孙华山在苏浙沪危险化学品道路运输安全监管联控机制推进会议上的讲话
安全监管总局政府网站
稿件来源：
200814102312.523.1%20084724301539.038.52008
3340141620088
23000140030030%30%
&&&相关链接
&&&&责任编辑:
主办单位：国家安全生产监督管理总局 国家煤矿安全监察局
查 询 电 话： (010)
事故举报电话：
承办单位：国家安全生产监督管理总局通信信息中心
网站值班电话：(010)
协办单位：国家安全生产监督管理总局调度统计司 中国安全生产报社　中国煤炭报社 网站管理员邮箱:wzbj@
（浏览本网主页，建议将电脑显示屏的分辨率调为）法务 | 建筑企业施工转包、违法分包、挂靠法律风险及防范
我的图书馆
法务 | 建筑企业施工转包、违法分包、挂靠法律风险及防范
律政观察 lvzhenggc 专注观察律政。提供最有价值的律政资讯和服务。本文来自[法务]栏目 小编：朱马
微信号：marybetter
针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，该办法于日正式施行。结合目前我国建筑企业及建筑市场的实际情况，阳光所项建业务部夏煜鑫律师对建筑企业施工转包、违法分包、挂靠的法律风险进行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企业的足够重视。
文|夏煜鑫律师 来源|微信公众号“阳光时代”
一、转包、违法分包、挂靠的涵义
1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
2、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。主要包括：施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；工程承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分包单位将其承包的建设工程再分包等情形。
3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
二、法律风险
（一）民事责任风险
1、转包、违法分包及挂靠合同的风险
（1）施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人（以下简称“实际施工人”）签订的合同无效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情形下，施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。
（2）虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中由于建设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确数额或计算方法。即使施工单位能举证证明实际损失的金额，如实际施工人仅为自然人，经济能力有限，对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。且依据《合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效施工单位与实际施工人均存在过错，实际施工人也仅需承担与其过错相对应部分的损失，施工单位的损失有可能得不到全额赔偿。
（3）实践中，施工单位与实际施工人签订的合同通常按照总承包合同价款扣除一定比例的“管理费”方式结算。在这种情况下，因合同无效，双方就工程结算发生纠纷，“管理费”有可能被法院认定为违法所得而不被支持。
2、总承包合同风险
（1）施工单位作为总承包单位与发包人签订总承包合同，需就包括实际施工人所承建的工程在内的全部工程的工期、质量等对发包人承担连带责任，虽因实际施工人的原因导致工程工期、质量违约，但仍应由施工单位向发包人承担相应的违约责任。
（2）施工单位将工程转包、违法分包给实际施工人，可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不得转分包的约定，将承担相应违约责任的风险。
（3）实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条 “实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼，造成施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停止支付工程款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。
3、劳动合同风险
依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工，对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。
（1）不具备用工主体资格的实际施工人无法与农民工签订劳动合同，施工单位作为用工主体，存在需要依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定向农民工支付双倍工资的风险。
（2）不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险，如发生工伤，无法享受工伤保险待遇，施工单位作为用工主体，将按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
（3）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。
4、其他合同风险
（1）挂靠人对外采购（租赁）设备、材料，或将工程再转包或违法分包，在挂靠人逾期付款的情况下，挂靠人的合同相对方有可能基于施工单位作为工程总承包人且具有较强的付款能力的考量，将施工单位诉至法院，主张挂靠人有代理权或其行为构成表见代理，要求施工单位承担付款责任。
（2）挂靠人将工程再转包或违法分包的，挂靠人转分包合同的合同相对方还可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定将施工单位、挂靠人和发包人作为共同被告，要求施工单位承担工程款的支付责任。
（二）行政责任风险
1、施工单位将工程转包、违法分包或挂靠的，建设行政主管部门可依据《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条规定对施工单位进行相应的行政处罚，具体包括：责令改正，没收违法所得，并对施工单位处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
2、除上述行政处罚外，建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》十四条规定对施工单位采取相应的行政管理措施。
3、建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》十四五条规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。
（三）刑事责任风险
我国目前的刑法虽未对转包、违法分包、挂靠等违法行为做出刑事处罚的规定，但如实际施工人偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准，造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他造成严重后果的，依据《刑法》第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，可以工程重大安全事故罪追究施工单位刑事责任。
三、防范措施
为保障施工单位的合法权益，以及免受行政、刑事处罚，建议施工单位应努力避免转包、违法分包及挂靠的行为，施工单位可以从以下几个方面予以防范：
（一）转包
1、施工单位不得将其承包的全部工程转给其他单位或个人；或将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；或以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
2、施工单位应在施工现场设立项目管理机构及派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，并对工程建设进行组织管理。
（二）分包
1、严格审核分包人的建筑企业资质和安全生产许可证，避免将工程分包给不具有相应资质或安全生产许可证的单位和个人。
2、建立规范的合同台账制度，对总承包合同中关于分包的约定进行梳理，避免出现违反总承包合同约定的分包情形。如果总承包合同不允许分包但已实际分包的，施工单位应在在分包后及时获得发包人的明示或默示的认可。
3、不得将建设工程主体结构的施工分包给其他单位和个人，或者将分包所得工程再分包。
（三）挂靠
1、不得出借资质给其他单位和个人用以对外承接工程。
2、分清挂靠与内部承包。如果采用内部承包方式的，施工单位应与项目经理等内部承包人签订书面劳动合同及交纳社保，并在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持，避免出现“名为内部承包实为挂靠”的情形。
如果实在无法避免将工程交由实际施工人施工的，笔者建议：
1、建议施工单位对实际施工人的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的实际施工人。
2、加强对实际施工人的管理，对实际施工所承包工程的工期及质量进行监管，避免出现工期延误或质量不合格等情形；要求实际施工人严格按照安全规范施工，避免发生安全责任事故；对实际施工人的材料、设备款项支付进行跟踪，避免出现逾期付款的行为；对农民工工资的支付进行监督，避免发生欠薪、农民工上访事件。
3、要求实际施工人提供人保或物保，为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任，以增强实际施工人的履约担保，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。
发表评论：
TA的最新馆藏[转]&[转]&危险化学品监管
政府信息公开
危险化学品监管
总局整治烟花爆竹生产企业违法违规分包转包
来源：国家安全监管总局
<().setColor("#SetColor");
【】 【】 【】
　　国家安全监管总局关于集中深入开展&
　　烟花爆竹生产企业分包转包等&
　　违法违规行为专项整治的通知&
　　安监总管三函〔2016〕12号
河北、浙江、江西、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、重庆、四川、贵州、云南、陕西、甘肃省（自治区、直辖市）安全生产监督管理局：
　　为深刻吸取事故教训,彻底整治烟花爆竹生产企业分包转包等违法违规行为，进一步推动落实安全生产主体责任，有效防范较大以上烟花爆竹事故，决定于2016年4月至12月，集中深入开展烟花爆竹生产企业分包转包等违法违规行为专项整治工作。现将有关事项通知如下：
　　一、整治内容
　　（一）分包转包生产线、工(库)房以及其他形式出租、转让安全生产许可证的；
　　（二）一证多厂及多股东各自组织生产经营活动的；
　　（三）企业职工自行携带机器设备进厂生产作业的。
　　二、工作措施
　　（一）开展全面排查并建立档案。
　　在5月底前，县级安全监管局组织对烟花爆竹生产企业进行一次全面排查，排查企业股东(股份)组成情况、安全管理和经营管理组织形式、安全生产责任制建立和落实情况、工(库)房使用管理情况、闲置工(库)房清理情况，建立排查情况档案，做到一企一档。
　　（二）企业主要负责人书面承诺。
　　各烟花爆竹生产企业必须建立健全权责明晰、统一规范的生产管理责任制度，并落实企业主要负责人和各分管负责人的安全责任分工.在开展排查的同时,每个烟花爆竹生产企业主要负责人要向所在地县级安全监管局、乡镇人民政府（街道办事处）作出书面承诺（示范文本见附件1）。
　　（三）明确县乡两级监管责任人。
　　推动县级安全监管局和乡（镇）人民政府（街道办事处）两级分别明确1名责任人员包厂监管，有计划地对企业安全生产情况及是否存在违反承诺行为进行摸排检查，并建立检查档案，如实记录每次检查情况。
　　（四）省、市两级组织抽查。
　　省、市两级安全监管局要制定计划，于6、7月份分别组织对生产企业进行抽查，抽查企业数量不少于本地区烟花爆竹生产企业总数的50%（其中，江西、湖南省级抽查企业数不少于100家），江西省萍乡市、湖南省长沙市抽查企业数均不少于200家。抽查企业情况要建立档案。
　　（五）强化日常摸排检查。
　　各级安全监管部门要发挥乡（镇）人民政府(街道办事处)、村（居）民委员会的作用，采取灵活多样的方式，强化日常摸排检查，通过检查生产企业的安全生产责任制、负责人值班制度及落实情况、与批发企业签订的产品买卖合同、从业人员组成情况、职工进出厂登记记录、工(库)房用途及使用情况、药物和机械设备使用情况等，排查企业是否存在分包转包等违法违规行为。县级安全监管局要在全面排查完成后,会同乡（镇）人民政府（街道办事处），每月至少对生产企业摸排检查一次；省、市两级安全监管局在10、11月份，分别组织专项整治工作“回头看”。
　　（六）完善群众职工举报奖励制度。
　　各地区要大力宣传烟花爆竹生产企业分包转包等违法违规行为的严重危害性和由此引发事故的严重后果，公布举报电话，设立专项资金，加大奖励力度，发动和鼓励企业职工及周围群众自觉举报企业分包转包等违法违规行为。
　　（七）加大违法违规行为处罚力度。
　　对烟花爆竹生产企业分包转包生产线、工(库)房及其他形式出租、转让安全生产许可证的，一律依法吊销安全生产许可证。对一证多厂及多股东各自组织生产经营活动和企业职工自行携带机器设备进厂生产作业的，依法暂扣安全生产许可证，责令停产整改并给予经济处罚；情节严重的，依法吊销安全生产许可证。除对企业给予处罚外，对企业主要负责人和参与分包、转包、承租的单位及其主要负责人或者个人，也要分别给予处罚，并列入“黑名单”。
　　（八）严肃追究监管失职责任。
　　对专项整治工作责任不落实、排查检查走过场、企业分包转包行为长期存在、或者导致事故发生的，依法严肃追究当地党委和政府相关负责人以及有关监管人员的责任。
　　三、工作要求
　　（一）分级制定专项整治工作方案。
　　烟花爆竹产区各级安全监管局和乡（镇）人民政府（街道办事处）要认真制定专项整治工作方案，结合当地实际，有针对性地制定工作计划，有序实施专项整治。在工作部署和实施过程中，及时向同级人民政府汇报相关情况，确保专项整治工作顺利进行。各烟花爆竹产区省级安全监管局于日前,将本地区专项整治方案报送国家安全监管总局监管三司（联系人及电话：肖斌，010－?带传真?）。
　　（二）全覆盖排查生产企业。
　　烟花爆竹产区县级安全监管局要对本行政区域内全部烟花爆竹生产企业逐一进行排查。省、市两级安全监管局要加强对下一级安全监管部门的督导检查，既要突出重点地区，又要做到抽查地区全覆盖。国家安全监管总局将结合专项督查检查、生产经营旺季明查暗访、重点地区调研督导等工作，对重点地区和问题突出地区开展专项督导。
　　（三）建立防范分包转包长效机制。
　　烟花爆竹产区各级安全监管局和乡（镇）人民政府（街道办事处）要建立每月例会、每季度总结制度，认真总结专项整治工作进展情况、分析存在问题，及时研究采取针对性措施,推动落实下一阶段整治工作。同时，要建立防范分包转包长效机制，将防范分包转包等违法违规行为工作制度化、常态化。
　　（四）及时总结报送专项整治工作情况。
　　烟花爆竹产区县级安全监管局于日前将《烟花爆竹生产企业分包转包等违法违规行为专项整治工作台账》（见附件2）和《烟花爆竹生产企业分包转包等违法违规行为专项整治工作两级监管责任制台账》（见附件3），逐级上报至省级安全监管局；省级安全监管局分别于8月31日前将《烟花爆竹生产企业分包转包等违法违规行为专项整治工作排查情况汇总表》（见附件4）、12月31日前将专项整治工作总结，报送国家安全监管总局监管三司。
国家安全监管总局}