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《行政法与行政诉讼法学》教学课件
行政法与行政诉讼法学课堂讲授纲要序言? 本学期所讲的《行政法与行政诉讼法学》课程，其主要内容就是研究法律如何约 束政府行政权力，或者说作为国家行政 权力行使者的政府如何依照法律的规定 行使职权。 ? 从功能上说，行政法是管政府的，它是 规范和控制政府权力及其行为的法。? “行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论如何，这是 此学科的核心。” ――英国行政法学家威廉 ? 韦德教授应如何受到法的拘束，以确保人民的基 本权利。” ――我国台湾行政法学家翁岳生教授? “行政法的学科旨趣，就在于检讨行政事例：政府发布违法文件日，深圳市住房和建设局在其官方网 站上公布了《关于切实做好建筑行业农民工工资结 算支付工作共同维护大运会期间社会和谐稳定的通 知》一文，该文件在第六条规定：在严肃处理期（ 日至9月30日）内，严禁农民工通过群 体性上访等非正常方式或手段讨要工资，凡是组织 、参与集体上访事件的，一律按相关规定严肃处理 ，造成严重后果或恶劣影响的，追究其刑事责任。?文件公布后，引起强烈社会批评，不少意 见指出：通过上访讨薪是农民工合法权利 ，深圳市住建局的规定“为了维稳侵犯农 民工的合法权益”；确定是否追究公民刑 事责任和如何追究刑事责任是司法机关的 职能，深圳市住建局声称追究农民工刑事 责任“超越法律权限”“有违依法行政原 则”等。案例：政府是否有权下令喝酒？以下是一则政府文件 ? 汉川市人民政府文件 关于倡导公务接待使用“小糊涂仙”系列酒的通知 ? 各乡、镇人民政府，各农、养殖场，办事处，开发 区，市政府各部门： ? 为了贯彻落实市政府三届四次全体会议精神，优化 经济环境，营造“引商、稳商、亲商、富商”的发 展氛围，促进招商引进企业更快更好地发展，经市 政府同意，现就全市公务接待使用和促销‘小糊涂 仙’系列酒的有关问题通知如下：??一、湖北云峰酒业有限公司是最早来我市落 户的引进企业之一，其生产的“小糊涂仙” 酒去年跻身“中国白酒品牌20强”。该企业 纳税超过1300万元，是我市纳税过千万元的 六家企业之一。而目前该酒在我市的市场份 额却很低。为此，我市公务接待倡导使用云 峰酒业生产的“小糊涂仙系列酒。一年中全 市“小糊涂仙”系列酒计划销售额为200万元 （各地各单位使用和促销小糊涂仙系列酒分 解表附后）。??二、各地各单位机关食堂招待自备酒由云峰酒业设 立直供帐户，云峰酒业按需求和团购价随时送货上 门。城区几大宾馆酒店要建立单位消费“小糊涂仙” 系列酒登记簿，云峰酒业要做好衔接汇总工作。 三、云峰酒业要采取有效措施，加大广告宣传力度， 改进酒品销售方式，提高配送服务质量，保证各类 市场需求。要建立各地各单位使用和促销“小糊涂 仙”系列酒帐册档案，定期将各地各单位使用和促 销“小糊涂仙”系列酒的情况报送市政府办公室。四、倡导各级领导干部在公务接待中带头和 自觉使用“小糊涂仙”系列酒，市民办大事 消费“小糊涂仙”系列酒，营造宣传、推介、 使用和消费“小糊涂仙”系列酒的浓厚氛围。 ? 五、市政府对执行本通知要求，对完成年度 使用和促销计划的地方和单位，将按销售总 额的10％给予奖励。对在公务接待中不按规 定用酒，完不成使用和促销计划的地方和单 位，将予以通报批评。 ? 汉川市人民政府?分析：? ? ? ? ? ?1 ．从行政法角度分析其存在的问题： （1）违背职权法定原则。政府作出这样的规定没有法律依 据，超越了法定职权； （2）违背公平、公正（或平等对待）原则，导致不平等竞 争。 （3）内容违法。主要表现为违法设定义务。 2．该文件可诉。因为它影响了特定主体的权利，属于影响 财产权的具体行政行为。 3．如有在该市从事其他酒类经营的商家对该文件不服提起 行政诉讼，具有原告资格。因为该文件侵犯了其平等竞争权。我们学过很多法律：宪法是规定国家根本 制度的，刑法是规定犯罪与刑罚的，民法 是调整民事权利和义务的，而行政法就是 规范政府权力的法，并通过对政府权力的 规范实现对公民权利的保护。 ? 行政法的根本问题是政府权力与公民权利 的关系问题。 ? 举例：江西鹰潭市月湖区赵C案等。????2007年，23岁的赵C在换领第二代身份证时，被鹰 潭市公安局月湖分局以“赵C”之名不符合规范、无 法录入户籍网络为由拒绝。 为维护姓名权，赵C于日向鹰潭市月湖 区法院提起行政诉讼。法院以公民享有姓名权、赵 C的姓名符合法律规定、使用22年间未给国家和社 会及他人造成不利为由，于日判决：责 令鹰潭市公安局月湖分局允许赵C以“赵C”为姓名 换发第二代身份证，并在规定期限内办理完毕。 被告鹰潭市公安局月湖分局不服，上诉于鹰潭市中 级人民法院。随后，赵C案入选2008年度“中国十大影响性 诉讼案件”，并被媒体称为“中国姓名权第 一案”。 ? 日，上诉人鹰潭市公安局月湖分 局与赵C达成和解：赵C同意变更姓名，鹰潭 市公安局月湖分局免费为其办理更名手续并 撤回上诉。??在生活中，行政法与我们相随相伴。 我们的身边有很多行政法。我们从一出生，就和行政法形 影相随：喝的奶粉是否符合健康和卫生标准，应当由政府 进行行政监管；上的幼儿园和学校，其设立应当符合法律 规定的条件，经过政府的行政许可；居住和使用的房屋的 建造，应当经过政府的规划许可；就业机会，政府应当提 供；如果生病了，政府应当保障医疗；所处的环境是否良 好，是否会损害公民的健康，政府有责任监管；当我们年 老丧失劳动能力时，政府有责任保障我们的基本生活?? 政府为什么要承担这些责任？因为这是我们全体公民的委 托，何况更主要的，是政府对我们征了税！ 那么，如何保证政府管理好社会，并且为我们提供好服务 呢？回答是：通过行政法来对政府的行为进行有效的规范 与制约。? 所以，公民从摇篮到坟墓的人生历程都与行政法有关。 ? 在当今社会，人们为谋求自身权利所 进行的很多活动都与行政法有密切的 关联。 ? 而且，在一个社会中，行政权是最为 庞大的一种权力，其涉及的社会生活 范围最广，与公民的权利密切相关。所以，强调政府必须依法行政、并通过依 法行政保障公民的权利就成为现代法治的 一个重要问题。 资产阶级的“三权分立”理论要求议会通 过制定法律来为政府的行政活动提供法律 依据，法院则通过司法审查（行政诉讼） 来监督行政机关依法行政。当议会立法和 司法审查得到确立与实施时，依法行政就 成为具体的制度和生动的实践。我国是社会主义国家，虽然不实行资本主 义国家的三权分立制度，但行政权必须依 照法律的规定行使同样也是政府行为应当 遵守的准则。 ? 我国宪法规定，中华人民共和国的一切权 力属于人民。人民行使国家权力的机关是 全国人民代表大会和地方各级人民代表大 会。人民通过全国人民代表大会制度所制 定的法律是政府行为的根本准则。?? 依法行政的重心是依法治权、依法治官。 ? 行政机关的活动必须遵循行政法中 最基本的法则： ? 法无授权不能行 ? 法有授权必须行 ? 对公民来说，法无禁止即自由，法 无禁止即权利。案例2005年贵州省六盘水市盘县的禁毒日与以往 有所不同。6月25日，随着县长刘剑代表县政 府一声令下，贩毒犯罪嫌疑人余荣达的三层 别墅楼坍塌在一片烟尘之中。县长下令炸掉 了“毒贩子”的家。 这天，盘县政府及当地的公、检、法等部 门联合召开了“公开逮捕、公开审判毒贩子” 的大会。就在这个大会上，贩毒犯罪嫌疑人 余荣达及其团伙成员都被依法逮捕。?据盘县公安局办公室的一位工作人员介绍， 就在“公捕、公判”大会结束的时候，到 会的县领导突然感觉到会场的气氛不是很 热烈。“于是到会的县委、县政府领导紧 急召开了一个会议，以县政府的名义决定 炸毁余荣达的别墅楼。”会议的决定很快 被付诸行动，中午11点左右，随着县长刘 剑一声令下，余荣达花费30万元毒资修建 的别墅化作一片废墟。?爆破了别墅楼的次日，六盘水市的地方媒体以大篇幅报道了 此事，但报道的口径居然是： 国内首次以爆破的形式执行财 产刑……其次，学习行政法，必须了解行政法的特 点和中国行政法治发展的情况。 ? 行政法没有统一的法典，它由不同层级、 不同内容的规范所组成。 ? 从法律层面说，我国现代意义上的行政法 是从行政诉讼制度的建立开始的。 ? 从行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法、 到行政处罚法、行政许可法、政府信息公 开条例、行政强制法，体现了中国行政法 治理念的深化。目标是建设法治政府。?法治政府的内涵? 1.法治政府是有限政府 ? 2.法治政府是阳光政府? 3.法治政府是服务政府? 4.法治政府是诚信政府? 5.法治政府是中立政府? 6.法治政府是责任政府行政法与行政诉讼法学学科的 基本内容（一）分为四大编： 第一编 行政法基本理论 ? 行政与行政法的基本概念 ? 行政法的渊源（法源） ? 行政法的基本原则 ? 行政法与行政法学的历史 由于行政法没有统一的法典，基本理论部分 显得尤为重要。行政法与行政诉讼法学学科的 基本内容（二）第二编 行政法主体论 ? 行政法主体分为行政主体和行政相对 人 ? 行政主体是依法拥有国家行政权的主 体 ? 行政相对人是在行政关系中的被管理 一方当事人 行政法学中着重研究行政主体， 即研究拥有行政权的组织的合法性行政法与行政诉讼法学学科的 基本内容（三）第三编 行政行为论 ? 行政行为是行政法的基本范畴，因为 行政行为是行政权的具体实施 ? 主要研究行政主体行政行为的一般理 论； ? 研究各种行政行为的含义和特征，如 行政立法、行政处罚、行政许可、行 政强制、行政裁决等行政法与行政诉讼法学学科的 基本内容（四）第四编 行政救济论 这一部分主要研究当行政权被违法行 使或不当行使时，公民、法人或者其 他组织如何依法获得补救的法律问题。 主要包括：?行政复议制度 ?行政诉讼制度 ?行政赔偿制度第一编行政法基本理论一、关于对行政的理解? 行政的本意，是执行，管理，英语的表达 是administration，任何组织都存在行政。 ? 国家行政一般是指国家行政机关所从事的 执行、管理活动。 ? 行政法中的行政是指公共行政,与私行政相 对应。 ? 公共行政，包括国家行政，也包括非国家 组织的行政。如公共社团(律师协会、医师 协会等）的行政以及公共企事业单位（国 有企业、公立学校等）的行政。行政的最本质特征――公共性? 第一，现代行政的主体是社会成员基于公共生活的需要所产生的共同体（政府 但不限于政府）； ? 第二，现代行政的客体是公共事务，它 是一种为满足公众需要的、由国家组织 的，固定、持续地向公众提供的服务；? 第三，现代行政的功能是向社会成员提供有效的公共服务和合格的公 共产品（如保障安全等），必须利 用公共资源给予公众生存照顾； ? 第四，现代行政的价值取向在于不 断满足社会成员人道生活的需求行政权行政权是行政法中的最核心内容：行政主体 就是实施行政权的组织；行政行为就是行使 行政权的行为；行政程序就是行政主体行使 行政权的程序；行政救济就是对行政权实施 结果的补救…… ? 行政权是国家行政机关和法律、法规授权的 组织执行法律、管理社会公共事务、为社会 提供公共服务的权力。??? ? ? ? ??? ? ? ?行政权的特征： 1、直接性与主动性 直接性：与立法权的间接性相比较； 主动性：与司法权的被动性相比较。 2、公益性 行政权的行使以维护公共利益为目的。但也必须保障公民基 本权利。 3、扩张性 行政权随着社会需求的发展而扩张； 行政权可能会自我扩张。 4、优益性 行政优先权、行政受益权――在维护公共利益的前提下二、行政法的定义? 对行政法含义的理解： ? 大陆法系：行政法是有关行政权和行政组织的国内公法。 ? 英美法系：行政法是控制政府权力 的法律规范。行政法的定义 ：是调整行政关系的法律规范行政法调整如下行政关系： ? 第一，行政管理关系：它是行政主体在行 使职权过程中与行政相对人发生的各种关 系。 ? 第二，行政法制监督关系：它是行政法制 监督主体对行政主体、国家公务员和其他 行政执法组织进行监督时发生的关系。? 第三，行政救济关系：它是相对人认为其 权益受到行政主体作出的行政行为的侵犯， 向行政救济主体申请救济，行政救济主体 进行审查，在实施救济过程中发生的关系。 ? 第四，内部行政关系：它是行政主体内部 所发生的关系，如行政机关之间，行政机 关与公务员之间发生的关系。行政法是调整行政关系的法律规范小结 ?在上述四种关系中，行政管理关系是最基本的行 政关系，其他三种关系都是由行政管理关系导致 和引起的。 ?行政法调整上述社会关系，各种行政关系要保持 一定的秩序状态，均必须通过行政法为其确定适 当的权利和义务，并通过相应的法律制度保证这 种权利义务的真正实现。所以，行政法是调整行政关系，规范、控 制行政权的法。分析：下列案例是行政关系还是民事关系？原告溆浦县中医院书面请求被告溆浦县邮 电局为其开通“120”急救专用电话，而被告虽 然为其安装了电话，但却一直未予开通。原告 便以其不履行法定职责为由向法院提起了行政 诉讼。一审法院认为被告县邮电局是企业单位， 不具有通讯管理的行政职能，没有给原告开通 “120”急救专用电话的义务，据此判决驳回原 告诉讼请求。原告提起上诉，二审法院判决撤 销原审判决，改判为“限被上诉人溆浦县邮电 局从接到本判决书次日起15日内为上诉人溆浦 县中医院履行其法定职责”。提示： 根据邮电法实施细则第3条规定,邮电 管理局为法定的授权机关，经其授权， 有关公用企业取得行政主体资格。该 省卫生厅、省邮电局专门发布了《关 于规范全省“120”医疗急救专用电话 管理的通知》，授权县邮电局负有决 定是否开通“120”急救专用电话的职 权。三、行政法的渊源（上）?行政法的渊源就是行政法的表现形式， 也称行政法的法源。 ?各国法律制度和法律传统不同，行政 法的法源也存在区别 。 ?行政法的渊源主要表现为： （一）成文法法源 成文法法源在各国都存在， 如宪法、法规、条约等。行政法的渊源（中1）（二）不成文法法源（非制定法法源） 1.判例 即可作为先例据以决案的法院判决。判例 不仅在英美法系国家普遍是行政法的渊源， 在部分大陆法系国家，如法国等，也是行 政法的渊源。 2.习惯和惯例 习惯和惯例是两种不同的行政法渊源。 作为行政法渊源的是习惯是指某种社会习 惯。而惯例则指行政惯例。行政法的渊源（中2）3.行政法原理 在许多西方国家（无论是英美法系，还是大陆 法系），行政法不仅以制定法、判例和习惯、惯 例为法源，而且以权威法学著作、学说确立的行 政法基本原理、原则为法源。 行政法著作、学说确立的原理、原则经常为西 方国家法院适用，甚至直接在判决书中引用。在 法院适用后，转化成判例法规范，有的国家甚至 通过制定法予以固定。我国行政法的渊源（下）我国行政法的渊源，以制定法为主要形式： 1.宪法； 2.法律； 3.行政法规； 4.地方性法规（含自治条例、单行条例）； 5.行政规章（部门规章和特定的地方政府规章） 6.法律解释（含立法解释、司法解释、行政解释、 地方解释） 7.国际条约。以行政法学原理作为依据的案例?江苏省常熟市人民法院曾对一起行政诉讼案件作出 一审判决，其基本案情是：在常熟一家广告公司任 职的原告冯某，因不服常熟市房地产管理处注销其 房屋所有权证，于向常熟市人民法院提起行政诉讼， 要求判令撤销被告常熟市房地产管理处作出的注销 决定。原告诉称，其与陈某经常熟市房产置换事务 所介绍签定售房协议，约定由冯向陈某购买其名下 的金龙大酒店房产，转让面积以实测为准。?常熟房产测绘队测定该房产面积为595.14平方米, 之后,常熟市房地产管理处向冯颁发了所有权证。 但在发证两个月之后，向冯转让房产的陈某对测得 面积提出异议并申请复测，房地产管理处受理了其 申请并委托测绘队进行复测，结果第二次的复测面 积与前次相差较大。常熟市房地产管理处遂作出 《关于注销房屋产权证的决定》，称：应陈某要求 对上述房屋进行复测，“该处房屋建筑面积与《房 屋所有权证》建筑面积不符。?根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》 第25条，经研究决定以下事项：一、注销并 收回房屋所有权证；二、换发经复测核准面 积的房屋所有权证。请冯某在接到决定7日内， 将原所有权证送达本处，办理有关换证手 续。”由于冯某未按此决定前往换证，房地 产管理处在当地的常熟日报上公告了该注销 决定。? ?原告冯某认为，被告常熟市房地产管理处作出注销决定的行 政行为认定事实不清、主要证据不足、程序违反法律。 被告则辩称，其根据申请进行复测，发现初测面积有误，原 已向原告颁发的所有权证确属“登记面积不实”，理应依职 权更正登记。作出注销决定，仅是更正登记的一个环节，此 行为是重新界定房屋权属关系的行政确认行为。被告依照建 设部《城市房屋权属登记管理办法》第25条第2款规定，将 决定书送达原告，而原告拒绝按期送交原证，被告依法发布 注销公告，被告所作注销决定证据充分、程序合法，请求法 庭驳回原告诉请。?常熟市人民法院经审理后认为，被告向法庭提交的 证据材料，尚不能足以证明其作出注销决定这一具 体行政行为的合法性。在事实认定上，法庭认为： 两种测量结果同为市房地产测绘队测得，被告无证 据证明两种结果证明力的强弱，被告以后一结果推 翻前一结果之证据不充分。原产权证是被告依法发 给原告，当然具有法律效力，变更该权证，必须有 比原来更高证明力的证据来支撑。?在该行政行为的程序合法性判断上，法庭认为：被 告作出注销权证的决定，涉及到原告的权利义务， 按照行政法学原理，涉及行政相对人权利义务重大 变更的，应当在作出行政行为之前适用告知程序， 但本案被告未向法庭提交有关作出决定前的告知材 料，也无向原告送达告知材料的手续。此外，被告 作出行政行为涉及原告的权益，原告作为行政相对 人有权得到司法救济，被告理应在注销决定书中告 知原告诉权和起诉期限，但被告的决定书中未有此 内容。故被告所作出的行政行为的程序不合法。?在法律适用上，被告在决定书中援用的依据是建设部《城市 房屋权属登记管理办法》第25条，但合议庭认为，该办法第 25 条有两款规定，其中第1款有4项内容，适用四种不同情 况，会产生不同的法律后果，被告只是笼统地适用第25条， 而没有针对具体情形适用具体的条、款、项，应属适用法律 不具体。此外，被告在决定书中为原告设定“7日内”的期 限，应视为行政机关为行政相对人设置的行政法律义务，而 依照行政法律规定，行政义务的设置应当有明确的法律、法 规规定，但被告未在决定书中适用具体法律规定，也未向法 庭提供法律依据。综上分析，法庭认为被告常熟市房地产管 理处所作具体行政行为证据不充分、主要事实认定不清、行 政程序违法、适用法律不当，据此判决撤销被告所作的注销 决定。行政法律关系? 行政法调整因行政权的行使而产生的社会关系。它包括行政主体与相对人之间 的关系，也包括因行政权力的行使而产 生的监督和救济关系。 ? 传统的行政法律关系理论一般只研究行 政主体与相对人之间的管理与被管理关 系，或者说只研究行政主体的单方面权 力行为所产生的法律关系，是不够全面 的。关于行政法律关系主体地位问题???但是，行政法律关系中最基础的是行政主体与相对 人之间的关系。应当承认，行政法律关系主体之间 的权利、义务具有一定的不对等性，但不能因此认 为主体之间法律地位不平等。 在民主政治的框架内，双方都是平等的法律主体， 双方对法律必须平等遵守和平等适用。 双方互有权利义务，不允许一方只行使权利而另一 方只履行义务的状况。行政法律关系主体地位“平等下的不对等”? 第一，行政法律关系主体权利义务的性质不完全相同。行政主体行使的是行政 职权，履行的是行政职责；相对人行使 和履行的是普通的权利和义务。 ? 第二，主体双方各自权利义务的内容、 数量不相等。行政主体所享有的处罚、 强制等职权是相对人所不具有的，而相 对人所享有的复议和诉讼权则是行政主 体所不具备的。四、行政法的基本原则行政法基本原则是指指导和规范行政法的 立法、执法以及指导、规范行政行为的实 施和行政争议的处理的基础性规范。 ?它贯穿于行政法具体规范之中，同时又高 于行政法具体规范。 ?它体现了行政法的具体价值理念。 ?行政法基本原则是在行政法调控行政权的 历史中形成的，由行政法学者高度概括出 的调整行政关系的普遍性规范。(一)职权法定原则? 职权法定，是指一切行政职权都来源于法律，职权的行使过程也必须符合法律。 ? “法无授权不能行，法有授权必须行” 是职权法定原则的最基本要求。 ? 一切行政职权不但要依据法律，而且还 应当得到充分的行使。职权法定原则案例? ?尹建庭诉株州市教育局案案情 尹建庭原是株州市二中的语文老师。在其撰写的教 学论文《入学教育课》中，尹建庭表达了以下观点： “读书干什么？考大学干什么？总之你为了什么？ 也许你会说，为了实现共产主义，为了社会主义建 设。而我要明确地告诉你――读书考大学，是为了 自己，不是为别人。读书增强了自己的本领，提高 了自己的资本，将来能找到一个好的工作，挣下大 把的钱，从而有一个美好的生活。比如生活愉快， 人生充实，前途美好，事业辉煌，甚至找一个漂亮 的老婆，生一个聪明的儿子。所以，我强调读书是 为了自己。”职权法定原则案例?他此文一出，顿时在社会上引起了强烈反响。株州 市教科所曾将此文评为株州市中学语文教研论文二 等奖。然而过了一段时间，尹建庭的这番“读书是 为了挣大钱娶美女”的言论引起了国内广泛的批评 指责，一时间舆论哗然。2001年5月，株州市教育 部门联合下文，取消了《入学教育课》一文所获奖 项。当年8月31日，株州市教育局宣布对尹建庭实 行解聘，且株州市（含五县市区）的所有学校不能 聘其当教师。职权法定原则案例??尹建庭认为这一处理不符合《中华人民共和国教师 法》第37条规定，于2002年1月向株州市中级人民 法院提起行政诉讼，状告株州市教育局，要求其撤 销“限聘”的处理意见。5月，法院正式受理此案。 8月8日，株州市中级人民法院认定株州市教育局对 尹建庭作出的“限聘”是超越行政职权的违法行政 行为。法院判决：撤销株州市教育局对尹建庭作出 的“株州市（含五县市区）的所有学校不得聘尹建 庭当教师”的处理意见。职权法定原则案例??? ?《中华人民共和国教师法》（日通过， 日起施行）第37条规定：教师有下列情 形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行 政部门给予行政处分或者解聘： （一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造 成损失的； （二）体罚学生，经教育不改的； （三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。职权法定原则案例分析（1）尹建庭的行为不属于《教师法》第37条 规定的情况，教育局处理错误。 ? （2）尹建庭在其教师资格证未被撤销的情况 下，应当享有受聘的权利。教育局限制其受 聘权，属越权行为。 ? （3）教育局作出限制尹建庭受聘权的行为， 没有听取当事人意见，属于程序不合法的行 政行为。?（二）法律优位原则（上）法律优位，也称法律优先或法律优越，是 指行政法规范在效力等级上是有位阶层次 的。? 从狭义上说，法律在效力上高于任何其他法律规 范。 ? 从广义上说，法律优位是指上一层次的法律规范 的效力，高于下一层次的法律规范。各个层次的 法律规范必须保持其内部的统一与和谐。我们教材所指的是狭义的法律优位原 则。法律优位原则（中）法律优位原则包含下列含义： ?第一，狭义的法律优位中的法律是狭 义的法律。 ?第二，在已有法律规定的情况下，任 何其他规范，包括行政法规、地方性 法规、规章，都不得与法律相抵触。 同样，凡是上一位阶的规范已经对某 一事项有了规定，则下一位阶的规范 不得与之相抵触。我国宪法和立法法 对此有明确的规定。法律优位原则（中2）?第三，在法律尚无规定，其他规范作了规定 时，一旦法律作出了规定，应遵循法律优先， 其他规范的规定要服从法律。 法律优位原则主要体现了行政从属于法 律，代议机关制定的法律高于其他任何规范。法律优位原则（下）? 我国宪法、立法法规定了行政机关制定规范的 “根据”原则，权力机关制定规范的“不抵触” 原则。 ? “不抵触”是指地方性法规的规定不得与法律、 行政法规的规定相抵触。如果法律、行政法规对 此没有 规定，地方性法规可以根据地方特点作出 规定，不存在抵触问题。 ? “根据”虽然也包含“不抵触”的要求，但还意 味着，只有法律对某一事项已经作出规定的情况 下，行政机关的规范才能作出规定。以上说明法律具有优于其他规范的效力。法律优位原则立法例?《行政许可法》第16条：行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施 该行政许可作出规定。地方性法规可以在 法律、行政法规设定的行政许可事项范围 内，对实施该行政许可作出具体规定。规 章可以在上位法设定的行政许可事项范围 内，对实施该行政许可作出具体规定。法 规、规章对实施上位法设定的行政许可作 出的具体规定，不得增设行政许可；对行 政许可条件作出的具体规定，不得增设违 反上位法的其他条件。案例? 日宁波市中级法院一份“撤销余姚市人民法院一审判决，确认 余姚市政府强拆违法”的判决，使职权 法定和法律优位原则得到了体现。 ? 余姚农民朱利峰家位于余姚市西石山南 路，是1995年建的二层楼，约376平方 米，一家三口与母亲一起居住。1997年，其母患病，住院花了10多万元， 为了给母亲治病，就利用自己家房屋前后 的一点口粮田建了200平方米的平房，用来 出租补贴家用。当初建房未经批准。“但 我们这里农村都这样建房”。朱利峰解释。 ? 上述200平方米房屋共6间，他除将这六间 房屋出租开店外，还将自家一楼3间房作为 门店经营，并取得了房管局颁发的房屋租 赁登记证和工商局颁发的营业执照。?1999年11月，余姚市城建委认定朱利峰自建 的房屋是违法建筑，作出了罚款1800元的行 政处罚。朱认为政府已经处罚过了，房子也 就合法了。 ? 2005年夏天，余姚市政府规划建设兰墅大桥 和兰墅公园，决定大范围征用土地，朱家被 列入拆迁范围，政府答应补偿。但朱认为补 偿太低。?日，余姚市规划局对朱利峰下达 行政处罚决定，认定朱自建的200平方米房 子是违法建筑，责令在8月5日前拆除。 ? 朱认为自家搭建的房屋在1999年已经被处罚 过，如果还要处罚，岂不是重复处罚。 ? 一周后，余姚市政府组织有关部门、街道工 作人员等数百人，用铲车将朱家的6间房屋拆 除。?? 2006年4月，朱利峰向余姚市人民法院提起行政诉讼，要求确认日 余姚市人民政府对他家的平房强拆行为 违法。 ? 余姚市人民政府称：《宁波市违反城市 规划建设处理办法》（宁波市人民政府 2001年通过的地方政府行政规章）规定 了其实行强拆的职权。该规章规定：规划行政主管部门应当依照有 关法律、法规对违法建设工程进行查证和认 定，并依法作出责令当事人限期拆除的决定。 对不按期拆除的，市及各区、县人民政府可 以依法组织强制拆除。 ? 日，余姚市人民法院一审判决驳 回朱利峰的诉讼请求。朱不服，上诉到宁波 市中级人民法院。?二审判决结果??日，宁波市中级人民法院作出终审 判决：撤销一审判决，确认余姚市人民政府强拆 违法。 二审判决书认为，《城市规划法》第45条规定， 在当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、 又不履行处罚决定的情况下，由作出处罚决定的 机关申请人民法院强制执行，在法律对执行程序 和执行主体有明确规定、且未授权地方政府规章 可予变更的前提下，《宁波市违反城市规划建设 处理办法》不能作为余姚市人民政府证明实施强 制执行行为合法性的依据。余姚市人民政府强拆 行为适用法律、法规错误。该案例中折射出的问题? 1.余姚市政府强制拆除房屋的行为所依据的地方政府规章与法律不一致，违反 了法律优位原则。 ? 2.根据职权法定原则，行政机关的职权 必须依照法律、法规、规章的规定。当 下位法与法律所规定的职权不一致时， 应当优先适用法律的规定。（三）法律保留原则法律保留原则，是指宪法和法律已经将一 部分事项的立法权保留给了最高立法机关， 行政机关必须有法律的依据才能从事某些 活动。在某些领域中，法律保留原则强调 的是行政机关必须“积极地以法律为依 据”。 法律保留原则的实质是立法、行政两权的 权限分配秩序。该处法律为狭义的法律。法律保留原则法律保留原则的含义： ?第一，对某些事项，宪法和法律已将其立 法权保留给了最高立法机关以法律的形式 作出规定。 ?第二，对于已经由立法机关保留的事项， 行政机关必须积极地以法律作为依据。 ?第三，与法律优位的关系，即行政不仅不 与法律相抵触，还应积极地以法律为依据。 即不以法律为依据为违法。而且，该法律 应以保障人权、实现社会正义为宗旨。 （即从实质角度理解）法律保留原则法律保留分为相对保留和绝对保留。 ?相对保留：立法法第8条规定了有十个事项 属于我国的法律保留范围。根据立法法第9 条的规定，这些事项中，尚未制定法律的， 全国人大及其常委会有权作出决定，授权 国务院可以根据实际需要，对其中的部分 事项先制定行政法规。 ?绝对保留：有关犯罪和刑罚、对公民政治 权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和 处罚、司法制度。法律保留原则立法例1?行政处罚法第9条：法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法 律设定。 ?第10条：行政法规可以设定除限制人身自由 以外的行政处罚。…… ?行政强制法第9、10条：限制人身自由、冻 结存款和汇款的行政强制措施由法律设定。法律保留原则立法例2? ? ??全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民 共和国个人所得税法》的决定 （日第十届全国人民代表大会常务委 员会第二十八次会议通过） 第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会 议决定对《中华人民共和国个人所得税法》作如下 修改：“对储蓄存款利息所得开征、减征、停征个 人所得税及其具体办法，由国务院规定。” 本规定自公布之日起施行。法律保留原则立法例3? ? ??全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民 共和国城市房地产管理法》的决定 （日第十届全国人民代表大会常务委 员会第二十九次会议通过） 第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会 议决定对《中华人民共和国城市房地产管理法》作 如下修改： 在第一章“总则”中增加一条，作为第六条：“为 了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位 和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收 人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征 收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”? 根据日全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国 城市房地产管理法》的决定，国务院于 日颁布《国有土地上房屋 征收与补偿条例》，于颁布之日起施行。 《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。讨论1：《诉讼费用交纳办法》与法 律保留原则日，国务院第159次常务会议 审议通过了《诉讼费用交纳办法》，于2007 年4月1日起施行。 ? 诉讼费用的交纳办法，我国以前一直是由最 高人民法院制定。从1984年的《民事诉讼收 费办法（试行）》，到1989年的《人民法院 诉讼收费办法》，再到1999年的《〈人民法 院诉讼收费办法〉补充规定》，在20多年当 中，都是由最高人民法院制定。?问题：1.诉讼费用交纳问题是否属于诉讼制度(司法制 度 )？ ? 2.最高人民法院制定诉讼收费方面的规定， 是否符合法律保留原则？ ? 3.国务院制定《诉讼费用交纳办法》是否符 合法律保留原则？ ? 4.诉讼费用交纳问题应当由谁规定？讨论2：征收房产税与法律保留原则? ??2011年1月，上海、重庆两地宣布试点开征房产税。 《宪法》第56条对此已有规定：“中华人民共和国 公民有依照法律纳税的义务。” 《立法法》第8条规定“对非国有财产的征收”、 “税收制度”只能制定法律。第9条规定，“第8条 规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及 其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据 实际需要，对其中的部分事项先制定行政法 规......。”???日，第六届全国人民代表大会第三次会议通过 《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外 开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。 该《决定》称：“授权国务院对于有关经济体制改革和对外 开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全 国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相 抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报 全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验，条件成 熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会 制定法律。” 国务院于1986年制定的《房产税暂行条例》就是在人大这 一授权决定之下，由国务院制定的税收条例之一。???国务院《房产税暂行条例》，第5条规定，公民所 有的“非营业用的房产”，不在征收房产税之列。 该条规定：“下列房产免纳房产税：一、国家机关、 人民团体、军队自用的房产；二、由国家财政部门 拨付事业经费的单位自用的房产；三、宗教寺庙、 公园、名胜古迹自用的房产；四、个人所有非营业 用的房产；五、经财政部批准免税的其他房产。” 直至今日，上述条例并非修订和废止，依然有效。 据此，国务院要求个别地方对公民房产征收房产税， 违反它所制定的《房产税暂行条例》第五条规定的 免征条款。?根据上述分析，国务院同意上海、重庆对公 民非营业用的房产征收房产税，是开征了一 个新税种。依据法律保留原则和立法法的规 定，应当由全国人大或者常委会制定法律， 或者由全国人大或者常委会授权国务院制定 行政法规。（四）正当法律程序原则? 正当法律程序，来源于英国古老的自然公正原则，其有两个要求： ? 一是任何人在作出对他人不利的决 定时，应当听取对方意见； ? 二是任何人不能做自己案件的法官。（四）正当法律程序原则? （一）行政活动必须公开； ? （二）听取对方意见；? （三）说明理由；? （四）不做自己案件的法官（回避）? 正当法律程序原则是最基本的程序规则。有些法律对其中内容已经有所规定。（四）正当法律程序原则? 如：法律规定，行政处罚、行政许可、行政复议等必须公开进行； ? 《行政处罚法》第31条规定：行政机关 在作出行政处罚决定之前，应当告知当 事人作出行政处罚决定的事实、理由及 依据，并告知当事人依法享有的权利。（四）正当法律程序原则? 《行政处罚法》第32条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须听取 当事人的意见，……行政机关不得因当 事人申辩而加重处罚。 ? 《行政许可法》也规定了听取意见、听 证、说明理由等制度。（四）正当法律程序原则案例1在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、 学位证行政诉讼案”中，法院认为： ? “按退学处理，涉及到被处理者的受教育权 利，从充分保障当事人权益的原则出发，作 出处理决定的单位应当将该处理决定直接向 被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本 人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原 则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行 政管理行为不具有合法性”。?（四）正当法律程序原则案例2??江苏省常熟市人民法院在冯某诉常熟市房地产管理 处注销其房屋所有权证一案的判决中写道： “被告作出注销权证的决定，涉及到原告的权利义 务，按照行政法学原理，涉及行政相对人权利义务 重大变更的，应当在作出行政行为之前适用告知程 序，但本案被告未向法庭提交有关作出决定前的告 知材料，也无向原告送达告知材料的手续。故被告 所作出的行政行为的程序不合法”。行政裁量? 行政法上的裁量，是指行政拥有在其具体活动中部分或全部依其自己的意思进 行行政决定的可能性。 ? 行政裁量行为与行政羁束行为相对应。 ? 以行政受到法律拘束程度的大小，可以 区分为羁束行为与裁量行为。 ? 裁量，就是斟酌、衡量、判断。要件裁量与效果裁量立法例一 公安机关交通管理部门根据道路 和交通流量的具体情况，可以对 机动车、非机动车、行人采取疏 导、限制通行、禁止通行等措 施。……?《道路交通安全法》第39条规定：要件裁量与效果裁量立法例二《价格法》第30条：当重要商品和服 务价格显著上涨或者有可能显著上 涨，国务院和省、自治区、直辖市 人民政府可以对部分价格采取限定 差价率或利润率，规定限价、实行 提价申报制度和调价备案制度等干 预措施。第二编行政法主体论一、行政主体?行政主体是我国行政法学中的一个极为重要 的基本范畴，它不仅是我国行政组织法领域 的核心问题之一，而且还直接影响着行政行 为、行政复议、行政诉讼等相关领域。 ?行政主体的正确确定，是确定行政行为的主 体是否合法，同时也是确定行政诉讼被告、 行政复议被申请人、行政赔偿义务机关的前 提。行政主体行政主体的特征： 一、依法享有行政权的组织； 二、能够以自己名义实施行政管 理活动； 三、能够独立承担法律责任。行政主体我国行政主体范围，主要有以下两类： 一、职权性行政主体 依照宪法和组织法的规定取得行政 职权的行政机关。 包括：国务院、国务院组成部门、 国务院直属机构、国务院部委管理的国 家局、地方各级人民政府、县级以上地 方人民政府的职能部门、县级以上地方 人民政府的派出机关。国务院组成部门（27个）?外交部、国防部、国家发展和改革委员会、 教育部、科学技术部、工业和信息化部、国 家民族事务委员会、公安部、国家安全部、 监察部、民政部、司法部、财政部、人力资 源和社会保障部、国土资源部、环境保护部、 住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、 水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、 国家人口和计划生育委员会、中国人民银行、 审计署。国务院直属机构（15个）具有行政管理职能的直属机构：海关总署、 国家税务总局、国家工商行政管理局、国家 质量监督检验检疫总局、国家广播电影电视 总局、国家新闻出版总署、国家体育总局、 国家安全生产监督管理总局、国家统计局、 国家林业局、国家知识产权局、国家旅游局、 国家宗教事务局。 ? 国务院参事室、国务院机关事务管理局无行 政管理职能。?国务院部委管理的国家局? ?国务院部委管理的国家局，如： 国家民航局（由交通运输部管理）、国家食品和药 品监督管理局（由卫生部管理）、国家粮食局（由 国家发展和改革委员会管理）、国家烟草专卖局 （由工业和信息化部管理）、国家海洋局（由国土 资源部管理）、国家测绘局（由国土资源部管理）、 国家邮政局（由交通运输部管理）、国家文物局 （由文化部管理）、国家中医药管理局（由卫生部 管理）、国家外汇管理局（由中国人民银行管理） 等。行政主体二、授权性行政主体 依照宪法和组织法之外的单项法律、 法规的授权取得行政职权的组织。 包括：法律、法规授权的行政机关的 内部机构、派出机构以及法律、法规授 权的企事业单位、社会团体等。行政主体案例原告溆浦县中医院书面请求被告溆浦县邮电局为 其开通“120”急救专用电话，而被告虽然为其安 装了电话，但却一直未予开通。原告便以其不履行 法定职责为由向法院提起了行政诉讼。一审法院认 为被告县邮电局是企业单位，不具有通讯管理的行 政职能，没有给原告开通“120”急救专用电话的 义务，据此判决驳回原告诉讼请求。原告提起上诉， 二审法院判决撤销原审判决，改判为“限被上诉人 溆浦县邮电局从接到本判决书次日起15日内为上诉 人溆浦县中医院履行其法定职责”。行政主体案例? 根据邮电法实施细则第3条规定,邮电管理局为法定的授权机关，经其授权，有 关公用企业取得行政主体资格。该省卫 生厅、省邮电局专门发布了《关于规范 全省“120”医疗急救专用电话管理的通 知》，授权县邮电局负有决定是否开通 “120”急救专用电话的职权。二、公务员制度西方国家公务员的范围和种类是因 国而异的，但其基本上都是指不与 内阁共进退，一般都需经过公开竞 争考试，一经录用无过失就长期任 职的政府工作人员。一般是指职业文官。英国是西方文官制度的发源地。1859年英国 的《年老退休法》第一次较明确地规定了文 官制度及其范围。因此，“公务员”或“文 官”的词源应当从英文中寻找。 ? 文官一词的英文是：Civil Servant（单指） 或Civil Service（群体总称），有的译成“ 文官”，有的译成“公务员”，也有的译成 “文职公务人员”和“公职人员”等。它起 源于英国，一般是指政府部门的常任工作人 员。?我国公务员的含义?公务员法第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政 负担工资福利的工作人员。” 我国的公务员，必须符合三个条件： 一是依法履行公职。即从事公务活动的人员，不 是为某一个私人的组织服务的； 二是纳入国家行政编制。仅以公职为标准，尚不 足以界定，如有一些在国家举办的事业单位工作 的人员，从事的活动也与公务有关，但不占国家 行政编制，所以不能纳入到公务员队伍； 三是由国家财政负担工资福利。也就是由国家为 他们提供工资、退休、福利等保障的，公务员属 于国家财政供养的人员。我国公务员的范围（上）1．中国共产党机关中除工勤人员以外的工 作人员。包括中央和地方各级党委、纪委的 专职领导成员、工作人员。 2．人大机关的工作人员。包括行政编制和 工资福利关系在人大机关的全国人大常委会 和县级以上各级人大常委会组成人员、乡镇 人大专职主席、副主席，各级人大常委会机 关的工作人员。 3．行政机关的工作人员。包括各级人民政 府的组成人员、各级人民政府工作部门及派 出机构的工作人员。我国公务员的范围（下）4．政协机关的工作人员。包括行政编制和工 资福利关系在政协机关的政协各级委员会 成员、政协工作机构中的工作人员。 5．审判机关的工作人员。包括各级人民法院 的法官和行政管理人员。 6．检察机关的工作人员。包括各级人民检察 院的检察官和行政管理人员。 7．民主党派机关的工作人员。包括8个民主 党派机关中行政编制和工资福利关系在各 级党派机关的工作人员。行政机关公务员行政机关公务员是指依法在中央和地方国 家行政机关中任职,行使国家行政权，执行 国家公务的人员。 特征： 1.任职于国家行政机关; 2.在国家行政机关中代表行政机关行使行 政权、执行国家公务、除工勤人员以外的 人员。 3.经法定方式和程序任用。公务员职位分类公务员职位类别，按照公务员职位的性 质、特点和管理需要，划分为： 1.综合管理类； 2.专业技术类； 3.行政执法类。 4.国务院可以增设其他其他职位类别。 ? 各职位类别的适用范围由国家另行规定。行政职务关系行政职务关系，是指国家行政机关公 务员基于一定的行政职务，在任职期 间与国家行政机关所形成的权利义务 关系。 ?本质上是一种国家委托关系，但其主 体表现为行政机关和公务员； ?属于内部行政法律关系，其内容表现 为行政职务方面的权利与义务； ?是特殊的劳动关系。行政职务关系的产生通过下列途径产生行政职务关系： 1.选任（即选举）； 2.委任（即任命）； 3.聘任（即由用人单位以合同方式任用公 务员，主要对于专业性、技术性很强的职 位所需公务员） 4.考任（即对于主任科员以下的非领导职 务的公务员采取公开考试、择优录取的方 式）第三编 行政行为论行政活动行政活动分为权力性行政活动和非权力性行 政活动。 ? 行政行为属于权力性行政活动。 ? 与行政行为相对应的是事实行为。事实行为 与法律行为相对应，其结果并不涉及法律关 系，即不为了产生、变更、消灭一个行政法 上的权利或者义务，仅仅产生事实效果。?事实行为事实行为本身并不产生法律效果。如： ? （1）执行行为（如公安机关驱逐示威群众、 拖吊违规车辆、使用警械等）。这些事实行 为本身不产生法律效果，其法律效果由其所 执行的内容依据――行政决定所产生。 ? （2）通知行为。（3）协商行为。（4）建 设行为（公共设施）等。?行政行为? 行政行为是一种法律行为，是行政主体行使行政职权，能够产生法律后果的行 为。 ? 所谓能够产生法律后果，就是能够产生 行政法上权利和义务的行为。 ? 行政行为具有单方性、先行性、强制性 的特征。行政行为行政行为可以从不同角度进行分类。 ? 抽象行政行为与具体行政行为。抽象行政行 为包括行政立法与行政规定。 ? 羁束行为与自由裁量行为。 ? 共同行为与单独行为。 ? 主动行为和被动行为（依职权行为与依申请 行为）。 ? 要式行为与略式行为。?行政行为的成立要件行政行为的成立要件之一，是行为的主体必 须是行政主体（并不论该行政主体是否具备 合法的职权）。 ? 行政行为的成立要件之二，是行政主体作出 了影响相对人权利、义务的行为。 ? 行政行为的成立要件之三，行政主体通过一 定的形式表达（并不论该行政主体是否以法 定的方式表达）。?行政行为的生效要件? 行政行为的生效要件，是行政行为产生法律效力的条件。 ? 具体行政行为的生效，以行政主体的告 知、相对人的受领为条件。 ? 抽象行政行为的生效，一般应当依法公 布（发布），或者由该抽象行政行为规 定生效的期限。行政行为的合法要件行政行为并不都是合法的，但我们追求的是 行政行为的合法，即必须依法行政。 ? 行政行为的合法要件，并不是行政行为成立 或者生效的要件，而是判断一个行政行为是 否合法的要件。 ? 一个合法的行政行为，必须是主体合法（主 体适格）、权限合法、内容合法（无论是限 制权利、赋予权利都应有法律依据）、程序 合法。?行政规范行为行政规范行为，就是抽象行政行为。 包括： ?行政立法行为（含国务院制定行政法规的行 为、国务院部门和特定的地方政府制定行政 规章的行为）； ?行政规定（也称行政立法之外的一般规范性 文件）行政法规《立法法》第56条第1、第2款： ? 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。 ? 行政法规可以就下列事项作出规定： ? （一）为执行法律的规定需要制定行政 法规的事项； ? （二）宪法第89条规定的国务院行政管 理职权的事项。行政规章1行政规章分为国务院部门规章和特定的地方 政府规章。 ? 立法法第71条：国务院各部、委员会、中国 人民银行、审计署和具有行政管理职能的直 属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、 决定、命令，在本部门的权限范围内，制定 规章。 ? 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者 国务院的行政法规、决定、命令的事项。?行政规章2特定的地方政府规章： ? 立法法第73条规定 ? 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府， 可以根据法律、行政法规和本省、自治区、 直辖市的地方性法规，制定规章。 ? 地方政府规章可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律、行政法规、地方性法规 的规定需要制定规章的事项；（二）属于本 行政区域的具体行政管理事项。?国务院批准的较大市?唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山 市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、青岛 市、无锡市、淮南市、洛阳市、重庆市 （已成直辖市）、宁波市、邯郸市、本溪 市、淄博市、徐州市、苏州市。 ?一共批准了19个城市，除去重庆市，现为 18个较大市。 ?上述城市的人大及其常委会有权制定地方 性法规，市政府有权制定政府规章。行政规定? 行政规定也称行政规范性文件，是指行政立法之外的行政规范性文件。 ? 行政规定并不属于我国行政法的法 源，其制定不得与法律、法规、规 章以及上级行政机关的行政规定相 抵触。例1：湖北公安县“红头文件”要求 一年抽烟23000条2009年5月媒体报道： ? 抽什么烟、抽多少、完不成任务怎么处 理……公安县政府竟出台“红头文件”，对 这些问题作“明文规定”。 ? 记者在该县采访时见到相关“红头文件”。??公安县章田寺乡中学一名老师反映，某日下 午3时许，乡政府两名工作人员突然来到学校， 径直走进老师办公室，看烟灰缸、翻垃圾篓， 找出3个烟头。工作人员对学校负责人称，他 们是卷烟市场整顿领导小组的，这3个烟头是 外地品牌，违反了乡政府有关公务用烟的管 理规定，要罚款。后经交涉，工作人员表示 将作通报批评处理。?章田寺乡政府办公室主任刘猛称，县卷烟市场整顿 工作领导小组4月2日对章田寺乡进行抽查，对几家 违规单位提出了警告。他向记者出示了一份乡政府 刚下发的“红头文件”，这份名为《章田寺乡2009 年乡直单位公务用烟考核管理办法》的文件规定， 全乡所有行政、事业单位、服务中心、企业一律实 行政府集中采购；管理办公室对用烟数量都有指导 计划任务，每月检查完成进度；未完成用烟计划的 单位，由财政部门直接折价扣减该单位公用经费； 凡公务用烟使用非正规渠道卷烟的，发现一次扣减 该单位公用经费1000元。在这份文件后面还附有一 份指导性计划表，表中规定全乡各单位的年抽烟任 务为400条，其中几所学校的任务为140条。刘猛说，乡里的文件是根据县里相关文件制 定的，并向记者出示了县里的文件。记者发 现，两份文件内容颇多相同之处，全县一年 计划抽烟23000余条。几名老师称，如按每 条烟170元的标准计算，全县的单位一年要 抽掉近400万元，才能完成任务。 ? 对此，公安县卷烟市场整顿工作领导小 组成员陈念祖解释，公安县每年烟草税收流 失很大，出台这个指导性意见，意在引导公 务人员为地方经济做贡献。?? 既然是指导性计划，为何又规定了处罚措施呢？公安县委宣传部负责人称，县 里出台文件，当然希望各单位严格遵守， 标明扣罚措施可起到约束作用。例2：行政机关发文强制公证?2010年8月,江苏省司法厅与省住建厅联合发布的 《关于在房屋登记工作中进一步发挥公证职能作用 的通知》规定,以下五种情形,房屋登记机构应要求 房屋登记申请人提供有关公证证明:房屋继承、遗 赠申请房屋登记;继承权利取得方主体涉及国外或 港、澳、台的自然人、法人、其他组织;合同、协 议各方当事人约定须经公证方可生效;申请人委托 他人申请房屋所有权登记以及抵押权登记等各类登 记中涉及权利处分或限制;房屋登记机构认为确有 需要由申请人提交有关公证文书。办理公证书的费 用按受益额的2%收取公证费。?江苏省这份通知依据的是1991年司法部、建 设部《关于房产登记管理中加强公证的联合 通知》中关于继承房产、遗嘱人为处分房产 而设立的遗嘱等需要公证的规定。其收费标 准则依据国家发展计划委员会、司法部1998 年发布的《关于调整公证服务收费标准的通 知》,“证明财产继承,赠与和遗赠,按受益额 的2％收取,最低收取200元。”????日实施的《公证法》第六条规定：公证 机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使 公证职能、承担民事责任的证明机构。 第十一条规定：根据自然人、法人或者其他组织的 申请，公证机构办理下列公证事项： （一）合同； （二）继承； （三）委托、声明、赠与、遗嘱； （四）财产分割； ……实践中一些荒唐的行政规定? ?? ? ?四川蓬安县工商局发文规定：在马路上擦皮鞋的人， 要评职称。 湖南祁阳县政府发文规定：全县农药由县农资集团 统一销售，农民不得出县购买。全县农民一年要多 支出1500万元以上。 广东徐闻县工商局规定：养猪要缴资料费。 安徽阜南县政府发文：为推进殡葬改革，下达死人 指标，每村每年火葬的死人必须达到15个。 ……行政许可一般认为，行政许可是指在法律一般禁 止的情况下，行政主体根据行政相对人 的申请，经审查认为符合法定条件的， 通过颁发许可证或执照等形式，依法赋 予其从事某种活动或者实施某种行为的 权利或资格的行政行为。行政许可特征： ? 第一,是对法律禁止的解除，前提是法律设定 了某种禁止； ? 第二，是一种授益性行政行为，必须以申请 才能作出； ? 第三，只存在于行政主体对社会事务进行管 理的过程中。与行政审批不完全相同； ? 第四，行政许可是界定公权与私权最为典型 的方式。?行政许可行政许可作为一种行政法制度，在世界各国 都存在。问题是将许可设定在什么样的范围 之内。 ? 从制度上说，它是通过法律，将某一社会活 动设定为一种普遍的禁止。只有在当事人提 出申请的情况下，才由行政机关按照法定程 序审查其是否具备法定条件，是否作出对特 定当事人解除禁止的决定，从而实现和维护 社会公共秩序的制度。?行政许可行政许可制度所体现的基本思想： ? 自由――禁止――申请――解禁――秩序 ? 以驾驶证为例： ? 世界上最早出现的汽车，是不需要驾驶证的。 （自由） ? 驾驶汽车的人多了，国家设定驾驶证制度。 （禁止）?行政许可需要驾驶车辆的人要向国家有关部门提出颁 发驾驶证申请。（申请） ? 行政主体经审查，申请人符合驾驶证申请条 件，颁发驾驶证。（解禁） ? 驾驶汽车的人都是拥有驾驶证的人，无驾驶 证者不得驾驶车辆。（秩序） ? 设禁、解禁，都体现了对公共利益的维护。?行政许可? 所以，行政许可制度的起点是自由，而不是禁止。而我国过去许可制度的最大 问题就在于将禁止作为许可制度的起点， 即禁止是一般状态，许可是特殊状态， 认为公民的所有权利都是政府赋予的。 从而导致了许可事项的过多过滥，损害 了公民的权利。行政许可?行政许可法规定的行政许可：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或 者其他组织的申请，经依法审查，准予其 从事特定活动的行为。（第2条） ?行政许可的设定和实施，适用本法。（第 3条第1款） ?有关行政机关对其他行政机关或者对其直 接管理的事业单位的人事、财务、外事等 事项的审批，不适用本法。（第3条第2款）行政许可的基本原则一、法定原则二、公开、公平、公正原则 三、便民原则 四、保障权利原则 五、信赖保护原则 六、监督原则五、信赖保护原则? ?信赖保护原则的来源于“德国西柏林安置金给付案”，基本 案情为： 德国西柏林内政部书面答应给予民主德国某个公务员的寡妻 一定数额的生活补助，随即她即从民主德国迁徙至西柏林。 在她到达后，内政部即开始给予其安置金。但是，后来事实 证明她并不符合取得安置金的法定的条件，从而给予其安置 金是违法的。内政部因而决定停止对她发放补助并通知她归 还业已取得的补助。柏林高级行政法院做出了支持该寡妇的 判决（该判决后来得到联邦行政法院支持）。法院认为，在 依法行政原则和法律安定性原则之间存在着冲突：给予津贴 的决定确实是违法的，然而该寡妇又有正当理由信赖这样的 决定是合法有效的。信赖保护原则信赖保护原则二战后在联邦德国首先得到发 展，现已成为许多国家行政法的一项重要原 则。其基本含义是：行政管理相对人对行政 权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机 关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改 变行政行为的，对于由此给行政相对人造成 的损失，应当给予补偿。 ? 这一原则的基础是公众对自己国家及国家权 力的信任。?我国《行政许可法》对信赖保护原则 的规定? ??我国《行政许可法》第8条在我国行政法中首次规 定了信赖保护原则： 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法 律保护。行政机关不得擅自改变已经生效的行政许 可。 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止， 或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化 的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更 或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人 或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法 给予补偿。行政许可设定的范围法律对行政许可设定范围的规定，其法律意 义在于： ? 将许可制度的起点移至自由！ ? 即自由是一般状态，禁止是特殊状态。 ? 许可范围的规定实际上是政府管什么与不管 什么的基本界限。 ? 所以，行政许可法是民本主义思想迄今为止 在中国立法上的最高体现。?行政许可设定的范围（上）1.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调 控、生态环境保护以及直接关系人身健康、 生命财产安全等特定活动的； 2.有限自然资源开发利用、公共资源配置以及 直接关系公共利益的特定行业的市场准入等， 需要赋予特定权利的； 3.提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、 行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或 者特殊技能等资格、资质的事项；行政许可设定的范围（下）4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、 物品，需要按照技术标准、技术规范， 通过检验、检测、检疫等方式进行审 定的事项； 5.企业或者其他组织的设立等，需要确 定主体资格的事项； 6.法律、行政法规规定可以设定行政许 可的其他事项。可以不设定行政许可的范围一、公民、法人或者其他组织能够自 主决定的； 二、市场竞争机制能够有效调节的； 三、行业组织或者中介机构能够自律 管理的； 四、行政机关采用事后监督等其他行 政管理方式能够解决的。可以设定行政许可的法律文件（上）?法律可以设定各种行政许可； ?尚未制定法律的，行政法规可以设定 行政许可； ?必要时，国务院可以采用决定的方式 设定行政许可。实施后，除临时性的 行政许可事项外，国务院应当及时提 请全国人大及其常委会制定法律，或 者自行制定行政法规。?国务院于日公布《国务院对确需保留 的行政审批项目设定行政许可的决定》，自2004年 7月1日起施行。该《决定》称：依照《行政许可法 》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属 各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、 行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对 法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保 留且符合《行政许可法》第12条规定事项的行政审 批项目，根据《行政许可法》第14条第2款的规定 ，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。同 时，以附件的形式发布了《国务院决定对确需保留 的行政审批项目设定行政许可的目录》。可以设定行政许可的法律文件（下）?尚未制定法律、行政法规的，地方性 法规可以设定行政许可； ?尚未制定法律、行政法规、地方性法 规的，因行政管理的需要，确需立即 实施行政许可的，省、自治区、直辖 市人民政府规章可以设定临时性的行 政许可。临时性的行政许可实施满1年 需要继续实施的，应当提请本级人大 及其常委会制定地方性法规。对地方行政许可设定权的限制?地方性法规和省级政府规章，不得设 定由国家统一确定的公民、法人或者 其他组织的资格、资质的行政许可； 不得设定企业或者其他组织的设立登 记及其前置性行政许可。 ?地方性法规、省级政府规章所设定的 行政许可，不得限制其他地区的个人 或者企业到本地区从事生产经营和提 供服务，不得限制其他地区的商品进 入本地区市场。行政许可设定案例? ??据日《法制日报》报道： 秋收前，河北省成安县一老农张老汉一直发愁，到 底能不能收自家地里的玉米。原因是今年9月24日 以先割倒的方式收玉米时没有县里发的《秸秆放倒 证》，就遭到镇政府“秸秆还田和禁烧”工作人员 的打骂。 原因是县委（2007）18号文件《县委县政府关于秋 季秸秆还田和禁烧工作的实施意见》规定：确需放 倒、撂倒玉米秸秆的农户，需持有成安县秸秆还田 和禁烧指挥部统一印制的《秸秆放倒证》。否则， 按影响农机统一作业论处，由派出所查后进行处罚。行政许可设定案例??农民说，我们自古以来就是先割倒秸秆再掰下玉米， 如果不放倒，站在玉米地中掰又扎又热又累，现在 突然冒出个“放倒证”，没有证就打人。难道县政 府还管我们农民是站着掰玉米还是割倒秸秆掰玉米 吗？真荒唐！ 发放《秸秆放倒证》的不是成安一县，附近的肥乡 县也同样发了文件，只是名称叫《秸秆放倒许可 证》，而且还多了个《准运证》。经记者在网上查 询《秸秆放倒证》一词，仅有的几条相关新闻大都 出自河北省邯郸市各县。行政许可的实施主体实施行政许可的行政主体： ? 行政许可法第22、23条规定，行政 许可由具有行政许可权的行政机关在 其法定权限内实施，这一规定确定了 行政许可权原则上由行政机关行使的 原则。但是，法律、法规授权的具有 管理公共事务职能的组织，在法定授 权范围内，以自己的名义实施行政许 可。行政许可权的委托?行政许可法第24条规定： 行政许可权只能委托给行政 机关。 行政许可权的委托适用一般 委托原理。申请驾照是否一定要上驾校 ――行政许可实施条件分析一般来说，申请驾照必须经过驾校报名，不受 理个人申请，各地做法如出一辙。随着深圳 市民樵彬打赢了与车管所的官司，这一不合 理惯例有望成为历史。日，樵彬向深圳市车管所申请办 理新的驾驶证被拒，原因是没有提交驾校培 训记录。 ? 樵彬感到不解，公安部只是规定了凭居民身 份证和户口簿、身体条件证明就可以申请考 试，谁规定申领驾照还必须提供驾校培训记 录呢？ ? 对方的答复是“广东省公安厅和交通厅的规 定”。?2006年，广东省公安厅和交通厅下发文件 《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试 工作的通知》[粤公通字（号]规定： “自日起，除部队驾驶证或者 境外驾驶证换领机动车驾驶证外，其他初次 申请驾驶证或者增加准驾车型的，必须持驾 校出具的《驾驶培训记录》方可预约考试。” ? 事实上，樵彬于1993年就在部队取得了驾驶 证，只是几经辗转，驾驶技术档案意外丢失。?日，樵彬向深圳市南山区法院提 起行政诉讼。同时，他还向广东省政府法制 办提出了对广东省公安厅和交通厅[粤公通字 （号]进行合法性审查的建议。 ? 案件在审理过程中，在广东省政府法制办的 敦促下，376号文被停止执行。此后，深圳车 管所对樵彬的申请开了绿灯，使樵彬成为在 驾校名称一栏署名“散学”的中国第一人。?尽管车管所受理了樵彬的申请，改变了具体 行政行为，樵彬却不愿就此撤诉。在这种情 况下，日，深圳市南山区法院判 决：“《道路交通安全法》规定：‘申请机 动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定 的驾驶许可条件。’除国务院公安部门的规 定外，其他规范性文件无权增设驾驶许可条 件”。 ? 据此，法院判决：“被告广东省深圳市公安 局交通警察支队车辆管理所作出的不受理原 告申领机动车驾驶证的具体行政行为违法。”?本案中的行政许可条件分析本案中的机动车驾驶证的行政许可问题： ? 1.《道路交通安全法》第19条规定：驾驶机 动车，应当依法取得机动车驾驶证。 ? 申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部 门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由 公安机关交通管理部门发给相应类别的机动 车驾驶证。 ? 以上条文，说明驾驶证的行政许可由《道路 交通安全法》设定。?本案中的行政许可条件分析???2.《行政许可法》第16条第1―3款规定：行政法规、 地方性法规、规章可以在上位法设定的行政许可事 项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 第16条第4款规定：法规、规章对实施上位法设定 的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可； 对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上 位法的其他条件。 作为行政规定的粤公通字（号文《关于 进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》 增加了行政许可条件，应属于违法。本案中的行政许可条件分析3.公安部《机动车驾驶证管理办法》规定了 驾驶证申请、取得的条件，并授权申请人所 在地公安机关交通管理部门的车辆管理所实 施驾驶证许可。 ? 广东省公安厅和交通厅《关于进一步加强机 动车驾驶人培训、考试工作的通知》[粤公通 字（号]作为行政规定，增设违反 上位法的许可条件,显然违法.?思考1：汽车牌照拍卖问题思考? ??1.机动车登记是否行政许可？ 2.对于法律已经规定的申请机动车登记的条件，有 的地方增加了对私车牌照的拍卖程序，是否具有合 法性和合理性？ 《中华人民共和国道路交通安全法》第八条：国家 对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管 理部门登记后，方可上路行驶。尚未登记的机动车， 需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。汽车牌照拍卖问题思考? ??? ? ? ?第九条：申请机动车登记，应当提交以下证明、凭证： （一）机动车所有人的身份证明； （二）机动车来历证明； （三）机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证； （四）车辆购置税的完税证明或者免税凭证； （五）法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他 证明、凭证。 公安机关交通管理部门应当自受理申请之日起五个工作日内 完成机动车登记审查工作，对符合前款规定条件的，应当发 放机动车登记证书、号牌和行驶证；对不符合前款规定条件 的，应当向申请人说明不予登记的理由。思考2：汽车上牌要有停车场？?为缓解“停车难”问题，作为国务院批准的 较大市的N市政府拟制定政府规章《N市停车 场规划建设和管理办法》。这份《办法》中 最引人关注的就是第十二条，其中明确规定 “新购车辆未配停车场所，拟不发牌证”。 《办法》草案公布后，这一条内容引起了广 泛的争议。行政许可实施的程序?申请与受理（第29―33条） ?审查与决定（第34―41条） ?期限（第42―45条） ?听证（第46―48条） ?变更与延续（第49―50条）行政许可听证程序三种情况应当举行听证：（第46、47 条） 1. 法律、法规、规章规定实施行政许可 应当听证的； 2. 行政机关认为需要听证的其他涉及公 共利益的重大行政许可事项； 3. 行政许可直接涉及申请人与他人之间 重大利益关系的。行政许可的特别程序规定（上）?特许：关于通过招标、拍卖等方式实施行政许可的规定（第53条）， 适用于第12条第2项所列事项。 ?认可：关于通过考试、考核方式 实施行政许可的规定（第54条）， 适用于第12条第3项所列事项。行政许可的特别程序规定（下）?核准：关于通过检验、检测、检疫等方式实施行政许可的规定（第55条）， 适用于第12条第4项所列事项。 ?登记：关于通过登记方式实施行政许 可的规定（第56条），适用于第12条第 5项所列事项。撤销行政许可的规定（第69条）撤销主体： ?作出行政许可的行政机 关或者其上级机关。 ?根据：利害关系人的请 求或者依据职权。可以撤销行政许可的情形1.滥用职权、玩忽职守作出行政许可的； 2.超越法定职权作出行政许可的； 3.违反法定程序作出行政许可的； 4.对不具备申请资格或者不符合法定条件的申 请人准予行政许可的； 5.依法可以撤销的其他情形。 前述情形被撤销的，被许可人的合法权益受 到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。应当予以撤销的行政许可?被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予 以撤销。 ?因上述情形被撤销行政许可的， 被许可人基于行政许可取得的利 益不受保护。行政处罚? 行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的行政相对人进行惩戒的行政行为。 ? 日，我国颁布《中华人民 共和国行政处罚法》，对行政处罚的基 本原则、设定、实施等事项作出了明确 的规定。行政处罚的基本原则一、法定原则 ? 行政处罚作为一种限制或剥夺相对人权利的 制度，必须严格依法进行。法无明文规定不 受处罚，法无明文规定不得给予处罚。具体 说： ? （一）设定权法定； ? （二）主体法定； ? （三）依据法定； ? （四）程序法定。?行政处罚法定原则案例1?江苏省南京市公安交管部门出台规定，行人闯红灯等违法行 为无法实施罚款和抄告单位的，可让违法行为人临时当义务 协勤员，在路口“站岗”半小时。据交管部门介绍，行人、 非机动车闯红灯等交通违法行为屡禁不止，且现场处罚难度 较大，前不久，南京市公安交管局推出了交通违法抄告单位 制度，收到了较好的成效，但一些违法行为人声称没有单位 或没带钱，影响了交通安全教育效果。为此，南京市交管部 门推出“义务协勤制”，在主城区范围对行人、非机动车交 通违法行为人无法实施罚款、抄告单位的，增加义务协勤的 教育管理办法。每个交警大队设立一个流动巡回整治组，在 辖区主要路口设置交通处罚台和交通安全宣传展板，有条件 的配备电视录像器材，对违法行为人进行安全宣传教育，并 让其“站岗”半小时，协助交警进行劝阻等交通管理。??《道路交通安全法》第六十二条：行人通过路口或 者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过 有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指 示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口， 或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认 安全后通过。 第八十九条：行人、乘车人、非机动车驾驶人违反 道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处 警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶 人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。行政处罚法定原则案例2?在有些地方，对司机超载行为的处罚，不是根据其 违法行为确定，而是根据其是否提前交钱确定。 “交600元钱罚款可以保一个月内不再被罚款，交 1800元则可保一个季度。”近日，J省L市多名司机 反映，只要交了一定数额的罚款，即使车辆超载， 也可以在相应期限内不被罚款。车辆超载是全国普 遍存在的问题，治理超载一直是个难题，但个别地 方“以罚代管”，并推出“罚款套餐”的做法令人 匪夷所思。?在通往J省L市某镇的路上，货车随处可见。在一名 司机的账本上，记者看到了如下内容：7月20日， 向交警交罚款1800元。他告诉记者，交警中队让一 次性缴纳半年的罚款3600元，可以保证他6个月内 不再被罚款。他以钱不够为由，交了1800元，包三 个月。记者问：“ 这种罚款有收据或发票么？”一 名程姓司机说：“钱交到交警中队，没开任何票 据。”交了1800元后，他又因超载被抓，但因为已 经交过钱了，所以交警又放了他。“如果不交罚款， 交警威胁说抓一次罚1900元，权衡利弊，我们只有 主动交罚款。”据多名司机反映，这样的罚款是从 2010年7月初开始的。行政处罚的基本原则二、公开、公正原则 ? （一）公开原则： ? 行政处罚的依据公开、程序公开、结果公开。 ? （二）公正原则： ? 一是必须平等对待；二是设定和实施行政处 罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、 性质、情节以及社会危害后果相当（过罚相 当）。?行政处罚的基本原则三、教育与处罚相结合 ? 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处 罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他 组织自觉守法。 ? 这一原则明确，处罚并不是行政处罚的唯一 手段和目的，必须通过处罚体现法律的教育 作用。因为处罚本身也是维护公共利益的一 种手段，应当通过处罚达到维护公共利益的 目的。?相关案例：杜宝良案件?在北京卖菜的农民杜宝良在单行线上的小胡 同断续地连闯禁行105次，被一次性罚款 10500元。媒体披露后，引起社会极大反响。 杜宝良也向法院提起了行政诉讼，认为其没 有收到违章通知，也不会上网查询，而且太 忙也没有时间上网去查。执法机关故意不通 知，目的是否就是为了多罚款？这个案例折 射出行政处罚的目的是什么？相关案例：25公里设40块限速牌湖南省郴州市北湖区人民法院作出行政判决， 撤销郴州市交通巡逻警察支队第五大队的一 个超速罚款决定。该案引起媒体的极大关注， 是因为，在郴州至资兴公路的不到25公里的 路段上，设立的限速标志牌和雷达测速牌达 40块之多。其中限速每小时80公里的标志牌9 块、60公里的标志牌18块、50公里的标志牌1 块、40公里的标志牌6块、20公里的标志牌2 块。相关案例：25公里设40块限速牌上述限速标志的设置，不符合国家及湖南省 的有关规定和技术标准；在罚款过程中，违 反法定程序，要求司机先缴纳罚款后走程序， 剥夺司机的陈述、申辩权；违反法定的证据 规则；滥用自由裁量权，罚款数额随意性较 大等。 ? 侵害了司机的合法权益和正常道路通行权。 更严重的，是打着“维护交通秩序和安全” 的幌子谋取“执法利益”。?行政处罚的基本原则四、保障当事人权利原则 ? （一）保障当事人的知情权； ? （行政主体对应的义务是告知） ? （二）保障当事人的陈述、申辩权； ? （行政主体对应的义务是听取） ? （三）保障当事人的行政救济权。 ? （行政主体对应的义务是告知）?行政处罚的种类行政处罚种类： ? 法律规定了行政处罚有： ? 1.申诫罚（警告）； ? 2.财产罚（罚款、没收） ? 3.行为罚(责令停产停业、暂扣或吊销许可证 或执照）； ? 4.自由罚（行政拘留）； ? 5.法律、行政法规规定的其他行政处罚。?行政处罚的设定行政处罚的设定是一种立法权，法律具体规 定了何种法律规范可以设定何种行政处罚。 这也是法定原则的一个体现。 ? 《行政处罚法》规定： ? 1.法律可以设定各种行政处罚。限制人身自 由的行政处罚只能由法律设定（体现了法律 保留原则的要求）； ? 2.行政法规可以设定除限制人身自由以外的 行政处罚;?行政处罚的设定3.地方性法规可以设定除限制人身自由、吊 销企业营业执照以外的行政处罚； ? 4.规章可以设定警告或一定数额罚款的行政 处罚。 ? 除上述法律规范外，其他任何规范性文件不 能设定行政处罚。 ? 下位法对上位法设定的行政处罚的行为、种 类和幅度的范围内作具体规定。?行政处罚的实施行政处罚的实施，主要内容包括： ? 1.行政处罚实施的条件； ? 2.实施主体（含委托实施）; ? 3.行政处罚的管辖(由违法行为发生地的行政 机关管辖); ? 4.具体适用中的若干制度(如责令改正、同一 违法行为不得两次罚款等）。?案例分析?根据某地媒体报道，该市计划生育主管部门 对一对超计划生育的私营企业主夫妇开出了 高额“罚单”――要求其缴纳社会抚养费。 该对夫妇认为，自己超生早已超过了两年， 且在这段时间内计划生育主管部门并没有发 现自己有超生行为，已经超过《行政处罚法》 所规定的两年追责时效。所以，计划生育主 管部门无权再对自己进行处罚。?? ?《人口与计划生育法》第十八条：国家稳定现行生 育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一 个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安 排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖 市人民代表大会或者其常务委员会规定。 第四十一条：不符合本法第十八条规定生育子女的 公民，应当依法缴纳社会抚养费。 未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费 的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金； 仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门 依法向人民法院申请强制执行。《行政处罚法》第二十九条：违法行为在2年 内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另 有规定的除外。 ? 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计 算；违法行为有连续或者继续状态的，从行 为终了之日起计算。?行政处罚的程序行政处罚的程序分为： ? 1.简易程序(当场作出行政处罚的程序); ? 2.一般程序(除适用简易程序的案件之外,应 适用一般程序。一般程序应当进行调查、审 查和决定程序）； ? 3.听证程序（并非单独程序，是一般程序中 的一个特殊程序，即符合法定范围的应当告 知听证权利）。?行政处罚调查取证案例广州等地鼓励市民拍摄违章广告照片引起争 议且得不到法院支持： ? 象广州这样的特大型城市，每天有几百万辆 汽车行使在城市的道路上，但交通警察只有 两三千名。违反交通法律的人很多，交通警 察管不过来。老百姓和政府都不满意。广州 市公安机关为解决城市管理中的这一突出问 题，决定发动人民群众协助。他们下发了一 个通知（属行政规定），号召市民拍摄交通 违法的照片提供给公安机关，以此照片作为 处罚交通违法的证据，对拍照者还给予一定 的奖励。??这时，有些人就发现，这也是一个不错的挣 钱手段，就成了“专业摄影师”。但交通违 法的事情虽然很多，但要抓拍到也不容易， 于是有人想出歪点子，采取在道路狭窄地段 放置石块等方法制造不方便，因而就制造了 交通违章，也增加了收入。这就闹出了问题， 引发了争议。后来有一位因此受到处罚的市 民认为，公安机关把国家赋予的行政处罚权 交给老百姓去行使，是没有依法行政的表现， 这些“专业摄影师”所拍下的照片不能用， 对以此为证据的处罚不服，因而提起了行政 诉讼。?法院的生效判决否定了公安机关的做法，认为市民拍摄的照片不 是行政处罚的证据。 ?上述将市民拍摄照片作为处罚的 证据，不符合行政处罚的证据要 求。行政处罚听证案例?2004年9月，苏州市工商局在执法调查时发现， 当地的东丰公司在加工生产男女系列服装时， 将“上海”产地标识佩挂在服装上，有涉嫌 伪造产地的行为。该局最后认定该公司共生 产伪造产地的服装50395件，获取加工费价税 合计800955元，扣除税款为684577元。同月 20日，该局作出了行政处罚决定：责令东丰 公司改正错误行为，并没收其违法所得 684577元。行政处罚听证案例? 苏州市工商局在调查和处罚东丰公司的过程中，依据行政处罚法告知了陈述权、 申辩权，东丰公司也行使了这一权利。 但东丰公司仍认为，工商局在没收其68 万多元财产时，没有告知其有要求举行 听证的权利，属于程序违法，遂诉至法 院。被告苏州工商局认为其处罚程序完 全合法。行政处罚听证案例?因国家工商总局颁布的《工商行政管理机关 行政处罚案件听证暂行规则》和行政处罚法 都没有明确规定对“没收违法所得”要求举 行听证，但最高人民法院的一份批复(2004年 9月最高人民法院对新疆自治区高级人民法院 《关于没收财产是否应当进行听证及没收经 营药品行为等有关法律问题的答复》)认为， 没收较大数额财产，当事人有要求举行听证 的权利。这是法院撤销工商局行政处罚决定 的主要法律依据。行政强制? 行政强制，是行政主体实施的行政强制措施和行政强制执行行为的合称。 ? 在行政管理活动中，行政主体往往因公 共利益的需要，要通过强制手段限制危 害结果的发生和发展，或者对不履行行 政法义务的行政相对人采取强制执行的 手段。以上行为就构成了行政强制。?在现行立法中，有很多关于行政强制的规 定，如《传染病防治法》规定的“强制隔 离”，《道路交通安全法》规定的“强制 约束”，《税收征收管理法》规定的财产 扣押、查封、冻结以及将扣押、查封的财 产变卖抵缴税款或者在被冻结的帐户中强 制扣缴税款……行政强制包括行政强制措施与行政强制执 行。 ? （一）行政强制措施，是指行政机关在行 政管理过程中，为制止违法行为、防止证 据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等 情形，依法对公民的人身自由实施暂时性 限制，或者对公民、法人或者其他组织的 财物实施暂时性控制的行为。 ? （二）行政强制执行，是指行政机关或者 行政机关申请人民法院，对不履行行政决 定的公民、法人或者其他组织，依法强制 履行义务的行为。???以《税收征收管理法》第37条规定为例：对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的 纳税人以及临时从事经营的纳税人，由税务机关 核定其应纳税额，责令缴纳；不缴纳的，税务机 关可以扣押其价值相当于应纳税款的商品、货物 。（以上扣押为行政强制措施）扣押后缴纳应 纳税款的，税务机关必须立即解除扣押，并归还 所扣押的商品、货物；扣押后仍不缴纳应纳税款 的，经县以上税务局（分局）局长批准，依法拍 卖或者变卖所扣押的商品、货物，以拍卖或者变 卖所得抵缴税款。（以上拍卖或者变卖所得抵缴税款为行政强制执行）? 以案例说明： ? 税务局认为某公司有逃避纳税义务的行为，遂在规定的纳税期之前，责令 限期缴纳应纳税款。后来发现该公司 可能转移财产，税务局又书面通知其 开户银行冻结其应纳税款的存款（行 政强制措施）；纳税期限届满，该公 司仍未缴纳税款，税务局遂从其被冻 结的存款中强制扣缴其应缴之款项（ 行政强制执行）。一、行政强制措施与行政强制执行的 区别? ???1、依据不同。行政强制措施直接依据法律、法规 的规定；行政强制执行依据行政决定。 2、目的不同。行政强制措施的目的是制止违法行 为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险等； 行政强制执行的目的是迫使相对人履行行政决定所 确定的义务。 3、实施主体不同。行政强制措施的实施主体为法 律、法规规定的行政机关或法律、行政法规授权的 组织；行政强制执行的实施主体为法定的行政机关 或者人民法院。 4、实施前提不同。行政强制措施的前提为某种状 态的出现；行政强制执行的前提是相对人在规定的 期限内不履行义务。行政强制是重要的行政活动，是行政机关 在社会管理中经常使用的一种行为。 ? 日，第十一届全国人大常委会 第21次会议审议通过了《中华人民共和国 行政强制法》，于日起施行。 ? 《行政强制法》明确规定了行政强制的基 本原则、行政强制的种类与设定、行政强 制措施制度、行政机关强制执行制度、申 请人民法院强制执行制度以及责任制度。?二、行政强制的基本原则（一）法定原则（依法原则） ? 行政强制的设定和实施，应当依照法定的权 限、范围、条件和程序。 ? 这一原则包括两个内容： ? 1、行政强制的设定法定 ； ? 2、行政强制的实施法定。?立法例法律设定的限制人身自由的强制措施 ? 《道路交通安全法》第91条第二款： ? 饮酒后驾驶营运机动车的，处暂扣三个月机 动车驾驶证，并处五百元罚款；醉酒后驾驶 营运机动车的，由公安机关交通管理部门约 束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣六个月 机动车驾驶证，并处二千元罚款。?（二）适当原则 ? 行政强制的设定和实施，应当适当。采用 非强制手段可以达到行政管理目的的，不 得设定和实施行政强制。 ? 适当原则也可以称为“行政适度原则”， 系由比例原则演化而来。这一原则要求： ? 行政强制的设定适当，行政强制的实施适 当。?? （三）教育与强制相结合原则 ? 实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。 ? （四）不得滥用原则（不得谋取利益 原则） ? 行政机关及其工作人员不得利用行政 强制权为单位或者个人谋取利益。? （五）保障当事人权利原则? 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有 权依法申请行政复议或者提起行政诉讼 ；因行政机关违法实施行政强制受到损 害的，有权依法要求赔偿。 ? 公民、法人或者其他组织因人民法院在 强制执行中有违法行为或者扩大强制执 行范围受到损害的，有权依法要求赔偿 。??行政强制基本原则的规定，体现了法律规范和调 整行政强制权力与公民权利之间关系的必要。既 规范行政强制权，又保障公民权利，进而保证行 政强制的正当性与可接受性，最终有利于社会的 和谐稳定发展。 这些原则以及后面一些具体程序的规定（如说明 理由、陈述申辩、立即通知当事人家属以及“不 得查封、扣押公民个人及其所抚养家属的生活必 需品”等规定），都反映了《行政强制法》在平 衡行政权与公民权利之间所进行的努力。三、行政强制措施??行政强制措施，是行政主体在行政管理过程中， 为制止违法行为，防止证据损毁、避免危害发生 、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实 施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织 的财产实施暂时性控制的行为。 行政强制措施表现为相对人权利的限制。其特征 为（1）强制性（以实力进行强制）；（2）限权 性（非处分性或非制裁性）；（3）从属性（为保 证其他行为的顺利作出。如治安管理中，对与案 件有关的需要作为证据的物品可以扣押）；（4） 暂时性。? （一）行政}