重罪的实行行为。　　注意：　　第一，在抽象的事实认识错误中，按照法定符合说，如果主客观没有重合内容的，则不成立犯罪或者仅仅成立客观内容的过失犯罪（如果连过失都不存在，则属于意外事件）。　　例如（2002年试卷二第38题）甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的？　　A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯　　B.甲的行为构成诈骗罪　　C.甲属于间接正犯　　D.甲的行为属于犯罪未遂　　本案中，甲利用不知情的乙实施了诈骗行为，甲也有诈骗罪的故意，所以甲成立诈骗罪的间接正犯；甲利用乙骗取了他人财物4000元，达到了诈骗罪数额较大（2000元以上）的标准，成立诈骗罪既遂。但是，甲、乙二人在客观上没有实施贩卖毒品的行为，所以不成立贩卖毒品罪的共犯。BC选项正确，AD选项错误。　　要特别提请考生注意的是：本案中乙不成立犯罪。乙主观上具有贩卖毒品罪的故意，但在客观上却实施了诈骗行为（正因为乙实施的行为在客观上被评价为诈骗行为，才能认定甲是诈骗罪的间接正犯，否则，甲也不可能成立诈骗罪），主客观内容没有一致性，所以不可能成立故意犯罪：既不能根据主观故意的内容认定成立贩卖毒品罪，也不能根据客观内容认定诈骗罪。即使乙主观上存在过失，但过失诈骗不成立犯罪（对于过失犯罪，法律有规定的才处罚）。　　在类似案件中，如果行为人在主观上对客观行为及其危害结果存在过失，而且刑法规定了相应的过失犯罪，则成立相应的过失犯罪。例如甲误把乙当作财物毁坏，致乙死亡。甲不成立故意毁坏财物罪，因为没有毁坏财物的行为（没有毁坏财物的可能性）；甲对于杀人行为存在过失，则成立过失致人死亡罪。　　第二，主观内容与客观内容涉及不同犯罪，但法定刑完全相同，而且按照法定符合说，主客观内容完全重合的，按照客观内容认定犯罪的性质。　　例如甲以为是伪造的票据进行诈骗，但实际上却是伪造的金融凭证（或者相反）。甲主观上是票据诈骗罪的故意，但在客观上是金融凭证诈骗罪的行为。按照法定符合说，两罪具有重合性：甲具有票据诈骗罪的故意，当然包含着实施同等程度或者更低程度的金融诈骗的故意。所以，在金融凭证诈骗罪的范围实现了主客观相统一，成立金融凭证诈骗罪。
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