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2013年国家司法考试卷二第9题答题及解析
来源：中法网学校
时间： 14:05:49
　　《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的？
　　A.无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段的规定
　　B.该款规定意味着教唆犯也可能是从犯
　　C.唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定
　　D.该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪
　　【答案】D
　　【考点】教唆犯及其刑事责任
　　【解析】D项：根据《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。教唆犯是在共同犯罪统领下的概念，所以此处的犯罪不可能是过失犯罪；此处的犯罪可以是特殊身份的犯罪，因为身份犯对行为人的要求仅仅是实行犯，而不包括帮助犯和教唆犯。所以D项错误。
　　A项：前半段是典型的教唆既遂，后半段则是构成共同教唆的情形，也适用本条的规定。所以A项正确。
　　B项：根据第一款规定，是指教唆犯在共同犯罪中如果起主要作用，就作为主犯处罚；反之，如果起次要作用就作为从犯处罚，因此教唆犯可能是主犯，也可能是从犯。所以B项正确。
　　C项：根据限制从属性的理论：如果被教唆的对象没有达到法定刑事责任年龄，但是有犯罪的意识，也成立共同犯罪，不过此时的犯罪仅仅是客观层次上的。所以没有共同的犯罪故意但是有共同的犯罪行为也是共同犯罪，只是因为一方未达到刑事责任年龄不给予处罚。本条后半段指的是教唆的客观行为，即只要有教唆不满十八周岁的人犯罪的行为，就应当从重处罚，而唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，当然符合教唆不满十八周岁的人犯罪的行为，所以也应适用该款后段的规定。所以C项正确。
　　本题为选非题，综上所述，本题正确答案D
　【】【】
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