Identifying patients with type 2 diabetes with a higher likelihood of erectile dysfunction: the role of the interaction between clinical and psychological factors - ScienceDirect
Export JavaScript is disabled on your browser. Please enable JavaScript to use all the features on this page., April 2003, Pages Identifying patients with type 2 diabetes with a higher likelihood of erectile dysfunction: the role of the interaction between clinical and psychological factorsAuthor links open overlay panelShow moreABSTRACTPurposeWe estimated the prevalence of erectile dysfunction in patients with type 2 diabetes and identified subgroups of patients in which the interaction among clinical, psychological and sociodemographic characteristics determined an increased likelihood of erectile dysfunction.Materials and MethodsThe presence of erectile dysfunction was based on patient self-reporting. Clinical information was collected by participating physicians. The severity of depressive symptoms was investigated using the Center for Epidemiological Studies Depression scale. To evaluate interactions among the variables investigated and identify distinct, homogeneous subgroups of patients with different odds ratios for erectile dysfunction a tree growing technique was used.ResultsIn the 1,460 patients studied the prevalence of severe and mild-moderate erectile dysfunction was 34% and 24%, respectively. While severe erectile dysfunction was mainly related to the severity of diabetes, mild-moderate dysfunction was independent of clinical variables and only associated with the severity of depressive symptoms. The tree growing technique led to the identification of 6 classes characterized by a marked difference in the prevalence of severe erectile dysfunction of between 19% and 65%. Patients on diet alone showed the lowest prevalence of erectile dysfunction and were considered the reference category, while patients treated with insulin who had neuropathy represented the subgroup with the highest likelihood of erectile dysfunction (OR = 7.2, 95% CI 3.9 to 13.2). In patients treated with oral agents the odds ratio for erectile dysfunction was 2.7 (95% CI 1.8 to 3.9) for those with severe depressive symptoms and 1.9 (95% CI 1.3 to 2.7) for current/former smokers with low depressive symptoms. Patient age, retinopathy and cardiac-cerebrovascular disease were globally predictive variables associated with an increased likelihood of erectile dysfunction.ConclusionsOur data illustrate the interplay of clinical and psychological factors in determining the risk of erectile dysfunction in type 2 diabetes and can help identify those for whom much greater attention is needed to detect erectile problems.Key Wordspenisdepressionquestionnairesdiabetes mellitusimpotenceCheck if you have access through your login credentials or your institution.ororRecommended articlesCiting articles (0)versión impresa ISSN
no.38 México abr. 2013
Del liberalismo a la paridad: tres modelos para pensar el matrimonio, el divorcio y la paternidad
From Liberalism to Parity: Three Models for Family Law
Isabel C. Jaramillo Sierra**
** Universidad de los Andes.
Facultad de Derecho. Carrera 1&#35 18A-10, Edificio RGC, 2do. piso, Bogot&, Colombia.
Correspondencia:
Isabel C. Jaramillo S
Recepci&n: 11/02/2012
Revisi&n: 18/03/2013
Aceptaci&n: 20/03/2013
Los libros de doctrina o tratados pocas veces se hacen cargo de todas las consideraciones te&ricas que est&n involucradas en exponer una materia. Estas consideraciones, por consiguiente, tienden a volverse una rutina que se repite sin muchas consecuencias. El prop&sito de este trabajo es presentar tres modelos con los que dentro de nuestra tradici&n, la latinoamericana, se han pensado las reglas sobre matrimonio, divorcio y paternidad. El fin &ltimo es enriquecer el debate contempor&neo sobre la reforma de estas reglas al proporcionar herramientas, argumentos y perspectivas sobre los l&mites y oportunidades de cada modelo.
Palabras clave: derecho de familia, teor&a del derecho, pensamiento liberal, paridad.
Treatises and handbooks rarely account for all the theoretical considerations involved in the presentation of a topic. These considerations, therefore, tend to become a routine that is repeated with little or no effect. The goal of this paper is to present three models that have been used to construe and expound doctrine on rules concerning marriage, divorce and parent child relationships in the Latin American Tradition. Lastly, my intention is to enrich the contemporary debate on the reform of these rules by providing tools, arguments and perspectives on the limits and opportunities of each model.
Keywords: family law, jurisprudence, liberalism, parity.
Introducci&n
Los libros de doctrina o tratados pocas veces se hacen cargo de todas las consideraciones te&ricas que est&n involucradas en exponer una materia. Estas consideraciones, por consiguiente, tienden a volverse una rutina que se repite sin muchas consecuencias. El prop&sito de este trabajo es presentar tres modelos con los que dentro de nuestra tradici&n, la latinoamericana, se han pensado las reglas sobre matrimonio, divorcio y paternidad. El fin &ltimo es enriquecer el debate contempor&neo sobre la reforma de estas reglas al proporcionar herramientas, argumentos y perspectivas sobre los l&mites y oportunidades de cada modelo.
Para esto, en relaci&n con cada modelo, se&alar& el modo en el que se volvi& dominante o lleg& a influir, sus principales supuestos, las consecuencias para la reforma legislativa y la construcci&n doctrinal, y sus limitaciones o puntos ciegos. Evidentemente de esta manera el potencial de persuasi&n de cada modelo se ve disminuido, pues para efectos de la comparaci&n se simplifica la teor&a que subyace a ellos hasta el punto de volverse casi irreconocible. No obstante, creo que el ejercicio bien vale la pena si se logra aumentar las posibilidades de la aproximaci&n cr&tica a la cuesti&n del contenido de las reglas espec&ficas.
Los tres modelos que voy a considerar son el modelo liberal, el modelo social y el modelo de la paridad. Sugiero que el primero se caracteriz& por centrar al individuo como ser libre y aut&nomo, capaz de comprometer sus acciones futuras por el ejercicio de su voluntad. Este modelo se volvi& dominante a trav&s de la diseminaci&n de las doctrinas de Bentham y el C&digo Civil franc&s. Su principal limitaci&n era considerar que en el tema de matrimonio y procreaci&n el ejercicio libre de la voluntad solamente era relevante para decidir "entrar" o "salir" de la relaci&n, pero la relaci&n misma estaba marcada por el predominio de la voluntad del esposo/padre.
El modelo social se basa en el supuesto de que la familia es un organismo social que el derecho debe reflejar y proteger. Este modelo se volvi& dominante a partir de los trabajos de Savigny y, en el contexto latinoamericano, a partir de las doctrinas de Bonnecase y Josserand. Su principal l&mite es insistir en que la definici&n de familia "surge" de la observaci&n de la realidad y hacer prevalecer el inter&s en la "supervivencia" de la familia por encima de otros intereses.
El modelo de la paridad comparte con el modelo liberal el compromiso con la noci&n del individuo libre y aut&nomo, pero considera que las desigualdades asociadas al g&nero deben ser corregidas a trav&s de medidas de responsabilidad objetiva. Este modelo se volvi& dominante a partir de los a&os setenta con la cr&tica feminista en Estados Unidos y Europa. Muy recientemente ha empezado a influir las reformas legislativas en Chile y Argentina. Su principal limitaci&n es la dificultad para justificar el alcance de las medidas de responsabilidad objetiva porque reconoce que estos resultados son, al menos en buena parte, producto de elecciones que han hecho los individuos.
Es crucial anotar que solamente en el modelo social hablamos estrictamente de derecho de familia para referirnos a las normas sobre matrimonio, divorcio y paternidad. En los otros dos modelos nos referimos a individuos, ya sea que se entiendan de modo abstracto o de manera concreta y situada.
Tambi&n vale la pena mencionar antes de comenzar que cada modelo ha aportado no solamente un punto de vista y unos conceptos, sino tambi&n reglas y doctrinas en las que los conceptos se materializan. Estas reglas y doctrinas han tenido efectos distributivos de muy diversa &ndole. En particular, han participado en la construcci&n de la raza, el g&nero y la sexualidad como criterios de asignaci&n de recursos y valoraci&n social. Esbozar& algunas intuiciones a este respecto pero en el espacio de que dispongo no es posible elaborar de manera completa sobre el punto de la distribuci&n.
Ahora veamos cada uno de los modelos en detalle, para terminar con algunas conclusiones sobre hacia d&nde podr&a dirigirse el trabajo en teor&a del derecho de la familia.
I. El modelo liberal
El modelo liberal tuvo su base en la noci&n del matrimonio de compa&erismo y en la idea de la tutela parental sobre los hijos como un ejercicio altruista por el que se les garantizaba su formaci&n hacia la autonom&a. Aunque muchos autores fueron importantes en la elaboraci&n y difusi&n de las ideas liberales, los m&s influyentes fueron John Locke y Jeremy Bentham. El predominio de este modelo se dio principalmente en la legislaci&n sobre matrimonio de mediados del siglo XIX y en los c&digos civiles de inspiraci&n francesa.
John Locke construye su teor&a del poder pol&tico, tan importante para las revoluciones de finales de siglo XVIII y principios del siglo XIX, a partir de una cr&tica al Patriarcha de Sir Robert Filmer en la que no s&lo propugna por una visi&n distinta del fundamento y l&mites del gobierno, sino tambi&n por una visi&n distinta del poder paternal y marital. El que su argumento deba incluir ambos aspectos se relaciona con la manera en la que Filmer hab&a defendido la monarqu&a usando la met&fora de la familia: el rey ser&a el padre y los s&bditos sus hijos. La decisi&n de Locke de defender la igualdad de los esposos en relaci&n con los hijos no era necesaria para su argumento pero ciertamente fue importante para darle forma y lugar a la noci&n del matrimonio de compa&erismo, a la vez que para excluir a las mujeres de la sociedad civil.
En efecto, al referirse a las diferencias entre la familia y el Estado, y en particular al poder de los padres sobre los hijos, Locke defiende la autonom&a de los hijos y su progresivo desarrollo hacia el momento en el que dejan de ser gobernados por sus padres se&alando que:
55. Reconozco que los hijos no nacen en este estado de perfecta igualdad, aunque nacen capacitados para adquirirla. Sus progenitores tienen una especie de regla y jurisdicci&n sobre ellos cuando vienen al mundo, derecho que dura cierto tiempo, pasado el cual se extingue. Los lazos de esta sujeci&n son como las mantillas con que los envolvemos y sujetamos en la debilidad de la infancia. A medida que aumentan en edad y raz&n esos lazos se van aflojando, hasta que se sueltan del todo y dejan al hombre a su libre albedr&o.
M&s adelante el mismo Locke ser& enf&tico en las limitaciones del poder de los progenitores al notar:
65. Es m&s, este poder no pertenece al padre por ning&n derecho natural peculiar, sino s&lo en la medida en que se cuide de sus hijos. Tan es as&, que pierde todo poder sobre ellos si no los cuida como es debido.
Estas dos ideas del poder paternal, tanto su l&mite en el tiempo —hasta que los hijos puedan gobernarse—, como en su orientaci&n —para que sus hijos prosperen—, las opone Locke a la noci&n de gobierno centrada en la adjudicaci&n de conflictos y la imparcialidad como formas de resolver la inseguridad que, en su opini&n, resulta de la acumulaci&n de tierras y dinero por unos en desmedro de otros.
Una tercera diferencia hacia la que apunta el autor es la de la divisi&n de la autoridad dentro del hogar, por partes iguales, entre padre y madre. As& comienza Locke, en efecto, su cap&tulo sobre el poder paterno:
Sect. 52. Puede que no se considere una cr&tica muy pertinente, en un tratado de esta naturaleza, el hacer referencia a ciertos defectos encontrados en algunas palabras y nombres que se han venido usando hasta ahora. Sin embargo, puede que no estuviera fuera de lugar el acu&ar nuevos t&rminos si los antiguos pueden inducirnos a la comisi&n de algunos errores graves. Tal es el caso de la expresi&n poder paternal, con la que parece querer decirse que el poder de los progenitores sobre los hijos lo detenta &nica y exclusivamente el padre, dejando completamente al margen a la madre. Ahora bien, si consultamos la Revelaci&n o la raz&n veremos que ambos tienen igual t&tulo. Lo cual puede dar pie a que nos preguntemos si no ser&a m&s adecuado el uso de la expresi&n poder de los progenitores.
En la secci&n siguiente Locke se referir& directamente al problema de la concentraci&n de poder y la analog&a entre el poder del padre y la monarqu&a se&alando que:
Y est& claro que no servir&a de mucho a aquellos que se esfuerzan en defender la autoridad y el poder absoluto de la paternidad, seg&n la denominan ellos mismos, el descubrir que la madre tambi&n partic pues ello servir&a para dejar sin fundamento la monarqu&a que ellos defienden, dado que el propio nombre revelar&a la autoridad fundamental de la que derivar&a su gobierno de un solo individuo, no reside en una, sino en dos personas a la vez.
M&s all& de esto, Locke argumentar& que no es razonable imaginar a la sociedad pol&tica como una "continuaci&n" o "evoluci&n" natural de la sociedad conyugal o familia, oponiendo a la sociedad pol&tica, como el resultado de un acuerdo o consenso entre hombres libres, y a la sociedad conyugal, ella si, como forma natural de asociaci&n con fines y caracter&sticas propias. Locke define de esta manera el matrimonio o sociedad conyugal, como la primera sociedad a la que pertenecen los seres humanos:
78. La sociedad conyugal se establece mediante un pacto voluntario entre el hombre y la mujer, y aunque consiste principalmente en un ayuntamiento carnal y un derecho de cada uno de los c&nyuges sobre el cuerpo del otro, seg&n conviene a su fin principal, que es la procreaci&n, tambi&n conlleva un apoyo y asistencia mutuos, as& como unos intereses comunes, necesarios tanto para unir sus preocupaciones y sus afectos, como tambi&n para su descendencia com&n, la cual tiene derecho a ser alimentada y mantenida por ellos, hasta que sean capaces de hacerlo por s& mismos.
El contraste que establece entre sociedad conyugal y sociedad civil le permite, de otro lado, justificar el poder del marido recurriendo a argumentos "naturales" que considera inaceptables en el contexto de la sociedad pol&tica. Seg&n Locke, "[...] es necesario que [...] el gobierno est& situado en alguna parte, [por esto] recae, por naturaleza, en el lado del var&n, por ser &ste m&s fuerte y capaz". Y este dominio por naturaleza va a oponerlo el autor al dominio por consentimiento que defiende como propio de la sociedad civil:
95. Siendo los hombres libres e iguales e independientes por naturaleza, seg&n hemos dicho ya, nadie puede salir de este estado y verse sometido al poder pol&tico de otro, a menos que medie su propio consentimiento. [...] Cuando un grupo de hombres ha llegado a un consenso para formar una comunidad o gobierno, se incorporan en el acto pol&tico al cuerpo pol&tico que forman ellos mismos, en el que la mayor&a adquiere el derecho de actuar y decidir por los dem&s.
Una cuarta diferencia que subraya Locke es que la soluci&n al conflicto dentro de la sociedad conyugal es la "salida", mientras que en la sociedad civil se trata precisamente de encontrar un mecanismo "para reunirse y vivir unos con otros en paz, tranquilidad y con la debida comodidad, en el disfrute seguro de sus propiedades respectivas y con la mayor salvaguardia frente a aquellos que no forman parte de esa comunidad". Para Locke esto se logra con la formaci&n de un cuerpo legislativo y la aplicaci&n de sus leyes mediante jueces imparciales. Esta soluci&n es muy distinta a la de la sociedad conyugal, en la que considera que el marido debe resolver todos los conflictos que surjan a&n cuando &l es claramente juez y parte.
Estas nociones b&sicas sobre el matrimonio y el poder parental van a ser volcadas por Jeremy Bentham en sus Principios del C&digo Civil, publicados originalmente en franc&s por Dumont. Los Principios circularon ampliamente en Francia y en Am&rica Latina y sirvieron para inspirar muchos debates y reformas en relaci&n con el matrimonio y el divorcio. La mayor&a de estas reformas, no obstante, no sobrevivieron al siglo XIX.
La reflexi&n de Bentham sobre estos dos temas es marcadamente utilitarista, pero del mismo modo decididamente feminista y favorable a reconocer en los hijos capacidades intelectuales en formaci&n y en los padres intereses ego&stas que el legislador debe tener en cuenta para no exponer a los hijos a riesgos innecesarios. As&, Bentham se arriesgar& a defender el divorcio, la libertad de los hijos para escoger su c&nyuge, la comunidad de bienes y la limitaci&n de los poderes de los padres frente a sus hijos.
El modelo de Bentham parte de dos supuestos b&sicos. El primero es que todos los individuos involucrados en estas relaciones tienen intereses y pasiones propias que compiten por los recursos disponibles. El segundo, es que por razones personales o sociales, est&n diferentemente situados para obtener todo lo que persiguen. En este sentido, si bien se reconoce la autonom&a y voluntad de mujeres y ni&os, tambi&n se acepta que las reglas deben tener en cuenta su vulnerabilidad social y natural y encaminarse a protegerlos.
As&, su justificaci&n para el divorcio tiene en consideraci&n que para las mujeres el matrimonio es el mejor estado y que el matrimonio perpetuo es el que m&s se ajusta a la naturaleza, intereses y circunstancias de individuos y familias, pero tambi&n que el matrimonio puede ser una cruel prisi&n cuando el amor ha sido reemplazado por odio:
Vivir bajo la autoridad constante de un hombre que uno detesta es ya una especie de esclavitud: estar obligado a recibir sus abrazos es una miseria demasiado grande como para ser tolerada incluso en la esclavitud. Se ha dicho que el yugo es rec&proco: —la reciprocidad solamente dobla la miseria.
Al referirse a la influencia que la legislaci&n puede permitirles a los padres tener sobre la decisi&n de sus hijos de contraer matrimonio, Bentham tambi&n apunta no s&lo a los intereses altruistas de los padres sino tambi&n a sus intereses ego&stas y, en ocasiones, da&inos para los hijos. As&, despu&s de considerar que quien mejor puede conocer y desear un matrimonio es precisamente el que va a contraerlo, y de anotar que incluso por razones de edad el mundo se ve de distintas maneras, Bentham considera que si bien tener que aceptar como parte de la familia a alguien que no es de nuestro agrado, mucho peor es tener que abandonar a alguien que se ama profundamente:
Compare el sufrimiento de ambas partes. &Hay igualdad? Compare la duraci&n probable de la vida del mire si quiere sacrificar aquello que apenas comienza o lo que est& por terminar. Y esto en relaci&n con el simple derecho a prevenir. &Qu& puede decirse si, bajo la m&scara de un padre, un tirano inmisericorde busca abusar la dulzura y timidez de su hijo, para lograr una uni&n con una persona que detesta?
En relaci&n con las formalidades, Bentham es claro en apoyar procedimientos que aseguren la libertad de las partes para contratar y notificar la celebraci&n del matrimonio a terceros, pero critica ceremonias tan ostentosas que disuaden a algunos de casarse o dan un poder excesivo a quienes las celebran para decidir qui&nes pueden entrar y qui&nes no.
La atenci&n que presta Bentham a las condiciones de entrada y salida del matrimonio no se compadece, sin embargo, con la m&nima importancia que atribuye a regular las relaciones en el matrimonio. En este tema se limita a se&alar que el esposo debe tener el poder de tomar decisiones y administrar todos los bienes, si bien enfatiza que ambos esposos deben guardarse la misma fidelidad y que la esposa debe poder recurrir siempre al juez si su esposo se convierte en un tirano. Al respecto afirma el autor:
Los deseos de dos personas que pasan su vida juntos pueden entrar en conflicto en cada momento. El beneficio de la paz hace que sea deseable que se establezca una preeminencia que prevenga o termine estas discusiones. Pero, por qu& tendr&a que ser el hombre quien gobierne? Porque es el m&s fuerte. En sus manos el poder se sostiene a s& mismo. [...] He dicho que "salvaguardando el recurso a la justica"; pues no es apropiado hacer del hombre un tirano y reducir a la esclavitud pasiva al sexo que, por su misma debilidad y dulzura, tiene la mayor necesidad de protecci&n.
En relaci&n con los poderes de los padres sobre los hijos, Bentham se&ala que en algunos aspectos los padres son similares a los amos y en otros a los guardianes. En cuanto amos, pueden aprovecharse del trabajo de sus hijos hasta la edad en la que se establece su emancipaci&n. Este beneficio estar&a directamente relacionado con el deber de los padres de educar a sus hijos y proveer por su establecimiento, pues "es deseable que los padres tengan un inter&s y disfruten de la educaci&n de sus hijos". En cuanto guardianes, Bentham se&ala que la regla general debe ser que no se debe conceder ning&n poder a los padres si los hijos pierden con &l m&s de lo que los padres ganan.
Los liberales de la mano de Locke y Bentham van a defender, entonces, una agenda legislativa de secularizaci&n del matrimonio, divorcio vincular, limitaci&n de los efectos de la ausencia del permiso de los padres, limitaci&n por recurso judicial a los poderes de los esposos frente a sus esposas y de los padres respecto a sus hijos. En buena parte esta agenda va a ser la del C&digo de Napole&n que inspir& las primeras leyes liberales sobre matrimonio en Am&rica Latina. Estas leyes fueron paulatinamente incorporadas en los c&digos civiles adoptados a lo largo del siglo XIX.
El modelo liberal ha sido criticado por su individualismo y su radicalismo. Se ha se&alado que es individualista porque al considerar los deseos e intereses de cada persona no toma en consideraci&n las necesidades de la persona en cuanto se encuentra involucrada en relaciones con otras y tampoco tiene en cuenta las necesidades de esas otras personas. En particular, se ha criticado el individualismo por sobreestimar el papel del m&rito y el esfuerzo en la distribuci&n de recursos, tanto por la sugerencia de que en efecto los recursos corresponden en su distribuci&n al m&rito y al esfuerzo, como por la idea de que los recursos deber&an corresponder a este criterio en su distribuci&n.
Esta noci&n del m&rito o esfuerzo es particularmente problem&tica para las esposas porque se supone que deben obedecer a sus esposos y permitirles a ellos manejar todos los bienes, al tiempo que aceptan renunciar a realizar actividades por las que podr&an recibir recursos. Consecuentemente, las esposas pierden su posibilidad de reclamar bienes como fruto de su esfuerzo y entran en la categor&a de quienes no pueden sostenerse en virtud de su propio esfuerzo, los "dependientes".
En una situaci&n similar fueron quedando los hijos a medida que se impuso la educaci&n p&blica y se les prohibi& trabajar. Como lo hab&a se&alado Bentham, se garantizaba que los padres tendr&an alg&n inter&s en la educaci&n de sus hijos al permitirles adue&arse de los frutos de su trabajo. Al quitarle al padre el deber de educar y el privilegio de enriquecerse del trabajo de sus hijos, los hijos se convierten tambi&n en "dependientes" de sus padres (no de sus madres). La importancia que el modelo liberal dio a la independencia, entonces, termin& ocultando o haciendo m&s dif&ciles los argumentos para limitar los poderes del padre/esposo y para garantizar la supervivencia de las esposas y los hijos.
El modelo liberal tambi&n fue criticado por su poca atenci&n a las dificultades pol&ticas de llevar a cabo el cambio radical que propon&a. Especialmente, se apunt& que los liberales no tuvieron en consideraci&n la "cultura" y el "sentimiento popular", buscando transformar en corto tiempo instituciones que llevaban funcionando del mismo modo muchos a&os. En el caso latinoamericano, el argumento de la cultura fue articulado inicialmente por los partidos conservadores y en relaci&n con la tradici&n cat&lica, y posteriormente, y a modo de compromiso casi siempre, por los mismos liberales.
En efecto, Espa&a fue una de las pocas monarqu&as que adhiri& al Concilio de Trento y sostuvo una jurisdicci&n eclesi&stica con poderes absolutos en materia matrimonial hasta el siglo XIX. En parte, esto se debi& a su inter&s por conservar el Real Patronato de Indias que le permit&a controlar la Iglesia en las Am&ricas, as& como recibir todo lo pagado por concepto de diezmos y primeros frutos. Como consecuencia, el esquema pluralista se impuso en las Am&ricas y se atribuy& a la Iglesia cat&lica plena jurisdicci&n sobre asuntos matrimoniales, entre otros. La regulaci&n del matrimonio y el divorcio, en particular en los asuntos que m&s interesaban al liberalismo, pues, estuvo por mucho tiempo acompa&ada de argumentos religiosos y morales significativamente distintos de los del liberalismo.
Para los liberales en Am&rica Latina, entonces, la lucha por imponer el modelo liberal de regulaci&n de matrimonio, divorcio y parentalidad, fue una lucha en contra del legado del catolicismo como cuerpo de creencias y del catolicismo como estructura de poder y aparato ideol&gico. Las &lites coloniales, en particular, ten&an mucho invertido en las posibilidades de exclusi&n social y econ&mica que les permit&a la religi&n cat&lica al hacer del matrimonio una instituci&n inalcanzable.
Eventualmente, sin embargo, las facciones liberales y conservadoras llegaron a distintos acuerdos en distintos pa&ses renunciando a una parte o a otra de su programa seg&n las circunstancias particulares. En Chile, por ejemplo, el acuerdo se dio en 1875, decidi&ndose a favor del matrimonio civil como &nico susceptible de producir efectos civiles pero excluyendo la posibilidad de matrimonio despu&s del divorcio. Esta soluci&n fue tambi&n la adoptada por los c&digos mexicanos de 1870 y 1884. En Colombia, de otro lado, se aprob& en 1887 el C&digo Civil republicano con legislaci&n similar a la chilena de 1875, pero en 1888 se aprob& un Concordato con la Santa Sede que: a) daba efectos civiles al matrimonio cat& y b) fue interpretado como impidiendo a cualquier colombiano bautizado suscribir matrimonio civil. En este &ltimo caso, el inter&s liberal por la formalidad super& su preocupaci&n por mejorar la situaci&n de la mujer y de los hijos a trav&s de reformas que seg&n la informaci&n que ten&an disponible fueron ineficaces.
El programa liberal de reforma en todo caso puede entenderse como realiz&ndose progresivamente a lo largo del siglo XX, en particular su llamado a eliminar restricciones al divorcio y someter a los jueces los conflictos entre padres y entre padres e hijos.
II. El modelo social
El modelo social, a diferencia del modelo liberal, fue articulado principalmente por autores italianos, Antonio Cicu, y franceses, Louis Josserand y Julien Bonnecase, y se difundi& a trav&s de la doctrina. Parte del supuesto de que la familia es un organismo social y que el derecho de familia debe protegerla reflejando sus necesidades y atendi&ndolas. M&s que interesarse por las relaciones entre los miembros de la familia, el modelo se interesa por las condiciones de entrada y de salida y por definir los mecanismos a trav&s de los cuales se va a cuidar de los miembros de la familia cuando &sta deje de existir o muestre su incompetencia para cumplir con sus funciones. Es este modelo el que va a dar a luz a las instituciones de protecci&n o tutela de la familia en sus diversas modalidades, si bien s&lo progresivamente llega a afectar el derecho civil la existencia de estas instituciones.
La idea de que la familia es un organismo natural o "sociedad" pre-pol&tica estaba bien establecida mucho antes de finales del siglo XX. Como lo se&al& anteriormente, el mismo Locke part&a de la base de que este era un hecho notorio y aceptado. La diferencia en el modelo social es que se pasa a aceptar que el derecho regula a las personas en cuanto se encuentran en relaci&n con otras y no principalmente como individuos con derechos. Savigny en su Sistema de derecho romano actual expresa as& la idea de los individuos con derechos:
Para que los seres libres, puestos de esta manera en relaci&n, puedan ayudarse mutuamente y no estorbarse nunca el desarrollo de su actividad, es necesario que una l&nea invisible de separaci&n determine los l&mites dentro de los cuales el desenvolvimiento paralelo de los individuos encuentre seguridad e independencia: ahora bien, la regla que fija esos l&mites y garantiza esta liber [...] Bajo el punto de vista en que nos hemos colocado, cada relaci&n de derecho nos aparece como relaci&n de persona a persona, determinada por una regla jur&dica, la cual asigna a cada individuo un dominio donde su voluntad reina independientemente de toda voluntad extra&a.
Los que apoyaron el modelo social, por el contrario, enfatizaron la dependencia de los individuos y el derecho como el hecho que asegura esta dependencia o solidaridad y no la separaci&n o independencia. As& lo expresa L&on Duguit:
Nuestro punto de partida es el hecho incontestable de que el hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir m&s que en sociedad con sus semejantes, y que la sociedad humana es un hecho primario y natural, y en manera alguna el resultado de la voluntad humana. [...] el hombre comprende, adem&s, que no puede satisfacer sus necesidades, ni puede realizar estas tendencias y aspiraciones sino mediante la vida com&n con otros hombres.[...] As& pues, diremos que el hombre est& unido a otros hombres por los lazos de la solidaridad social.
Los socialistas propusieron b&sicamente dos alternativas para pensar el derecho desde las relaciones. La primera alternativa fue la del pluralismo jur&dico. De acuerdo con esta alternativa, m&s all& del derecho estatal que regula ciertos aspectos de algunas relaciones entre las personas, debe reconocerse la existencia de otros sistemas normativos que imponen deberes entre los que hacen parte de grupos sociales. La segunda alternativa fue la de renovar las categor&as jur&dicas, descartando todas las que reflejaran la metaf&sica del individualismo e introduciendo en su lugar unas que dieran cuenta de la interdependencia. As&, por ejemplo, se propuso abandonar la noci&n de Estado para hablar del servicio p&blico, abandonar la idea de voluntad y culpa para hablar de riesgo, y abandonar la idea de derechos para hablar de responsabilidad.
En la discusi&n sobre matrimonio, divorcio y paternidad en Am&rica Latina tuvo m&s importancia el proyecto de transformaci&n de las categor&as jur&dicas que el del pluralismo. En particular, la idea de que la familia es un organismo y el derecho debe responder a sus necesidades dio origen a un campo de estudio y elaboraci&n doctrinal aut&nomo que pas& a llamarse "derecho de familia". Se incluyeron en este campo, principalmente, los debates sobre las reglas atinentes al matrimonio, el divorcio y la paternidad, aunque muchos autores presionaron por incluir instituciones relacionadas con las posibilidades de la familia de satisfacer sus funciones m&s que aquellas sobre la constituci&n y fin de la familia.
La creaci&n de un campo doctrinal aut&nomo tuvo consecuencias de dos tipos. Las primeras, que podr&amos llamar negativas, se relacionan con la excepcionalizaci&n del derecho de familia frente al derecho privado general. En particular, el modelo social ha enfatizado que en el &mbito del derecho de familia no prevalece el principio de autonom&a de la voluntad y, por tanto, no aplican las reglas generales sobre validez y eficacia de los contratos.
El segundo tipo de consecuencias asociado a la autonom&a del campo del derecho de familia tiene que ver con las nuevas doctrinas e instituciones adoptadas para atender a las familias. Las tres modificaciones conceptuales m&s importantes defendidas por los tratadistas en derecho de familia son la del abuso del derecho, la interdisciplinariedad y la garant&a de la subsistencia familiar. La doctrina del abuso del derecho fue desarrollada por Louis Josserand y aunque ten&a un alcance mucho m&s amplio que el del derecho de familia, fue firmemente abrazada por los tratadistas como una opci&n para explicar por qu& a&n sin introducir cambios en la legislaci&n era posible limitar los poderes de los esposos y padres. La doctrina propone que cada derecho que se confiere a uno de los padres debe entenderse como internamente limitado por los deberes que justifican el que socialmente se entreguen estos deberes a los padres. Por ejemplo, el derecho de dar o no autorizaci&n para el matrimonio se encuentra limitado por el deber de velar siempre por el bienestar del hijo. En concepto del mismo Josserand, esto implica que el padre debe: 1) dar razones para negar la autorizaci&n al matrimonio y 2) mostrar que esas razones tienen que ver con el bienestar del hijo y no con el propio.
Al subrayar que la familia es un organismo social, los tratadistas del derecho de familia tambi&n consideraron pertinente recalcar que tanto para comprender a la familia como para resolver sus conflictos es de vital importancia la interdisciplinariedad. As&, los tratados de derecho de familia famosamente comienzan con exposiciones de antrop&logos o soci&logos sobre la familia en tiempos remotos y contempor&neos que sirven para "contextualizar" las explicaciones posteriores. Pero tambi&n, y lo que es m&s importante, la interdisciplinariedad ha sido una de las m&s fuertes razones para exigir que los asuntos policiales y judiciales de familia sean atendidos por autoridades especializadas y debidamente entrenadas, apoyadas por equipos interdisciplinarios. Surgieron as& los jueces de familia, las comisar&as de familia, las polic&as de familia, etc&tera.
Los tratadistas de derecho de familia adicionalmente han llamado la atenci&n sobre la vulnerabilidad de las familias y la correlativa necesidad de proteger su subsistencia mediante medidas que garanticen su patrimonio. Especialmente importante a este respecto ha sido la instituci&n del patrimonio familiar inembargable. Tambi&n se han sugerido medidas como el embargo del salario del padre para garantizar los alimentos de los hijos y hasta la c&rcel para los padres incumplidos. De otro lado, se han ensayado programas de asignaci&n de propiedad a "familias", sobretodo en programas de reforma agraria o renovaci&n urbana, as& como sistemas de protecci&n social de beneficio o con cobertura familiar.
Al igual que el modelo liberal, este modelo ha sido sometido a cr&ticas de tipo metodol&gicas y sustantivas. Metodol&gicamente se ha denunciado la intenci&n de deducir normas de los estudios de la realidad social. Sustantivamente se ha criticado la preferencia por la familia como grupo de afiliaci&n b&sica y la manera en la que la distribuci&n de recursos a trav&s de la unidad familiar ha contribuido a agravar la dependencia explotable de mujeres y ni&os, tanto frente a sus esposos, como frente a los bur&cratas de turno.
En efecto, la huida del modelo social a las ciencias sociales a trav&s del recurso de la interdisciplinariedad ha sido denunciada como una forma de resolver la indeterminaci&n del derecho que es tan problem&tica como lo fue la huida hacia la elaboraci&n conceptual y la huida hacia la historia. Especialmente se ha se&alado que a&n si las ciencias sociales coincidieran en sus descripciones de la realidad, de estas descripciones no podemos deducir normas en un sentido o en otro. Este problema claramente se agrava ante las divisiones metodol&gicas al interior de las ciencias sociales y sus dificultades para llegar a consensos sobre la descripci&n de la realidad.
T&mese el caso, por ejemplo, de la fascinante discusi&n sobre el patriarcado y el matriarcado que incluyen muchos de los tratados latinoamericanos en sus primeras p&ginas. Para algunos autores, la descripci&n de la existencia de una forma de matriarcado antes del predominio del patriarcado en las familias es una prueba concluyente de que el patriarcado es una forma m&s evolucionada de la vida familiar y por eso las normas deben fortalecer al hombre en cuanto padre y esposo. Otros, sin embargo, concluyen precisamente lo contrario: que la existencia previa de un matriarcado nos sirve para imaginar la posibilidad de vivir en un r&gimen distinto y por eso las reglas en lugar de fortalecer al hombre deben dar iguales derechos a las mujeres. M&s all& de la discusi&n normativa, la discusi&n contempor&nea es precisamente hasta qu& punto la descripci&n de Engels, tomada de los estudios de "Bachofen, Taylor y Morgan", es v&lida para todos los pueblos y especialmente para pensar en el pasado remoto de la humanidad. Concretamente porque los estudios en los que se bas& eran estudios de comunidades nativas del siglo XIX que supuestamente hab&an estado "aisladas" del resto de la humanidad. La idea de que las comunidades aisladas pueden ense&arnos sobre el pasado de la humanidad es una que la antropolog&a abandon& hace tiempo.
La noci&n de que el derecho de familia debe proteger a las familias, que es reforzada por tantos tratados internacionales y constituciones nacionales, ha sido criticada por dejar de lado otras formas de asociaci&n igualmente relevantes en t&rminos afectivos y econ&micos, as& como por centrar la pareja sexual m&s que los grupos sociales que cumplen con estas funciones emocionales y de subsistencia. Este deslizamiento de la noci&n de familia hacia la noci&n de pareja sexual es un efecto particular de la centralidad que tiene la instituci&n del matrimonio, e incluso la de uniones de hecho, maritales o informales, en el campo del derecho de familia. Esto hace que sea dif&cil ver como familia, dentro del derecho, a grupos como los formados por una abuela y sus nietos o una t&a y sus sobrinos.
La invisibilidad para el derecho de ciertas afiliaciones afectivas no ser&a problem&tica si no fuera porque el "ser familia" se convierte, dentro del modelo social, en un mecanismo privilegiado de distribuci&n de poderes y recursos. Los poderes van desde las decisiones m&dicas, incluidas
el derecho de visitas, a ni&os y a a y el derecho a reclamar la reunificaci&n familiar para cruzar
hasta el derecho de abstenerse a declarar contra una persona y el derecho a incluir a otra persona como "beneficiario" de servicios de salud y otras prestaciones de la seguridad social.
De otra parte, estos mismos beneficios entregados a la "familia" o "por ser familia", lo que muchos sistemas llaman la cobertura familiar, inciden en aumentar la dependencia explotable de las esposas y los hijos dentro de la familia. Esto es, dado que se entregan los recursos a la familia y la familia es, de hecho, representada por uno o alguno este que tiene la posibilidad de acceder directamente al recurso tiene el poder para doblegar a los dem&s. En los sistemas modernos, basados en el modelo del esposo proveedor, la dependencia se ha concentrado en las esposas e hijos por estar ellos por fuera del mercado a trav&s del cual se asigna la protecci& i.e. el mercado laboral.
El ejemplo de las adolescentes y su acceso a servicios de salud sexual y reproductiva puede ser ilustrativo de la dependencia de los hijos dentro del modelo social de comprensi&n del derecho de familia. Conforme a este modelo, siguiendo la regla general enunciada anteriormente, el derecho de los padres para decidir la salud de sus hijos est& limitado por el deber de velar por su bienestar. En consecuencia, se asigna a los padres el poder de registrar a sus hijos como sus beneficiarios en el servicio de salud y, por tanto, materialmente, de vigilar cada intenci&n del hijo o hija de utilizar estos servicios. Los hijos podr&an, te&ricamente, pedir al juez limitar las acciones de los padres. Sin embargo, se ha encontrado que este poder de vigilancia que se asigna a los padres, ya es suficiente para desincentivar a los menores a usar servicios de salud sexual y reproductiva y podr&a estar directamente relacionada con aumentos en el embarazo adolescente y la dificultad para reducir las tasas de infecci&n por enfermedades sexualmente transmisibles.
III. El modelo de la paridad
El modelo de la paridad en derecho de familia apenas empieza a tener influencia en Am&rica Latina, si bien sus primeras articulaciones pueden remitirse a los trabajos de las feministas en los Estados Unidos en los a&os ochenta del siglo XX. En muchos sentidos podr&a entenderse como una s&ntesis de los dos modelos anteriores: afirma la autonom&a individual, como el modelo liberal, pero tambi&n enfatiza la importancia de ver a los individuos en relaciones de coerci&n, como est& a favor de la diversidad institucional para estimular la elecci&n, como el modelo liberal, pero no justifica la distribuci&n de recursos usando el argumento de la voluntad y la culpa, c considera que deben primar las personas sobre los grupos, como el modelo liberal, pero no se resigna a que alg&n individuo tome todas las decisiones para poder lidiar con los grupos, como el modelo social. Es &nico, sin embargo, en su apuesta por redistribuir poder y recursos a favor de las mujeres a trav&s de las normas del derecho de familia.
El modelo de la paridad se desarrolla sobre la cr&tica feminista al modelo liberal y al modelo social. La cr&tica feminista al modelo liberal de derecho de familia se desarroll& en el contexto de los Estados Unidos desde mediados del siglo XIX. Las feministas se opusieron a las normas que establec&an al esposo/padre como &nico capaz de tener propiedad y a las normas que autorizaban el uso de la violencia por parte del esposo para corregir a su esposa. En gran medida, los argumentos que utilizaron para lograr las reformas interrogaban el derecho de familia desde la noci&n misma de racionalidad y voluntad que estaba al coraz&n del argumento liberal. As&, por ejemplo, la famosa Declaraci&n de Seneca Falls se&ala:
Consideramos estas verdades como evidentes: que todos los hombres y mujeres fu que el Creador les dio que entre ellos est&n la vida, la libertad y la b&sq que para asegurar estos derechos se establecen los gobiernos, cuyos leg&timos poderes derivan del consentimiento de los gobernados.
Defendiendo una igualdad m&s amplia y la importancia del voto para conseguirla, Susan B. Anthony expresar&a unos veinte a&os despu&s la misma confianza en el argumento de la igualdad basada en la voluntad:
Ahora que, como resultado de la agitaci&n por la igualdad de oportunidades y a trav&s de la invenci&n de la m&quina, ha ocurrido una gran revoluci&n en el mundo de la econom&a, de modo que a donde quiera que vaya un hombre a ganarse un d&lar honestamente, puede ir una mujer tambi&n, no hay escapatoria de la conclusi&n que ella debe tener el mismo poder para defenderse. Ese poder es el derecho al voto, el s&mbolo de la libertad y la igualdad, sin el cual ning&n ciudadano puede estar seguro de mantener lo que tiene, mucho menos de conseguir lo que no tiene.
Las feministas tambi&n criticaron el modelo social desde el socialismo mismo. En particular, se opusieron a la idea de que la divisi&n del trabajo al interior de la familia pod&a ser representada usando la d&ada del empleador y el empleado o de la empresa mercantil. Estas dos formas podr&an ser formas en las que la independencia individual se combinar&a con la interdependencia social, o, en otras palabras, se lograr&a igualdad en la relaci&n de interdependencia. Pero, como lo se&al& enf&ticamente Charlotte Perkins Gillman, el matrimonio est& lejos de ser una relaci&n con tales caracter&sticas. Para la autora, las mujeres est&n sometidas en el matrimonio a ser dependientes econ&micamente de sus esposos, mientras que estos pueden lograr independencia como agentes econ&micos. Esto es consecuencia del hecho de que las mujeres obtienen recursos no como contraprestaci&n de los servicios realizados, pues el dinero, comida, ropa, etc., que reciben no es proporcional a la calidad y cantidad de los servicios, sino en raz&n de su sexo, es decir, por ser mujeres.
De aqu& concluye la autora que la idea misma de las funciones familiares es una idea que busca mantener la dependencia de las mujeres y por eso debe ser sometida a intensas cr&ticas y abandonada:
La co-operaci&n usualmente se entiende como la uni&n de las familias para una mejor realizaci&n de sus supuestas funciones. El proceso falla porque el principio est& mal. Cocinar y limpiar no son funciones de la familia. No tenemos una boca de la familia, un est&mago de la familia, una cara de la familia que necesita ser limpiada. Los individuos son los que necesitan alimentarse y limpiarse desde que nacen hasta que mueren, sin importar si tienen familia. [...] Cocinar es una funci&n social. No es en lo m&s m&nimo una funci&n de la familia.
La verdadera independencia, tanto de hombres como mujeres, exigir&, dice Gillman, enormes cambios en nuestra forma de vida:
Para alimentar al mundo usando servicios expertos, llevando a su mejor expresi&n la habilidad y experiencia, el poder de la ciencia y la belleza del arte de un especialista entrenado, es imposible en los confines de la relaci&n sexo-econ&mica. Mientras tratemos la culinaria como una funci&n sexual propia de las mujeres y comer como una funci&n de la familia que no se puede alcanzar de otra manera, no podremos desarrollarnos. [...] Los apartamentos no tendr& pero habr&a una cocina en el edificio en la que se preparar&an los alimentos y se servir&an a las familias en sus cuartos o en un comedor com&n. Ser&a un hogar en el que la limpieza la realizar&an trabajadores eficientes, no contratadas por cada familia sino
y el cuidado de los ni&os lo asegurar&a un jard&n, una guarder&a y un kindergarden atendidos por enfermeras y profesoras profesionales.
Las reformas feministas que impulsaron estos dos tipos de cr&ticas fueron bien diferentes. En general, las reformas que se adoptaron m&s r&pida y completamente fueron las reformas de inspiraci&n liberal, mientras que las reformas propuestas por las feministas socialistas pr&cticamente no prosperaron. El modelo de la paridad, entonces, se basa principalmente en la desilusi&n que result& del fracaso del modelo liberal en su versi&n m&s feminista, as& como en las cr&ticas a la versi&n menos feminista del modelo social. Este modelo enfatiza la diversidad institucional, las medidas realizables formalmente y la redistribuci&n de recursos bajo la idea de distribuci&n social del riesgo.
Ciertamente, el programa feminista inspirado en los principios liberales se ha materializado lentamente, pero para los setenta ya se hab&a adoptado casi por completo en la mayor&a de los pa&ses del mundo.
Este programa exig&a b&sicamente: 1) eliminar todas las restricciones impuestas a las mujeres casadas para trabajar, administrar bienes, heredar, estudiar, votar, 2) eliminar las distinciones entre hombres y mujeres en m 3) eliminar el deber de obediencia de las mujeres
4) conceder iguales derechos a hombres y mujeres en relaci&n con el
5) liberalizar el divorcio, eliminando las causales diferenciales para hombres y mujeres y disminuyendo o eliminando l y 6) ofrecer alternativas institucionales al matrimonio religioso.
Este programa de reforma, sin embargo, no result& ser lo suficientemente potente para materializar la liberaci&n, igualdad, emancipaci&n, felicidad, que promet&a. Las cifras, que eran la pieza clave en el planteamiento original del problema, siguen mostrando patrones muy similares a los iniciales: aunque las mujeres pueden tener propiedad, ti aunque las mujeres pueden ganar su propio salario, ganan sistem&ticamente m aunque las mujeres pueden divorciarse con la misma frecuencia que los hombres, lo inician m aunque pueden votar, son elegidas con mucha menos frecue etc&tera.
En el campo del derecho de familia, el fracaso del programa liberal se materializa en el empobrecimiento de las mujeres y ni&os como consecuencia del divorcio. Este empobrecimiento resulta tanto de los esquemas existentes de divisi&n de recursos despu&s del divorcio, como de los esquemas existentes de determinaci&n de la custodia y visitas de los ni&os.
Los esquemas existentes de divisi&n de recursos asumen que las normas b&sicas autorizan a las mujeres a trabajar del mismo modo que los hombres y, en consecuencia, que acumulan recursos de la misma manera que los hombres y en la misma cantidad. En principio, estos esquemas dividen la propiedad acumulada durante el matrimonio y tienen poca consideraci&n de las diferentes inversiones y los diferentes retornos a las inversiones que hacen los miembros de la pareja.
A estas diferencias "externas" o del mercado, se suman las diferencias en el inter&s y la relaci&n con los hijos. En este caso se asume tambi&n que ambas partes tienen el mismo inter&s y capacidad para asumir la inversi&n en tiempo que implica la crianza y se espera que las diversas elecciones sean asumidas en sus costos espec&ficos por las partes.
El modelo social en su versi&n no feminista, de otro lado, fue criticado por ocultar bajo la idea de la "familia" la divisi&n sexual del trabajo, el conflicto de poder e incluso la violencia que ocurre en las relaciones entre esposos y entre padres e hijos. El &nfasis en la funci&n familiar prioriza a tal punto mantener esta forma de colaboraci&n que subordina la preocupaci&n por estas relaciones.
El modelo de paridad plantea una s&ntesis de estos dos modelos al proponer favorecer la autonom&a mediante un aumento de las posibilidades de negociaci&n en materia de derechos y obligaciones a trav&s de la diversidad institucional, al tiempo que se introducen normas que efectivamente redistribuyen los recursos teniendo en cuenta los riesgos y no las elecciones y la culpa. Los cuatro temas en los que se concentran las innovaciones normativas son: acuerdos prenupciales, tipos maritales, comunidad de bienes o sociedad conyugal y custodia.
Si bien algunos sistemas jur&dicos han tenido siempre la figura de los acuerdos prenupciales, esta figura es extra&a a la tradici&n hisp&nica y fue rechazada en los C&digos derivados del modelo de V&lez Sarsfield y prevista de modo muy limitado en los C&digos derivados del modelo de Bello. Habilitar formas m&s amplias de acuerdos prenupciales deber&a permitir negociar mejores arreglos econ&micos en caso de terminaci&n o ruptura, en la medida que permitir&a planear mejor el presente y futuro de la pareja. Lo m&s importante, sin embargo, es que estos acuerdos permitir&an a cada pareja elegir lo mejor para su caso concreto.
La diversidad institucional en la maritalidad es un proyecto porque muchas de las legislaciones latinoamericanas no prev&n formas maritales alternativas al matrimonio solemne civil o religioso. Al igual que en el caso de los acuerdos prenupciales, lo importante en esta reforma es aumentar la capacidad de elecci&n de las personas para intentar acercarse a formas que reflejen sus valores, intenciones y programas.
Este &nfasis en la flexibilidad, creatividad e innovaci&n en el momento de "entrada" a las relaciones, no obstante, se acompa&a de un &nfasis igualmente importante en redistribuir los riesgos sociales a trav&s de normas realizables formalmente. En particular, las feministas han demandado una distribuci&n equitativa de los bienes acumulados durante la relaci&n marital, esto es, una distribuci&n que no s&lo reconozca el trabajo de cuidado de la mujer sino que la compense por sus
y privilegios en las decisiones de custodia de los hijos comunes, mostrando que el "inter&s superior" del menor o la custodia compartida como regla supletiva de la voluntad, debilitan la posici&n de negociaci&n y, por tanto, la posici&n econ&mica de la mujer despu&s de la terminaci&n de la relaci&n.
La discusi&n sobre la distribuci&n equitativa de bienes acumulados durante la relaci&n marital es una discusi&n que data al menos de los tiempos romanos y que se ha resuelto con un espectro institucional que va desde la separaci&n patrimonial completa, hasta la comunidad universal de bienes, pasando por diversas combinaciones de distribuci&n de ganancias y modelos de reclamo de cuotas alimentarias. El modelo de separaci&n patrimonial ha sido mucho m&s usual entre los anglosajones, mientras que la comunidad universal de bienes se aproxima al modelo hispano americano.
El modelo de la paridad se orienta a exigir la comunidad universal de bienes como forma patrimonial que protege de mejor manera a las mujeres en la medida que les evita probar espec&ficamente los aportes a la sociedad de gananciales (distribuci&n equitativa) o la existencia de una empresa econ&mica com&n (sociedad de hecho). Esta apuesta se basa en el reclamo hist&rico del feminismo socialista de dar valor al trabajo que las mujeres realizan al interior de los hogares, y en la frustraci&n de las feministas liberales por no conseguir que las mujeres obtengan igual remuneraci&n y trato por su trabajo remunerado.
Justamente, uno de los efectos m&s importantes de la liberalizaci&n del divorcio ha sido el empobrecimiento de las mujeres. Las feministas han mostrado que esto se debe a que el r&gimen econ&mico del matrimonio, y sobre todo las reglas sobre el divorcio, asumen que ambos c&nyuges tienen la misma capacidad e inter&s en obtener recursos por la venta de su trabajo en el mercado laboral. La realidad es que la mayor&a de las parejas "acuerdan" que la mujer se dedicar& primordialmente a las labores dom&sticas y el cuidado de los hijos. El asunto es que no "acuerdan" c&mo se compensar& esta decisi&n econ&mica en el futuro y las normas jur&dicas simplemente no prev&n que este sea un acuerdo frecuente.
De un lado, las normas de car&cter legal y social no le dan valor econ&mico a las labores dom&sticas. As&, aunque para la pareja, y especialmente para la mujer, es claro que su dedicaci&n al "hogar" tiene un valor econ&mico, calculado no s&lo por el salario que efectivamente dej& de ganar, sino por lo que costar&a obtener estos mismos servicios (de la misma calidad) en el mercado, y por el bienestar que se obtiene, en t&rminos de autonom&a, de no tener un extra&o en casa, el r&gimen legal de divisi&n de los bienes no tiene en cuenta estos costos econ&micos, asumidos por la pareja, pero con un impacto particular en la mujer. En el caso de un r&gimen de separaci&n de bienes la consecuencia es que el hombre no s&lo tiene derecho a todo lo adquirido "por el fruto de su trabajo" sino que la mujer no tiene derecho porque "no ha trabajado".
De otro lado, las normas del mercado laboral, al autorizar el pago de un menor salario a las mujeres, favorecen que sean las mujeres las que se dedican a las labores dom&sticas y que lo hagan de tiempo completo: para las parejas simplemente no es rentable tener a dos personas trabajando medio tiempo o a los hombres dedicados a las labores dom&sticas.
Para el caso latinoamericano, m&s que la comunidad universal de bienes, que ya est& en la mayor&a de las legislaciones como forma supletiva o como forma obligatoria, la exigencia ha sido incluir mecanismos procesales que impidan eludir el r&gimen de comunidad universal de bienes a trav&s de negocios fraudulentos.
En materia de custodia, las feministas norteamericanas le han apostado a reglas formales que privilegian a las madres frente a los padres. Su batalla se ha orientado contra los criterios pretendidamente neutros del inter&s superior del menor y de la custodia compartida. Su trabajo se ha orientado a mostrar que la posici&n de negociaci&n de las mujeres en los casos de custodia se ve afectada por la conexi&n, negada pero crucial, entre custodia y divisi& y por su mayor inversi&n e inter&s en el cuidado de los ni&os.
Efectivamente, el trabajo de Kornhauser y Mnookin muestra que en la negociaci&n del divorcio, es una ventaja para el que tiene m&s recursos que la regla de custodia sea abierta o lo favorezca, especialmente si no tiene inter&s en asumir el cuidado de los ni&os. Esto es as& porque puede lograr que se acuerde entregar menos de los bienes conyugales o reducir la cuota alimentaria debida a cambio de no reclamar su inter&s en la custodia. Por el contrario, si quien tiene la ventaja en la regla de custodia no tiene inter&s en el cuidado de los ni&os, puede obtener m&s bienes o una cuota m&s alta con tal de ceder en su reclamo. Las feministas consideran que las mujeres, que tienen el inter&s, deber&an tener la ventaja en la custodia porque no tienen la ventaja econ&mica. De esta manera se garantiza un arreglo econ&mico "justo" al tiempo que se protege a los menores de edad.
Al igual que los dos modelos anteriores, sin embargo, el modelo de la paridad tambi&n tiene l&mites en cuanto a su coherencia interna y su capacidad de ofrecer alternativas que permitan distribuir recursos entre hombres y mujeres y dar mayor seguridad econ&mica a los ni&os y ni&as. En particular, el modelo no es capaz de conciliar las reglas inspiradas en la distribuci&n del riesgo con las reglas inspiradas en la diversidad institucional como mecanismo para garantizar la libre elecci&n. Adicionalmente, el modelo no integra las intuiciones sobre el valor del trabajo dom&stico y la exclusi&n de las mujeres del mercado de trabajo al abogar por los criterios formales m&s burdos tanto para el caso de la divisi&n de bienes como para el caso de la custodia.
Decididamente, si la justificaci&n para la diversidad institucional es proporcionar a las parejas mayores posibilidades de ajustar sus preferencias a su vida com&n y planear las eventualidades particulares a las que van a enfrentarse, entonces no es muy razonable tener normas que a la salida hacen caso omiso de tales arreglos y fuerzan, para todos, una distribuci&n similar: una divisi&n equitativa de los bienes actuales de la pareja y una preferencia de las mujeres por la custodia. Es cierto que a esta objeci&n se le podr&a oponer que la raz&n de la correcci&n sea que las reglas que enmarcan las decisiones sobre el tipo de uni&n y sobre acuerdos prenupciales producen un sesgo permanente a favor de los hombres. Pero entonces la pregunta es por qu& cambiar estas reglas y no cambiar esas reglas sobre el mercado laboral y el trabajo de cuidado que producen el sesgo. Espec&ficamente en contextos como los latinoamericanos en los que el cambio de las reglas en el mercado laboral podr&a tener un efecto sobre todas las mujeres, mientras que los cambios en las reglas de la sociedad conyugal tendr&an efecto principalmente para las mujeres de clase media y alta. M&s a&n, la pregunta ser&a c&mo el cambio de las reglas sobre la divisi&n de bienes puede favorecer transformaciones m&s duraderas que la mera compensaci&n individual para las divorciadas.
Ahora bien, no tener en cuenta las reglas sobre remuneraci&n y divisi&n sexual del trabajo no s&lo es importante porque afecta las posibilidades de transformaciones estructurales. Tambi&n es importante porque, como lo ha mostrado la experiencia de pa&ses con reg&menes de comunidad universal de bienes, a&n con las reglas m&s "formales" en materia de divisi&n de bienes las mujeres tienen dificultades en lograr la compensaci&n de los costos econ&micos en los que han incurrido al dedicarse a la domesticidad. De una parte, porque todos los reg&menes patrimoniales de la convivencia se limitan a la divisi&n de bienes actuales e intercambiables en el mercado. Esto implica, principalmente, que se quedan por fuera de la separaci&n los salarios futuros, el "capital humano" y la valoraci&n que hace el mercado laboral de las mujeres en cuanto trabajadoras. De otra parte porque no se consideran susceptibles de compensaci&n ni las inversiones en capacitaci&n de una de las partes, ni la p&rdida de valor en el mercado de la parte que se ha dedicado a lo dom&stico.
IV. Conclusiones
En este cap&tulo he presentado un panorama general de los tres modelos para pensar el matrimonio, el divorcio y la paternidad que han tenido alguna relevancia en Am&rica Latina. En cada caso he mostrado los elementos conceptuales b&sicos, las rutas por las que se han vuelto dominantes, las cr&ticas a modelos alternativos y los l&mites de cada modelo en t&rminos de lograr la libertad o emancipaci&n imaginada. En mi opini&n, estos modelos deber&an permitirnos refrescar la discusi&n sobre el papel de las normas sobre matrimonio, divorcio y paternidad en la construcci&n de identidades y la distribuci&n de recursos. Especialmente, visibilizar estos modelos deber&a ayudarnos a superar la visi&n que insiste en separar te&rica y metodol&gicamente a la familia, de la ciudadan&a y de la propiedad.
Mi propio proyecto dentro del derecho de familia, sin embargo, no se enmarca en ninguno de estos modelos. De la mano del an&lisis distributivo considero que podemos encontrar soluciones puntuales para influir en conflictos bien delimitados sobre recursos, sin alcanzar una sola idea explicativa que de modo coherente nos permita deducir las reglas justas para todos los aspectos relacionados con el matrimonio, el divorcio y la paternidad. En este sentido, disiento de la pretensi&n de que las identidades en las que se basa el an&lisis de los modelos sean suficientes para abrazar la complejidad de los conflictos por recursos que se dan en los temas de sexo y reproducci&n. M&s all& del individuo, el hombre y la mujer, los ni&os, tenemos que considerar frente a recursos concretos en contextos delimitados c&mo se ubican las personas conforme a su raza, clase social, ubicaci&n geogr&fica, edad, atributos f&sicos, intereses, etc. Tal y como lo han se&alado las mujeres de color y las mujeres pobres, los an&lisis que no tienen en cuenta las posiciones contingentes que producen los cruces de todos estos ejes, tienden a favorecer a las mujeres blancas de clase media y alta que son las autoras de los an&lisis. Tampoco creo que las mujeres "pierdan" siempre en el derecho de familia o que su libertad est& en empezar a "ganar" en el derecho de familia. Precisamente estoy convencida de que nuestras posibilidades de emancipaci&n yacen en la articulaci&n de proyectos desde miradas universalizadoras que nos hablen a todos de una mejor manera de vivir.
Adem&s estoy convencida, como lo se&ala Kennedy, que cada conflicto se construye a partir de una complejidad de factores tal, que cada vez que aumentamos el nivel de generalidad perdemos la posibilidad de entender los efectos de nuestras intervenciones. As&, debemos tener claro que "corregir" o "enfrentar" ciertas inequidades en una determinada &rea, como la de la filiaci&n, dif&cilmente puede darnos luces sobre c&mo corregir o qu& hacer en otra &rea, como el divorcio, para garantizar la supervivencia econ&mica de los ni&os. Pi&nsese por ejemplo en las reformas recientes en materia de filiaci&n y su impulso hacia la creaci&n de un derecho de identidad gen&tico. Esta certeza puede ser &til en conflictos en los que arrebatar a otros sus hijos biol&gicos sea una estrategia de guerra, como en el caso argentino, colombiano y guatemalteco. Igualmente puede ser &til para prevenir y tratar des&rdenes con fuertes componentes gen&ticos. Pero si el objetivo que se tiene en mente es la supervivencia econ&mica de los menores, este esquema puede fracasar tan rotundamente como el que privilegia la paternidad presunta matrimonial porque la raz&n del fracaso no es la dificultad en identificar los padres, sino la pobreza y la escasa motivaci&n de los padres.
* Agradezco al profesor Jorge Fabra por su invitaci&n a escribir este art&culo, a la profesora Lina Escobar por su invitaci&n a presentarlo en la Universidad de Antioquia, Medell&n, y a la profesora Paola Bergallo por invitarme a presentarlo en la Universidad de Buenos Aires. Todas estas han sido valiosas oportunidades de poner a consideraci&n del p&blico especializado la utilidad de las ideas que aqu& se presentan.
1 Sobre la existencia de una tradici&n latinoamericana en derecho civil, v&ase Isabel C. Jaramillo, "The Social Approach to Family Law: Conclusions from the Cannonical Family Law Treatises of Latin America", en American Journal of Comparative Law, vol. 58, n&m. 4, 2010, pp. 845-851 [
&&&&&&&&[  ]en adelante citado como Social Approach].
2&Lawrence Stone, The Family, Sex and Marriage In England 0, Nueva York, Harper, 1979.
&&&&&&&&[  ] Stone se refiere a este tipo de familia como la familia nuclear cerrada y le asigna cuatro caracter&sticas: "[...] m&s libertad para los ni&os y m&s bien igualdad entre los esposos. Fue un desarrollo que estuvo acompa&ado de un distanciamiento de la familia nuclear frente a la interferencia y el apoyo de los parientes y de la comunidad. En tercer lugar, entre los esposos y entre padres e hijos se desarrollaron relaciones mucho m&s c&lidas en t&rminos afectivos, lo que de por s& es una raz&n poderosa para la menor influencia de los parientes y la comunidad. Una cuarta caracter&stica fue la identificaci&n de los ni&os como un grupo especial, diferente del de los adultos, con sus propias instituciones, tales como las escuelas, y sus propios circuitos de informaci&n, de los que los adultos i}