四川同程建设有限公司与四川大方建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
四川省成都市中级人民法院民事案件
（2012）成民终字第247号
四川省成都市中级人民法院民事判决书
四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民终字第247号上诉人（原审被告）。住所地：成都市青羊区二环路西二段88号铁建大厦2楼。法定代表人陈立才，总经理。委托代理人何成兵。委托代理人高涛，律师。被上诉人（原审原告）。住所地：成都市青羊区二环路西二段41号6楼17号。法定代表人熊斌，总经理。委托代理人罗余高，律师。原审第三人踏水新居工程项目部。住所地：成都市成华区昭觉横路9号。负责人雷林。上诉人（以下简称同程公司）因与被上诉人（以下简称大方公司）、原审第三人踏水新居工程项目部（以下简称踏水新居项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2011）青羊民初字第995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月27日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，（以下简称府河新城公司）系踏水移民新居二期36、37、39栋的开发商，同程公司与府河新城公司签订合同，由同程公司负责踏水移民新居二期36、37、39栋的工程建设&#x年10月23日，大方公司与同程公司签订《踏水移民新居二期36、37、39栋土方施工合同书》，约定：由大方公司承包踏水移民新居二期36、37、39栋的基础土石方挖掘运输及倒场、土钉支护；工程单价为土方挖运27元／立方米、土方回填7元／立方米、机械台班挖掘机300元／小时、50装机220元／小时、30装机180元／小时、锚杆护壁135元／平方米；对工程款的支付约定为，基础开挖结束后经双方签字确认，180天内一次性付清全部工程款；如果同程公司在规定时间内未按时支付清大方公司的工程款，大方公司将每天按总工程款的l%收取滞纳金，直至付清工程款为止。在该合同中同程公司盖章处载明的代表人为周纪成。合同签订后，大方公司实际进行施工，2008年12月29日工程完工。同日，在大方公司制作的《结算工程量清单》上周纪成签字并加盖项目章，对九项工程的单价、数量及金额进行确认。其中前四项分别为：36、37、39号楼主体基坑土方挖运84100立方米；污水、排水沟土方挖运589立方米；36号楼局部超深土方挖运l016.40立方米；37、39号楼局部超深土方挖运810.26立方米，土方挖运单价均为27元／立方米。原审法院另查明，2008年10月20日，同程公司与踏水新居项目部的负责人雷林签订《工程项目管理合同》，约定由雷林担任踏水新型社区房屋建设工程的实际承包人。在雷林签署《项目印章管理责任书》后，同程公司将其项目印章交由雷林管理&#x年6月26日，同程公司与（以下简称德成公司）签订《项目转让合同》，约定将踏水新型社区工程建设项目转让给德成公司，该项目产生的一切债权债务关系均由受让方享有和承担&#x年2月11日&#x年4月20日，大方公司分别收到工程款300000元&#x元，共计900000元。一审审理中，雷林到庭确认周纪成为其聘任的工程项目现场负责人，土方挖运为27元／立方米系因考虑运输困难，对此价格无异议。原审审理过程中，同程公司于2011年5月23日向原审法院提出鉴定申请，要求对《结算工程量清单》上前四项土方挖运的工程量进行重新鉴定。原审法院委托四川省名扬建设工程监理有限公司（以下简称名扬监理公司）进行鉴定。鉴定过程中，大方公司与同程公司双方确定本次对《结算工程量清单》第2项污水、排水沟土方挖运，第3项36号楼局部超深土方挖运，第4项37、39号楼局部超深土方挖运不需要鉴定。名扬监理公司出具鉴定报告，其中载明：针对大方公司提出土方开挖前地面堆土问题，因本次鉴定未见相关资料，现场无法核实，真实性无法鉴定。最终鉴定意见为：踏水移民新居二期36、37、39栋2008年12月29日结算工程结算清单中（第一项）土方工程量为65548立方米。对该鉴定结论，大方公司认为因鉴定机构未考虑土方开挖前地面堆土问题，故该项工程量计算仍应按《结算工程量清单》上载明工程量84100立方米计算。同程公司认为应按其提供的金牛区政府委托的四川正信建设工程造价事务所（以下简称正信事务所）审核《工程阶段结算审核报告》中载明的工程量计算。大方公司于2011年3月22日提起本案诉讼，诉请判令同程公司支付工程款元、违约金1800000元（按日千分之一从违约之日计算至判决之日）。审理中，因同程公司在大方公司起诉后又向大方公司支付了600000元，故大方公司要求在第一项诉讼请求中扣减600000元，违约金相应减少并计算至付清之日。以上事实有《踏水移民新居二期36、37、39栋土方施工合同书》、《结算工程量清单》、进账单、《工程项目管理合同》、《项目印章管理责任书》、《项目转让合同》、《工程阶段结算审核报告》、《四川省名扬建设工程监理有限公司报告书》及当事人当庭陈述等证据在案为证。原审法院判决认为，一、大方公司与同程公司签订的《踏水移民新居二期36、37、39栋土方施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，真实、合法、有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。双方在合同中对土方挖运的价格约定为27元／立方米，该约定系双方的真实意思表示，且雷林到庭陈述了约定此价格的原因，故同程公司认为该价格超过其承包价，不应按此计算的主张不能成立，原审法院不予支持。二、在审理中以及委托鉴定的过程中，同程公司对加盖有踏水新居项目部印章，周纪成署名的《结算工程量清单》上2-9项确定工程量均无异议，故该部分工程款应按《结算工程量清单》所载工程量进行确认。因同程公司提供的金牛区政府委托正信事务所审核的《工程阶段结算审核报告》中载明的36、37、39栋土方工程量与《结算工程量清单》中所载该项工程量相差较大，故原审法院同意同程公司的申请，对该项工程量进行鉴定，并由鉴定机构出具相关鉴定报告，该项土方工程量为65548立方米。大方公司提出土方开挖前地面堆土，故鉴定机构计算有误，但大方公司未能提交土方开挖前地面堆土的相关证据。在同程公司与大方公司所签合同中并未约定以业主方认可工程量作为本案当事人结算的依据，且同程公司与大方公司均未证明鉴定机构在鉴定过程中存在鉴定违反相关程序且结论明显存在瑕疵的情形，故对同程公司、大方公司认为鉴定结论不应采纳的主张，原审法院不予支持，对名扬监理公司的鉴定结果，原审法院予以采信。踏水移民新居二期36、37、39栋土方工程量应按鉴定结论65548立方米进行结算。综上，双方的工程款总额为元（27元／立方米×65548立方米＋15903元＋27442.80元＋21877.02元＋693225元＋8400元＋1200元＋9900元＋4050&#x3.82元）。三、同程公司与德成公司签订的《项目转让合同》，内容涉及债权转让及债务转移。同程公司辩称工程款是由府河新城公司向大方公司支付，且支付时间为《项目转让合同》签订以后，由此可以证明大方公司实际已知并默认项目转让的事实。原审法院认为虽然工程款是由府河新城公司向大方公司支付，但大方公司有合理理由认为府河新城公司的付款行为是接受同程公司的委托，该行为并不能推论出大方公司已知并默认涉案项目转让的事实。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条有关“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，债务人对债务的转移需要“经债权人同意”，而同程公司未经大方公司同意即与德成公司签订《项目转让合同》，该转让行为对大方公司不发生法律效力。同程公司仍需承担对大方公司的付款义务，向其支付剩余工程款元（&#x&#x3.82元）。对同程公司申请追加德成公司为本案第三人的申请，原审法院不予准许。四、周纪成系工程现场负责人，其代表同程公司与大方公司进行了结算，工程已于2008年12月29日完工，故对大方公司要求同程公司从2009年6月1日起向其支付违约金的主张，原审法院予以支持。对于违约金的计算比例，双方虽约定为按合同金额的每日1%，但该约定显属过高，而大方公司也未举证证明其损失，原审法院综合考虑同程公司违约行为的情节、其存在较大过错，衡量民法公平原则及诚实信用原则，酌情将违约金计算比例调整为按日l%的百分之三，即万分之三。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、同程公司于判决发生法律效力之日起十五日内向大方公司支付工程款元；二、同程公司于判决发生法律效力之日起十五日内向大方公司支付违约金（按每日万分之三，以元计，从2009年6月1日起计至2010年2月11日；以元计，从2010年2月12日起计至2011年4月20日；以元计，从2011年4月21日起计至实际付清之日）；三、驳回大方公司的其余诉讼请求。如果同程公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43222元，减半收取21611元，由大方公司负担6000元，同程公司负担15611元。宣判后，原审被告同程公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、踏水新居工程是政府工程，开挖土方量应当以政府出具的官方数据即金牛区政府委托的正信事务所审核出具的《工程阶段结算审核报告》为准。虽然在一审中是同程公司提出的鉴定申请，但该鉴定得出的工程量数额比政府委托鉴定机构鉴定的工程量还多，与事实不符。2、同程公司与大方公司签订的《踏水移民新居二期36、37、39栋土方施工合同书》中约定，基础开挖结束后须经双方签字确认，但大方公司提供的《结算工程量清单》并没有大方公司的负责人签字盖章，故不能作为付款的合法依据，大方公司据此主张违约金的请求不能成立。故请求：1、撤销原判要求同程公司支付元工程款的判项；2、请求按照金牛区政府委托的正信事务所所审核的土方工程量作为认定工程款的依据；3、撤销原审判决第二项对违约金的判项；4、由大方公司承担本案全部诉讼费用。被上诉人大方公司答辩称，1、同程公司主张以政府审计数据为判决依据既违反合同约定，也没有法律依据。案涉合同约定土方挖运工程量以双方实际验收共同签字为准，并未提及按政府审计结论为依据。且同程公司提供的审计报告缺乏完整性，无法直观反应工程量的客观性。本案是民事行为，同程公司提供的审计报告是行政机关就其行政活动是否合法而接受监督的行政行为，二者不能混同。在成都市中级人民法院（2010）成民终字第3592号民事判决书中已有对审计结论能否否定合同约定及现场验收结算的阐述。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院相关司法解释的规定，双方签订的合同对违约金有明确约定，大方公司已经与同程公司项目部完成结算，同程公司以没有结算为由主张不承担违约责任没有依据。原审第三人踏水新居项目部陈述，大方公司是与踏水新居项目部工长所做的工程量结算，不能以此作为结算依据。雷林作为项目部负责人直至起诉才知道结算的事情。案涉工程因为土地问题停工后，金牛区政府委托正信事务所审核案涉工程并作出了审核报告。对于结算依据与违约金问题，踏水新居项目部均认可同程公司的意见。二审审理中，同程公司提交以下证据：成建委发（2005）433号文件、成建委发（2007）392号文件&#x年4月13日有同程公司参与的《关于踏水新居工程建设面临严重困难的紧急报告》&#x年9月8日的《会议纪要》、《工程阶段结算审核报告》，用以证明案涉工程是政府主导下的安置工程，工程量的计算应以金牛区审计局委托正信事务所作出的审核报告中的数据为准。大方公司质证认为，政府职能部门所发文件、紧急报告及会议纪要，与本案不具有关联性；《工程阶段结算审核报告》在一审时已提供但内容不全，不属于新证据，对其合法性、真实性、关联性均不予认可，案涉工程是否是政府工程与大方公司无关，双方合同中已明确约定工程量以双方签字认可为准。踏水新居项目部对同程公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予认可。本院经审查认为，同程公司提交的上述证据尚不能证明其上诉主张，故不予采纳。本院二审查明的事实中，同程公司除对一审查明的土方工程量84100立方米以及土方挖运单价为每立方米27元有异议外，对一审审理查明的其余事实无异议。大方公司对一审查明的事实无异议。踏水新居项目部除对土方工程量84100立方米有异议，对一审审理查明的其余事实无异议。对三方当事人无争议的事实，本院依法予以确认。二审补充查明，2008年12月29日周纪成署名并加盖踏水新居项目部印章的《结算工程量清单》上2-9项分别列明的项目名称、单价、数量、金额是：2、污水、排水沟土方挖运，27元／立方米，589立方米，15903元；3、36号楼局部超深土方挖运，27元／立方米，1016.40立方米，27442.80元；4、37、39号楼局部超深土方挖运，27元／立方米，810.26立方米，21877.02元；5、36、37、39号楼喷锚护壁，135元／平方米，5135平方米，693225元；6、人工捡底，7元／立方米，1200立方米，8400元；7、大型挖掘机台班，300元／小时，4小时，1200元；8、50装载机，220元／小时，45小时，9900元；9、30装载机，180元／小时，22.50小时，4050元。同程公司和大方公司在一审及鉴定过程中对清单中记载的上述工程量均无异议，鉴于此，本院对双方无争议的此事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于案涉土方工程量是否应以一审委托鉴定而作出的鉴定结论为依据，大方公司的违约金诉请是否成立。关于案涉土方工程量是否应以一审委托鉴定而作出的鉴定结论为依据的问题。案涉合同约定采用据实结算方式进行工程结算，以双方实际收方共同签字为准。虽然双方&#x年12月29日对工程量进行了结算，但同程公司在一审中对大方公司完成的工程量提出了鉴定申请，且大方公司对工程量核算交由鉴定机构确认予以同意，表明双方当事人将结算方式由双方结算改变为由第三方核算，因此，一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，在双方没有足以反驳的相反证据和理由证明鉴定资格、鉴定程序以及鉴定依据存在问题的情况下，应当认定鉴定结论的证明力。一审法院认定案涉土方工程量以名扬监理公司所作出的鉴定结论为结算依据并无不当，本院予以确认。同程公司上诉主张案涉工程是政府工程，工程量的确定应以政府委托鉴定机构所作出的审计报告为准。鉴于双方合同中并未约定工程量结算要受甲方工程决算审计的影响，加之同程公司未能提供证据证明案涉工程确系必须接受审计监督的国家建设项目工程，故其主张土方工程量以《工程阶段结算审核报告》为结算依据的上诉理由不成立，本院不予支持。关于大方公司诉请的违约金是否成立的问题。周纪成系同程公司工程现场实际负责人，其在《踏水移民新居二期36、37、39栋土方施工合同书》中同程公司盖章处以代表人身份签字，故其于2008年12月29日在《结算工程量清单》上签字并加盖项目章的行为能够代表同程公司。《结算工程量清单》系大方公司提交并盖有其公司印章，大方公司予以认可，&#x年12月29日案涉工程已经完工并经双方确认。原审法院对同程公司应承担违约金的判定符合案涉合同中“基础开挖结束后经双方签字确认，180天内一次性付清全部工程款”、“如果甲方在规定时间内未按时支付清乙方的工程款，乙方将每天按总工程款的1%收取滞纳金，直至付清工程款为止”的约定，本院予以确认。同程公司主张周纪成不能代表同程公司及项目部结算且大方公司负责人未在《结算工程量清单》上签字盖章，大方公司不能据此主张违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费的负担方式按原判执行；二审案件受理费29200元，由承担。本判决为终审判决。审　判　长　　李　黎代理审判员　　曾光勇代理审判员　　何晓梅二〇一二年三月十五日书　记　员　　杨大准
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