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“毒豆芽”既然会被判刑，他们为啥还用；既然颇多争议，为啥没人裁定？
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203份“毒豆芽”案判决解析：法律适用混乱，存在重大疑点
&&时间：& &来源：澎湃新闻&&作者：黄芳
【编者按】& & 尽管经媒体多番报道，各界人士、专家多方呼吁，但“毒”仍没有出现根本性的转机。
& & 澎湃新闻从日开始持续深入报道毒豆芽事件的重要案例、来龙去脉、各界声音、官方态度等信息，全方位呈现了事件的全貌。
& & 这个被称为“治理典型切片”的事件，正受到越来越多人的关注，主导事件的相关公权力部门，也正经受越来越多理性、有力、不可忽略的声音质疑。
& & 因为各个职能部门间的“误会”，继而导致误伤，“毒豆芽”事件亟需回归法治轨道。
& & 这是一个涉及数十万人（据中国豆制品协会初步估算，豆芽行业从业人数约为20-30万）命运的事件，尤其是每一个芽农的命运。
& & “毒豆芽”事件透视出的是，食品安全并非一抓了之，一“打”就灵，运动式执法后患无穷。
& & “毒豆芽”事件的判决仍未止步。
& & 3月4日，山东烟台芽农赵修月的儿子赵凯告诉澎湃新闻，他父亲被诉“生产、销售有毒、有害食品罪”一案刚宣判，赵修月被判有期徒刑一年。
& & 围绕“毒豆芽”事件的争议正在升级，更多司法机关内外人士加入质疑者的阵营。
& & 刚结束的2015年全国两会上，全国人大代表、重庆市人民检察院检察长余敏提交了一份建议，称“毒豆芽”案件有争议，亟需明确其法律适用。
& & “毒豆芽”通常被指豆芽制发中添加了作为植物生长调节剂的“无根水”、AB粉等（主要成分：6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠）的豆芽，“无根水”能让豆芽生长无根须、色白、体胖。
& & 澎湃新闻此前报道，因对豆芽的属性和监管存在争执，使用“无根水”制发豆芽被认为是非法添加有毒有害物质。检测添加“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”被作为司法机关定罪依据。但并无科学证据证明，这两种物质有毒有害，相反大量证据证明其安全。
& & 而在一个月多前，中国人民大学举行的一场研讨会上，来自法律学界和业界的与会者“旗帜鲜明”地质疑这类案件的“犯罪”属性——多数专家认为，“生产、销售使用无根剂的豆芽的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。”
& & 论理之外，还有一些法律人士在做判决书梳理的基础工作。中国法学会治研究中心研究员王伟国和他的团队梳理了1000多份公开的“毒豆芽”案判决，并重点分析其中的203份后发现，“问题不少”。
& & “就公开的判决而言，处理方式不一、判决依据五花八门。”3月13日，王伟国向澎湃新闻独家提供了他们的初步研究报告。
& & 误会了安全的物质，可能忽视真正不安全的“暗物质”
& & 到底有多少人因“毒豆芽”被判刑？在中国裁判文书网上检索，日到日间，相关“毒豆芽”判决中，有918人被以“生产、销售有毒、有害食品罪”获刑。
& & 而据王伟国等人的统计，从日日，定罪量刑的“毒豆芽”案判决达1000多份，其中绝大部分是按“生产、销售有毒、有害食品罪”处理的。判决时间集中在日之后——最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。
& & 该司法解释对“生产、销售有毒、有害食品罪”等罪名细化了定罪依据。王伟国和他的团队选取了明确提到该“两高”司法解释的203份判决作为研究的基础样本。
& & 研究中，他们发现这些判决无一例外地将检测出的“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”作为判定豆芽“有毒”的关键证据。尽管有25份判决显示，办案机关在现场查获了阿莫西林、环丙沙星、咪鲜胺……等药物或成分，但其中只有6份判决认定其他物质也“有毒”并同时作为定罪依据。
& & “让人明显感到，侦查机关办案、审判机关定罪都是冲着‘6-苄基腺嘌呤’和‘4-氯苯氧乙酸钠’来的。”王伟国说。
& & 然而，以这两种物质来认定“有毒、有害”，至少从科学上“说不通”。
& & 澎湃新闻拿到的一份农业部农产品质量风险评估实验室（杭州）日出具的“豆芽中‘6-苄基腺嘌呤’残留的膳食风险评估报告”显示，“即使按照最大风险原则进行评估，各类人群的‘6-苄基腺嘌呤’摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受”。
& & 可以佐证这一点的是，“6-苄基腺嘌呤”曾被列入农业部的《豁免残留限量农药名单》征求意见稿。
& & 作为研究食品安全的专业人士，食品安全博士、国家食品安全风险评估中心风险交流部副主任钟凯在过去的几个月中，多次参加与“毒豆芽”有关的演讲、研讨，他不厌其烦地普及一个科学常识：“毒豆芽”中所含的“6-苄基腺嘌呤”按急性毒性分级属无毒，未发现致癌、致畸、致突变的可靠证据，不会对人造成“催熟”效果。
& & 但在某些时候，钟凯也会感到是在“孤军奋战”，和他一道做上述内容科普的人士寥寥，而有关“6-苄基腺嘌呤”致癌、致畸的信息却铺天盖地，令他的声音显得微弱。
& & 现在，钟凯不是独行者。近一个多月来，王伟国搜集整理了大量“毒豆芽”资料。通过对有关部委的文件梳理，王伟国和他的研究团队发现，在豆芽制发过程中使用“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”这两种物质并不是新鲜事。早在上世纪80年代末90年代初，因为这两种物质具有提高种子发育率、促进细胞分裂、改善豆芽品质的功能，能够取代当时传统豆芽制发中使用的农药、化肥、保鲜粉、漂白粉等物质，并且安全无毒，被原卫生部批准为豆芽生产中专用的加工助剂。
& & 事实上，令他更为担心的是，锁定“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”对芽农定罪量刑，不仅误会了安全的物质，还可能忽视真正不安全的“暗物质”，“而这对公众健康而言才是真正要命的。”
& & 同类案件四种处理结果：有的撤案了结
& & 在2015年的全国两会上，全国人大代表、重庆市人民检察院检察长余敏提交的建议《关于明确“AB”水生产豆芽案件法律适用问题的建议》认为，“毒豆芽”案有争议，全国各地对案件的法律适用混乱，处理上各地差异较大。
& & “各有不同，有的按有罪处理，有的按无罪处理；有的以生产、销售有毒、有害食品罪处理，有的按照生产、销售不符合安全标准的食品罪处理。”据中新网报道，余敏如是表述。
& & 在余敏看来，争议的焦点之一还在于，“AB”水中所含的“6-苄基腺嘌呤”、“4-氯苯氧乙酸钠”等化学物质，能否认定为食品生产加工中的“有毒、有害的非食品原料”或者是农产品培育种植中“使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质”，这一点分歧较大。
& & 各地断案分歧有多大？
& & 王伟国根据统计资料分析，目前对同样性质的“毒豆芽”案，各地存在四种不同性质的处理方式：有的按生产、销售伪劣食品罪处理；有的按生产、销售不符合安全标准的食品罪处理；多数按生产、销售有毒、有害食品罪处理。还有少数以“生产、销售有毒、有害食品罪”被批捕，但最终以撤案了结。
& & 令人困惑的是，即使占数量最多的以生产、销售有毒、有害食品罪论处的判决，对法律的理解与适用也是五花八门。
& & 这份报告发现，203份判决中，法院作出有罪裁判的法律依据，有部分只依据《刑法》第144条（生产、销售有毒、有害食品罪）作出的，另一部分是依据《刑法》第144条和“两高”司法解释第9条或（和）第20条作出的。但不管引用“两高”司法解释第9条或是第20条，在法律适用上都“站不住脚”。
& & 报告将前述司法解释的各款逐个批驳。以被普遍援引的“两高”司法解释第20条（“有毒、有害的非食品原料”包括哪些）为例，该条第1款规定，“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”。
& & 而在报告分析的203个案例中，有114个在判决说理部分引用原卫生部公布的《食品安全国家标准 》（GB）和（或者）国家质量监督检验检疫总局发布的《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号），以此说明“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”属于法律、法规禁止添加、使用的物质，从而得出该两种物质有毒、有害的结论。
& & “但这样的推理与结论其实是非常牵强的”，王伟国进一步解释说，2011年，原卫生部将“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”从其食品添加剂目录《GB》中删除，但也随后在《政府信息公开告知书》中解释，这是 “因该物质已作为植物生长调节剂，属于农药，不再具有食品添加剂工艺必要性，而不是由于食品安全原因”。
& & 在他看来，原卫生部将“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”调整了属性，同时与质检总局都认为豆芽属于农产品，因此，如果司法机关再以原卫生部、质检总局的文件去追究豆芽生产者的责任，就属于张冠李戴、误读误判了。“国际上，也有允许‘6-苄基腺嘌呤’和‘4-氯苯氧乙酸钠’在豆芽制发中使用的例子。”
& & 此外，在农业部过去公告公布的禁止使用的名单中也并无“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”。至于司法解释第20条的兜底条款“其他危害人体健康的物质”，报告认为，并无证据证明“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”属于“危害人体健康的物质”。
& & “构成犯罪牵强，构成生产、销售有毒、有害食品罪荒唐”
& & 王伟国是在参加完一场学术研讨会后萌生梳理“毒豆芽”案判决书的想法。
& & 2月6日，中国人民大学刑事法律科学研究中心举行了一场“无根豆芽案件法律问题学术研讨会”。
& & 澎湃新闻记者旁听了这场研讨会。与会人士有来自法检系统，有食品技术部门，有豆芽行业协会，更多是法律学者们。
& & 这相当于是各学科人士的一次“风险交流”和头脑风暴。科普知识、背景材料很快理清， 大家在豆芽制发属性上、是否违反相关法规上各持观点，比如有观点认为，“让不让用是管理问题，即使是安全的，监管部门不让用，生产者就不能用。”
& & 但在一个问题上的共识度很高：“生产、销售使用无根剂豆芽构成犯罪非常牵强，构成生产、销售有毒、有害食品罪更是荒唐”。
& & 在研究刑法的北京交通大学副教授朱本欣看来，“讨论一个行为是不是构成犯罪，最本质的东西是讨论它本身的社会危害性”。
& & 而中国人民大学法学院副教授李立众认为，“生产、销售有毒、有害食品罪的危害性重于生产、销售不符合安全标准的食品罪，而即使定生产、销售不符合食品安全罪也必须达到足以危害人体健康这样的程度才行。”
& & 在该会议后形成的纪要援引了食品安全司法解释第八条的规定，认为豆芽制发过程中使用“无根水”的行为要构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，其需要满足“超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。
& & 那么“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”是否有社会危害性？是否足以危害人体健康？
& & “根据无根剂在豆芽制发过程中使用的自限性和实际使用残留的情况以及食品安全司法解释第一条的规定来看，无根剂主要成分（赤霉酸、6-苄基腺嘌呤 、4-氯苯氧乙酸钠）的残留非常低，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。”该纪要认为。
& & “一个食品安全治理中的典型切片”
& & “如果仅凭豆芽中检测出含有‘6-苄基腺嘌呤’或者‘4-氯苯氧乙酸钠’物质，即认定构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显存在重大疑点。”在王伟国看来，要警惕这可能导致“另一种形式的冤案”。
& & 他解释说，这是相对于那种“容易引人同情并为人痛恨的冤案而言”，那种冤案通常因“刑讯逼供”造成。然而“毒豆芽”案很“特殊”。
& & “大多数嫌疑人是对使用相关物质的事实供认不讳，大不了也是以不知有毒有害而‘辩解’，且很多人连律师也不请。最为麻烦的是，对这类案子，公众或者网友的态度是绝对拥护的，甚至要求更加严惩重处。”王伟国说，“换句话说，在公众得不到更多真相的情况下，想翻案很难。”
& & 让他印象深刻的是，即使是法律专业人士，若不是事先做功课，恐怕也未必能把“毒豆芽”案问题来龙去脉都搞明白，这也说明这类案件的确容易陷入“误区”。
& & 如澎湃新闻此前报道，涉案的芽农多数文化程度低，他们多数认为“警察都说有罪，那肯定是有罪了。”律师很少为他们做无罪辩护，法院通常是劝其认罪以换轻判。
& & 在前述在中国人民大学举行的研讨会上，该校法学院教授时延安分析，某种意义上，打击食品安全犯罪保护的是一种“安全感”，这出于民众对食品安全的“焦虑感”，政府为回应这种焦虑，满足民众的“安全感”而做出的选择。
& & 王伟国觉得，“毒豆芽”案太典型了。他把它看成是“我国食品安全治理中的一个典型切片和鲜活样本。”
& & “并不仅仅局限于判决本身的是与非，更重要的是，由此引发的立法衔接、监管体制完善、执法水平提升、司法能力增强、新闻舆论引导、科学普及方式、风险交流能力以及人权保障观念树立等等问题，也非常值得所有法律人和社会各界人士进行深刻反思。”
& & 他对一个判决印象深刻，在辩护律师指出控诉方并未对是否属于有毒有害物质加以证明的情况下，这份出自贵州某县人民法院的判决书如此说理：“行为人只要在生产、销售的食品中掺入法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质、以及国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质，即构成生产、销售有毒、有害食品罪，至于添加的非食品原料是否具有毒害作用、是否造成危害后果属量刑情节，不影响罪名成立。”王伟国认为，这是对刑法第144条作为刑法理论上行为犯的片面误读。根据该条法律规定，如果行为人掺入了有毒有害的非食品原料即使没有发生危害后果也可能构成犯罪，但前提是对非食品原料的毒害性能够确定才行。
& & 而在另一个关于“毒豆芽”案研讨的沙龙上，王伟国引述了一位辩护律师的话：“也许明天就会在我的肌体中查出一些不健康因素，所以我对这种行为也和许多人一样是深恶痛绝，但是恰恰是这样的一种情感和愤怒的充斥下，越需要我们保持法律人应有的客观和理性，并保证在正确适用法律的前提下打击犯罪，给被告人应有的罚当其罪的处罚。”
& & 司法机关并非无视争议。最高法日在其官网院长信箱栏目公开回复称，“2014年3月，最高法刑一庭与国家食药监总局等部门专门研究了相关问题，之后又开展了调研工作，撰写了专题调研报告，汇总了基本情况、存在的问题。”
& & 澎湃新闻日前也从接近最高法的人士处获悉，“最高法的建议是这类案件先不要判。”
& & 一位接近相关部委的人士向澎湃新闻分析，关于豆芽该谁管的问题，卫计委和农业部各有顾虑。对于一些部委，在现在这个当口，“接过来恐怕又顾虑要为之前的问题埋单。”
& & 而最高法在前述回复中表示，“下一步将与有关职能部门沟通、协调，争取达成共识。”
& & “最高法表达了要通过协调中央有关部门达成共识才好出台建议的无奈。但目前已经又过了一年，统一裁判尺度的意见迟迟没有出台，被抓芽农获罪的判决却仍然相继做出。这也表明，党的十八届四中全会提出的‘推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验’，具有相当重大的现实意义。”王伟国说。
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中国法学会分析203份“毒豆芽”判决：认罪者通常被判缓刑
王伟国、姚国艳、强梅梅/中国法学会食品安全法治研究中心专职研究员
【编者按】
& && & 澎湃新闻从日开始持续深入报道毒豆芽事件的重要案例、来龙去脉、各界声音、官方态度等信息，全方位呈现了事件的全貌。
& && & 这个被称为“食品安全治理典型切片”的事件，正受到越来越多人的关注，主导事件的相关公权力部门，也正经受越来越多理性、有力、不可忽略的声音质疑。
& && & 因为各个职能部门间的“误会”，继而导致误伤，“毒豆芽”事件亟需回归法治轨道。
& && & 围绕“毒豆芽”事件的争议正在升级，更多司法机关内外人士加入质疑者的阵营。
& && & 刚结束的2015年全国两会上，全国人大代表、重庆市人民检察院检察长余敏提交了一份建议，称“毒豆芽”案件有争议，亟需明确其法律适用。
& && & “毒豆芽”通常被指豆芽制发中添加了作为植物生长调节剂的“无根水”、AB粉等（主要成分：6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠）的豆芽，“无根水”能让豆芽生长无根须、色白、体胖。
& && & 澎湃新闻此前报道，因对豆芽的属性和监管存在争执，使用“无根水”制发豆芽被认为是非法添加有毒有害物质。检测添加“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”被作为司法机关定罪依据。但并无科学证据证明，这两种物质有毒有害，相反大量证据证明其安全。
& && & 而在一个月多前，中国人民大学举行的一场研讨会上，来自法律学界和业界的与会者“旗帜鲜明”地质疑这类案件的“犯罪”属性——多数专家认为，“生产、销售使用无根剂的豆芽的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。”
& && & 论理之外，还有一些法律人士在做判决书梳理的基础工作。中国法学会食品安全法治研究中心研究员王伟国和他的团队梳理了1000多份公开的“毒豆芽”案判决，并重点分析其中的203份后发现，“问题不少”。
& && & “就公开的判决而言，处理方式不一、判决依据五花八门。”3月13日，王伟国向澎湃新闻独家提供了他们的初步研究报告。
& && & 以下是报告全文：
<font color="#14年十大生活谣言中，毒豆芽“五毒俱全”的说法位列谣言榜第五。 CFP 资料
203份“毒豆芽”案判决的初步统计分析报告
执笔人：中国法学会食品安全法治研究中心专职研究员王伟国 姚国艳 强梅梅
& && & 从沈阳的第一起所谓“毒豆芽”案至今，关于制发豆芽入刑的争议已经有五个年头了。就已经公开的裁判文书而言，判决类型各异、缺乏统一的裁判标准。
& && & 有以生产、销售伪劣产品罪定罪的，如2012年上海青浦区法院宋某某一案，又如媒体报道的浙江芽农胡理美的案件。
& && & 有以生产、销售不符合安全标准的食品罪处理的，如2014年河北平泉陶某某一案，又如2014年山东即墨的王某乙、曲某一案。
& && & 有少数以“生产、销售有毒有害食品罪”被批捕，但最终以撤案了结的。如澎湃新闻采访的几位芽农中，一位于2013年因“生产、销售有毒有害食品罪”被批捕，在2014年被告知撤案。
& && & 绝大多数是以生产、销售有毒有害食品罪定罪判刑的。据媒体报道，日到日间，中国裁判文书网公开的相关案例709起，有918人被以“生产、销售有毒、有害食品罪”获刑。
& && & “毒豆芽”成为年度热点，与制发豆芽被判刑的案件迅速攀升密不可分。日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”司法解释）后，各地公安机关加大了侦办力度，各地方法院也依据“两高”司法解释的相关规定，以生产、销售有毒、有害食品罪处理了一大批制发豆芽的案件（以下简称“毒豆芽”案）。笔者以“豆芽”为关键词通过中国裁判文书网检索发现，自日至日之间有关此罪的刑事判决达1400多份。其中，明确提到“两高”司法解释的判决203份，包括一审判决176份，二审判决27份。本文聚焦此203份判决，主要基于如下考虑：相关判决说理普遍简单，有的连最起码的说理也没有，而引用了司法解释的判决，通常作了一定的说理论证，可以较为清晰地反映裁判者的思路。以下分别加以阐明。
一、豆芽之毒从何来
& && & 203份刑事判决样本表明，法院以“生产销售有毒有害食品罪”对生产豆芽的行为定罪量刑，其据以推理的事实依据为被告人在涉案豆芽制发中使用了有毒有害物质。那么豆芽中的毒、害是什么或者从何而来呢？
& && & 统计发现，203份判决无一例外地将检测出的6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠作为有毒的关键证据。尽管在25份判决中除了6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠外，在案发现场查获、或者在检测报告中检测出了阿莫西林、环丙沙星、咪鲜胺、头孢氨苄、复方磺胺甲唑、“六六六”、二氧化硫、亚硫酸盐、二亚硫酸钠、二氯异氰尿酸钠、苯甲酸钠等药物或成分，但是，只有6份判决认定其他物质也“有毒”并同时作为定罪依据，仅占样本总数的2.96%；其他19件案例中，侦查机关虽在案发现场查获了药品和其他物质，但并没有送检。可见，侦查机关在办案过程中主要是奔着6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种物质而去的。而审判机关认定的豆芽之毒也是冲着6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠而来的。
& && & 日，由国家食品药品监督管理总局、中国科学技术协会指导，中国食品科学技术学会主办的“2014年食品安全热点科学解读媒体沟通会”发布了包括“毒豆芽”在内的12个热点。所谓“毒豆芽”，正是指使用了6-苄基腺嘌呤（6-BA）、4-氯苯氧乙酸钠（4-CPA）、赤霉酸（GA）等植物生长调节剂的无根豆芽。国家食品安全风险评估中心风险交流部副主任钟凯认为，豆芽毒不毒，这是科学问题。让不让用是管理问题，即使是安全的，监管部门不让用，生产者就不能用，这是底线、红线。政府治理餐桌污染、打击违法行为获得了全民支持，但也应尊重科学，不宜上纲上线。与此同时，北京市网信办联合“百度知道”评出 2014年十大生活谣言，“毒豆芽五毒俱全”的说法位列谣言榜第五。至此，科学家和媒体已相继为添加“无根水”（主要成分为：“6—苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”）的“毒豆芽”正名。
& && & 事实上，2014年9月，中国食品工业协会豆制品专业委员会秘书长吴月芳就给国务院副总理汪洋和最高法“上书”，为“毒豆芽”正名。最高人民法院11月25日在其官网“院长信箱”栏目刊出的《关于人民法院处理“毒豆芽”案件有关问题的答复》中说明：“2014年3月，最高人民法院刑一庭与国家食药监局等部门专门研究了相关问题，之后又开展了调研工作，撰写了专题调研报告，汇总了基本情况、存在的问题，并提出了初步处理建议。”但是，一年时间过去了，最高人民法院仍未出台具体的处理建议。如今，以生产、销售有毒、有害食品罪处理的案件仍不断进入公众视野。
二、豆芽之罪凭何定
& && & 在203份判决中，法院做出有罪裁判的法律依据（也就是三段论推理中的大前提），有部分是只依据《刑法》第144条作出的，另一部分是依据《刑法》第144条和“两高”司法解释第9条或（和）第20条作出的。
& && & 鉴于“两高”司法解释第9条和第20条牵涉到被告人罪名的认定，以下结合案件事实加以剖析。
（一）对“两高”司法解释第9条的分析
& && & 第9条共分3款，分别对食品、食用农产品、保健食品或者其他食品依刑法第144条规定处罚的情形进行了规定。就该条第1款而言，并不能解决何谓“有毒、有害的非食品原料”判断问题，需与第20条结合判断。尽管判决书没有具体指明是否适用了该款，但从相关说理中可以推知，该款并不适用。因为，在有律师表明豆芽属于农产品而非食品时，判决持否定态度。
& && & 而该条第2款规定：“在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。”根据该条规定，对食品农产品适用刑法第144条定罪的有两种情形，一是使用禁用农药、兽药等禁用物质，二是其使用其他有毒、有害物质。6-苄基腺嘌呤和（或）4-氯苯氧乙酸钠作为农药使用是合法的，并没有被禁用。因此，如果认为豆芽属于农产品，即便检测出以上两种物质，也不能构成犯罪。
& && & 而司法解释第9条第3款规定：“在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。”豆芽不属于保健品是肯定的，那么认为属于“其他食品”，但6-苄基腺嘌呤和（或）4-氯苯氧乙酸钠并不属于“国家禁用药物等有毒、有害物质”的范畴。因此，适用此款规定的可能也没有。
& && & 以上分析表明，第9条主要对刑法第144条适用范畴作了更加细化的解释，但是，对于该条适用中如何认定“有毒、有害的非食品原料”的难题并没有解决。对此问题的解决，主要靠“两高”司法解释第20条完成。&&
（二）对“两高”司法解释第20条的分析
& && & 从司法解释第20条的制定背景与目的看，现有豆芽相关案件并不属于有毒有害性难以认定的情形，不应适用该条规定。2013年5月，国务院食品安全委员会办公室相关负责同志就“两高”司法解释接受新华网记者专访时，针对第20条指出，这主要是解决“有毒、有害的非食品原料”难以认定的问题，“根据《刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。此罪系行为犯，但司法机关在办案中普遍反映‘有毒、有害的非食品原料’鉴定存在困难。《司法解释》第二十条明确，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，国务院有关部门公布的可能违法添加的物质、禁止使用的农药、兽药及其他物质，都应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’。这就通过列入‘黑名单’的办法解决了一案一鉴定的问题，而且‘黑名单’可根据需要动态更新。‘黑名单’之外的有毒、有害物质，可委托符合条件的检验机构检验，司法机关应当根据检验报告并结合其他相关证据认定。这一规定使大量非法添加的犯罪问题得以严惩，只要有证据证明在生产、加工、种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中掺入或使用不允许用的物质，即可认定构成生产、销售有毒、有害食品罪。”该段回答明白地说明了司法解释第20条制定的根本目的是要解决“有毒、有害的非食品原料”难以认定的问题。而解决的具体思路就是通过列入“黑名单”的办法解决一案一鉴定的问题。第二，如果“黑名单”之外的物质有毒、有害，可委托符合条件的检验机构检验，司法机关应当根据检验报告并结合其他相关证据认定。司法解释第21条的规定正体现了第二个方面的意思。
& && & 反观6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠，并非属于有毒有害物质。这有一系列的科学结论、原卫生部的书面答复及农业部门关于农药残留的相关规定为依据。也就是说，6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠是否有毒有害，认定并不困难。如果非要认为难以认定，一是看是否适用第20条规定的情形，二是根据第21条的解释进行鉴定。所有的判决无一例引用第21条，更未对6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠两种物质是否有毒进行鉴定。那么，是否符合第20条规定的情形呢？我们认为，并不符合任何一种情形，具体分析以下：
& && & 司法解释第20条规定了应当认定为“有毒、有害的非食品原料”的四种情形。从判决引用情况看，对第20条的每项规定皆有引用，这本身就表明了裁判者在理解适用上存在混乱。以下予以逐项分析：
& && & 1.关于第20条第1项。该项规定：“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”。203份判决引用了原卫生部公布的《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB）和（或者）国家质量监督检验检疫总局发布的《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号），以此说明6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠属于法律、法规禁止添加、使用的物质，从而得出该两种物质属于有毒、有害的结论。这样的推理与结论其实是非常牵强的：
& && & （1）卫生部及质检总局的文件只是禁止6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠作为食品添加剂使用，而应作为农药管理，且非基于安全考虑。对此，原卫生部《政府信息公开告知书》（号）也作了明确说明。
& && & （2）以上两个文件也不属于该项规定的“法律、法规”。不属于法律是显然的。那么是否属于法规呢？根据《立法法》的规定，法规包括行政法规和地方性法规。原卫生部和国家质检总局作为国务院所属部委，无权制定、公布行政法规和地方性法规，只是有权制定部门规章。而根据《国家行政机关公文处理办法》（日发布，日停止实施）和《党政机关公文处理工作条例》（中办发〔2012〕14 号）的规定，前者在第9条，后者在第8条规定了公文的种类，“命令（令），适用于公布行政法规和规章”，“公告，适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项”。而判决中引用的卫生部和质检总局文件都是用公告的形式公布，因此连规章都不是，更不属于法规。
& && & （3）根据刑法第144条的规定，生产、销售有毒、有害食品罪并非属于刑法理论上的行政犯，不以违反行政法规为构成要件。因此，纵然将卫生部和质检总局的公告归入法规中，也不能当然地得出禁用的物质就一定是有毒、有害的。特别是，对于非行政犯，尤其要按照罪刑法定的原则，不能对“法律、法规”作扩大解释，否则必然扩大打击面。
& && & 2.关于第20条第2项。该项规定：“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”。在此明确列举的名单中，根本找不到6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的身影。依据该项做出有罪判决，不仅不合适而且很荒唐。
& && & 3.关于第20条第3项。该项规定：“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”。我们检索到，农业部194号、199号、274号、747号、1157号、1586号、2032号等公告公布了禁止使用的农药名单，全面禁止使用33种农药、限制使用17种农药，还有7种农药即将被禁、限用。在这些名单中，并没有6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠。不仅如此，日生效的“农业部《NY/T 393-2013》绿色食品 农药使用准则”，6-苄基腺嘌呤列在附录A1中，4-氯苯氧乙酸钠列在附录A2中，允许使用。因此，本项规定也不能适用相关案件。
& && & 4.关于第20条第4项。该项规定“其他危害人体健康的物质”。作为兜底条款，如果适用于豆芽相关案件就必须通用证据证明6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠属于“危害人体健康的物质”。而到目前为止，这样的证据是不存在的。
& && & 其实，在豆芽制发过程中使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种物质早已不是新鲜事。早在上世纪80年代末90年代初，因为这两种物质具有提高种子发育率、促进细胞分裂、改善豆芽品质的功能，能够取代当时传统豆芽制发中使用的农药、化肥、保鲜粉、漂白粉等物质，并且安全无毒，被原卫生部批准为豆芽生产中专用的加工助剂。日，农业部为适应农药残留标准制定工作需要，规范不同类别的作物分类，制定发布了《用于农药最大残留限量标准制定的作物分类》（第1490号公告），该公告附件“用于农药最大残留限量标准制定的作物分类”中明确无误地将绿豆芽、黄豆芽作为芽菜类的代表作物。次年，卫生部将6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠其从食品添加剂目录《GB》中删除，并在其《政府信息公开告知书》（号）中做过明确解释：“因该物质已作为植物生长调节剂，属于农药，不再具有食品添加剂工艺必要性，而不是由于食品安全原因”。
& && & 技术机构对6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的安全性也早有论证。农业部农产品质量安全风险评估实验室（杭州）于日发布的《豆芽中6-苄基腺嘌呤残留的膳食风险评估报告》认定，“即使按照最大风险原则进行评估，各类人群的6-苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受。”浙江省农业科学院农产品质量标准研究所于日发布的《关于豆芽中6-苄基腺嘌呤残留对消费者健康影响的评估意见》中认定，“6-苄基腺嘌呤在豆芽生产中的规范使用，是安全的。”中国农业大学研究课题“关于6-苄基腺嘌呤和赤霉酸在豆芽工厂化生产中使用后残留量变化及其膳食风险评估” 认定，“豆芽中苄氨基嘌呤，其慢性风险商（RQC）低于0.1%，急性风险商（RQa）低于7%，表明膳食摄入风险是很低的。”（注：风险商＞100％，表示有不可接受的风险，风险商越小越安全。）食品安全国家标准《食品中农药最大残留量》（《GB》）规定了322种农药2293项最大残留量，6-苄基腺嘌呤“因不存在安全风险，按照国际惯例，不需要制定残留限量标准”，列入“豁免农药名单”，而4-氯苯氧乙酸钠则免订残留限量。
& && & 国际上，由于6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的安全性很高，日本、美国、欧洲等国家在豆芽生产中均允许使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠。其中，日本对6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠规定了残留限量值，而美国和我国香港、台湾地区对这两种物质都“免订残留限量”。
& && & 显然，使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是现代科学技术革新在豆芽生产中的具体运用和体现，其安全性既有技术机构的研究报告支持，也有职能部门的权威说明，还有比较广泛的国际惯例可循。
& && & 特别需要指出的是，中国豆制品专业委员会受国家卫生和计划生育委员会食品安全标准与监测评估司的委托，承担《食品安全国家标准豆芽》(原标准:GB 22556 豆芽卫生标准)的修定工作(项目编号:ZHENGHE-)。该标准的草稿将上述物质定性为“植物生长调节剂”，并作为豆芽生产中允许使用的物质，只是对残留量进行规定。目前，已经公开征求过公众意见。
& && & 退一步讲，司法机关如果还认为6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠是否有毒有害并不明确，那么也应该委托符合条件的检验机构检验。“两高”司法解释第21条就规定：“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。
& && & 通过以上分析可见，“无根豆芽中检测出6-苄基腺嘌呤和（或者）4-氯苯氧乙酸钠+《刑法》第144条、‘两高’解释第9条和（或者）第20条=生产、销售有毒、有害食品罪”的逻辑推理是不成立的。
三、豆芽之案如何看
& && & 以上对判决事实认定和法律依据的统计显示，在以“生产、销售有毒有害食品罪”定罪的“毒豆芽”案中，一方面，判决者的思路高度一致：卫生部公布的标准中删除的物质、国家质检总局公告不让作为添加剂生产的物质就是有毒有害的物质。另一方面，各地裁判的具体依据也五花八门、推理过程也不尽一致。总体而言，相关说理难以服人，结论武断。
& && & 比如，在辩护律师指出控诉方并未对是否属于有毒有害物质加以证明的情况下，有的判决在引用“两高”司法解释后做出如下说理：“行为人只要在生产、销售的食品中掺入法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质、以及国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质，即构成生产、销售有毒、有害食品罪，至于添加的非食品原料是否具有毒害作用、是否造成危害后果属量刑情节，不影响罪名成立。”
& && & 通过对国际标准、国内相关标准及有关部门的文件资料的详细梳理，结合现有学者和实务部门专家的研究成果，反观各地法院对“毒豆芽”案件的判决，如果仅凭豆芽中检测出含有6-苄基腺嘌呤或者4-氯苯氧乙酸钠物质，即认定构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显存在重大疑点。
& && & 对此，最高人民法院在2014年已经予以了关注，并以院长信箱的方式对公众来信进行了回应：“2014年3月，最高人民法院刑一庭与国家食药监局等部门专门研究了相关问题，之后又开展了调研工作，撰写了专题调研报告，汇总了基本情况、存在的问题，并提出了初步处理建议，下一步将与有关职能部门沟通、协调，争取达成共识。”在此回复中，最高法院也表达了要通过协调中央有关部门达成共识才好出台建议的无奈。目前已经又过了一年，统一裁判尺度的意见迟迟没有出台，而被抓芽农获罪的判决仍然相继做出。这也表明，党的十八届四中全会提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”，多么具有现实意义。
& && & 对食品安全领域的违法犯罪予以严惩重处，是党和政府一贯的态度，也是人民群众积极拥护的。但是，严惩重处的前提是要定性准确。如果不准而严打就难免形成误打误判，就可能背离人权司法保障的目标。
& && & 种种迹象表明，“毒豆芽”案很可能是另外一种形式的冤案。所谓另一种形式，是针对一种容易引人同情并为人痛恨的冤案而言的。后一种冤案通常是在人命关天的大案中基于刑讯逼供、屈打成招形成的。而“毒豆芽”案则与此情形恰恰相反。大多数嫌疑人是对犯罪事实供认不讳的，大不了也是以不知有毒有害而“辩解”，且大多数人连律师也不请。对这样的案子，法院通常是判缓刑罚金结案。而对那些请了律师并且进行了无罪辩护的，则通常是判实刑的。而对这类案子，公众或者网友的态度是绝对拥护并要求严惩重处的。即使是法律专业人士，若不是事先做功课，恐怕也未必能把“毒豆芽”问题来龙去脉都搞明白，这也说明这类案件的确容易陷入“误区”。根据我国农药管理的规定，在豆芽制发中使用含有6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的植物生长剂，充其量属于超范围使用用药的性质。
& && & 我们并不置疑司法机关对食品安全违法犯罪严惩重处的良好动机。但是，我们有必要强调，法律人必须保持应有的客观和理性，保证在正确适用法律的前提下打击犯罪，对犯罪嫌疑人做出罚当其罪的处罚。
& && & “毒豆芽”问题是我国食品安全治理中的一个典型切片和鲜活样本。我们认为，对毒豆芽判决的关注，并不应仅仅局限于判决本身的是与非，由此引发的立法衔接、监管体制完善、执法水平提升、司法能力增强、新闻舆论引导、科学普及方式、风险交流能力以及人权保障观念树立等等问题，更值得所有法律人和社会各界人士进行深刻反思。
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食品安全法专家谈“毒豆芽”：权责不分、标准体系缺失致争议& &
时间：& &来源：澎湃新闻&&作者：陈兴王
& & 2013年，国家启动《》大修，截至日，修订草案二次审议稿已完成征求意见工作。但参与此次修订工作的专家认为，二次审议稿仍存在诸多缺陷。
& & 3月13日，在提到备受争议的“毒”案件时，大学法治与发展研究院高级研究员刘兆彬告诉澎湃新闻，责任混乱、体系不完善是导致争议的根本。要解决这一问题，他建议将《法》与《》合并，解决监管责任混乱的问题，建立一个包含强制和非强制标准的标准体系。
& & 两法并存，分段式管理责任不明
& & 监管混乱、标准缺失，一个豆芽菜让众多芽农获刑，各地官员也因此背上了失职渎职的罪名。
& & 澎湃新闻曾报道，陕西至少有26名质检系统官员因“毒豆芽”被追责。获罪官员在法庭之上纷纷举证喊冤，认为豆芽应属农产品而非加工食品，不应归质检部门监管；另外，尚无科学依据证明添加了6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠生产的豆芽为“毒豆芽”。
& & 刘兆彬就此分析认为，《农产品质量安全法》和《食品安全法》并存之下，进行分段管理，很难将责任分清楚，这是导致“毒豆芽”监管混乱、责任不明的根本所在。
& & 刘兆彬表示，多年来，《农产品质量安全法》没有发挥出真正从源头管住食品安全的作用。该法涉及食品监管内容甚少，“食用农产品”概念缺失，只对保证农产品质量进行规定。
& & 值得借鉴的是，国外按产品种类划分部门监管职责，而不是按生产过程进行分段管理，“从田间到餐桌”有一个完整的链条。国内则反之。过去，家庭生产豆芽菜、规模较小的归农业部门监管；但农业部门认为，家庭式的现产现卖应归工商部门管理；而工业化、批量化生产出来的豆芽菜又划归质检部门监管。现在，以上两种不同规模生产出的豆芽菜又收归到食药监名下。
& & “对豆芽菜的监管全国都乱套了，一个省一个做法”。刘兆彬说，“部分省份开个会，就划定一个部门负责管理，但又说不出原因，在法律边界上理不顺”。
&&&&“豆芽培育制发过程的属性不明确”
& & 从2011年因“作为植物生长调节剂”被拉出《食品安全国家标准》（GB2760）名单“按农业投入品管理”后，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠在豆芽上的登记未能顺利被农业部门“接收”，后者认为豆芽培育种发属“食品生产经营”而不受理。它们成了身份不明的灰色存在，却又是司法机关定罪量刑的依据。
& & 同年，质检总局发布《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号公告）规定，食品添加剂生产企业禁止生产包括的6-苄基腺膘呤、4-氯苯氧乙酸钠在内的33种产品，食品生产企业也禁止使用。
& & 禁令之下，各地开始“清理门户”，豆芽生产者背上了“生产、销售有毒、有害食品”的罪名，被判刑入狱者众多。中国豆制品专业协会秘书长吴月芳“在接受澎湃新闻采访时表示，”毒豆芽“案件频发的症结在于”豆芽培育制发过程的属性不明确，行政部门的职责分工不清“。另外，大量的科学试验证明6-苄基腺膘呤、4-氯苯氧乙酸钠和许多植物生长调节剂一样”安全低毒“。
& & 建议划分四级标准弥补缺陷
& & 刘兆彬就此建议，在此次修法中，”应该把标准体系和框架结构理得更顺一些“。标准体系既包含强制执行的标准，即强制食品的安全性，也应当包括非强制执行的标准，即可选择的推荐性标准。一个完善的标准体系才能更好地控制产品的质量。
& & 刘兆彬表示，2009年，《食品安全法》出台时就曾提到过，把存在于不同部门的标准划到一个盘子中，卫生部门的卫生标准、农业部门的农业行业标准、质检总局的质量标准等合成一个，建立一个标准体系强制执行，但6年时间还未实现。
& & ”我们在标准体系的建设上走了一个弯路，以为用一个标准就能管住，实际不然“。刘兆彬建议，此次修法中，应依法明确国家、行业（团体）、地方和企业四级标准的功能。国家负责制定强制性食品安全标准，行业（团体）地方和企业则可以制定选择性、非强制性标准；取消地方性强制标准，防止市场分割，上下不一致。这样才能从根本上解决标准缺失、标准落后的问题。
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还是有空可钻才导致屡禁不止此类事件的多次发生
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好文章，但没有看完，从另一视角分析食品安全的见解。
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好文章，粗略读了大致内容。个人认为，既然没有法律规定可以使用无根剂，那农户在“制作生产”豆芽的时候，就不能用，用了就是违法。至于无根剂是否有毒，是否存在安全隐患，就需要国家食品安全风险评估中心进一步评估了。既然卫计委觉得，无根剂可以作为食品添加剂，那就把它列入2760。
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好文章，粗略读了大致内容。个人认为，既然没有法律规定可以使用无根剂，那农户在“制作生产”豆芽的时候， ...
卫计委专家说，豆芽不是食品加工，所以所用物质不归2760所管，从2011版标准中剔除出来，理由是没有工艺必要性（这个使我想起了酒中加金箔）。
农业部说，豆芽不是农作物，我们也不管。
公安和法院说，我们需要办案数量，我们来！
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好详细的呀啊
(天外飞鸿)
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中国在毒理学的研究中，要么照搬欧盟美国标准，人云亦云；要么判糊涂案。我们管理养殖原料多年，养殖户问我们：你这种药也不许用，那也不许用，那我到底能用什么？！结果是新疆的切糕作为民族食品可以算卫生的，街头煤烤的大饼是管不了的，“民愤极大的”、在眼皮子底下的、管理相对规范的，官方是必须要管的！
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天啊，资料好生详细，从头慢慢看来，喜欢这种专研精神，知无不言，言无不尽。
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好文章，粗略读了大致内容。个人认为，既然没有法律规定可以使用无根剂，那农户在“制作生产”豆芽的时候， ...
违法不代表需要负刑责
明明是行政管理的问题，确要豆芽生产者负上了刑事责任
有毒没毒是科学问题，不是管理问题，不能以一纸文件就冠以有毒有害的罪名
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违法不代表需要负刑责
明明是行政管理的问题，确要豆芽生产者负上了刑事责任
有毒没毒是科学问题，不是 ...
定不定罪，负不负刑责，是司法部门需要去研究的事。
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