实习报告范文500字 a(“content_1”); a(“content_2”); 摘要：茬现今社会招聘会上的大字板都总写着“有经验者优先”，可是还在校园里面的我们这班学子社会经验又会拥有多少呢?为了拓展自身的知识面扩大与社会的接触面，增加个人在社会竞争中的经验锻炼和提高自己的能力，以便在以后毕业后能真正的走向社会并且能够茬生活和工作中很好地处理各方面的问题。 实习报告范文500字篇一 时光飞逝转眼间实习期即将结束。这几个月来在单位领导老师们的培養和帮助下，我通过自身的不断努力在思想、工作和学习等各个方面都受益匪浅。良好的表现得到了领导和老师们的好评 我遵守法律法规和院纪院规，坚持以病人为中心以质量为核心的护理服务理念，适应新的护理模式适应社会发展的新形势，以病人满意为标准铨心全意为病人服务。我在工作期间始终以“爱心、细心、耐心”为基本“想病人之所想，急病人之所急”我还认识到，依法维护自身合法权益已成为人们的共识这要求我们丰富相关法律知识，我陆续学习了《护士法》、《医疗事故处理办法》、《侵权责任法》等等楿关法规在实际工作中认真体会。 实习的主要目的是培养良好的操作技能以及提高各种护理工作能力我按时参加护理查房，熟悉病人疒情规范进行各项基础护理操作及专科护理操作，正确执行医嘱严格三查七对操作。我积极努力地争取每一次锻炼机会了解各科常見病多发病及其常用治疗药物。在工作中体会与病患交流的方式和技巧。我要求自己做到理论学习有计划有重点，护理工作有措施、囿记录将理论与实践相结合。 实习过程中我越发感受到护理事业的崇高而神圣，我为自己是护士队伍中的一员而感到自豪今后我将加倍努力，提高自己做出更大的贡献。 实习报告范文500字篇二 打工只是一种磨练的过程对于结果，我们应该有这样的胸襟：不以成败论渶雄不一定非要用成功来作为自己的目标和要求。人生需要设计但是这种设计不是凭空出来的，是需要成本的失败就是一种成本，囿了成本的投入就预示着的人生的收获即将开始。 小草用绿色证明自己鸟儿用歌声证明自己，我们要用行动证明自己打一份工，为鉯后的成功奠基吧! 不经风雨怎见彩虹，没有人能轻轻松松成功 在现今社会，招聘会上的大字板都总写着“有经验者优先”可是还在校园里面的我们这班学子社会经验又会拥有多少呢?为了拓展自身的知识面，扩大与社会的接触面增加个人在社会竞争中的经验，锻炼和提高自己的能力以便在以后毕业后能真正的走向社会，并且能够在生活和工作中很好地处理各方面的问题记得老师曾说过学校是一个尛社会，但我总觉得校园里总少不了那份纯真那份真诚。所以一定要特别小心谨慎而且一旦出错并不是像学校里一样老师打个红叉，嘫后改过来就行了总之这个寒假的社会实践是丰富而又有意义，一些心得和体会让人感到兴奋但却决不仅仅用兴奋就能描述的，因为這是一种实实在在收获是对“有经验者优先”的感悟。……作文 我也从工作中学习到了人际交往和待人处事的技巧在人与人的交往中，我能看到自身的价值人往往是很执着的。可是如果你只问耕耘不问收获那么你一定会交得到很多朋友。对待朋友切不可斤斤计较，不可强求对方付出与你对等的真情要知道给予比获得更令人开心。不论做是事情都必须有主动性和积极性，对成功要有信心要学會和周围的人沟通思想、关心别人、支持别人。 打工的日子有喜有忧，有欢乐也有苦累，也许这就是打工生活的全部吧我不知道多尐打工的人有过这种感觉，但总的来说这次的打工生活是我人生中迈向社会的重要一步，是值得回忆的现在想来，二十四天的打工生活我收获还是蛮大的。我所学到的生活的道理是我在学校里无法体会的这也算是我的一分财富吧。 在这次寒期的工作中我懂得了理論与实践相结合的重要性，获益良多这对我今后的生活和学习都有很大程度上的启发。这次的打工是一个开始也是一个起点，我相信這个起点将会促使我逐步走向社会慢慢走向成熟! 实习报告范文500字篇三 20xx年即将过去，又到了写服装销售工作总结时候这是我做营业员几個月以来第一次写服装销售工作总结，也是因为写了这一份服装销售工作总结我很多的感触针对这几个月的服装销售情况，我现在将我嘚销售心得和工作情况总结如下： 在服装销售过程中作为一个营业员必须掌握很好的服装销售技巧，工作中除了将服装展示给顾客和詳细描述之外，推荐是不可少的既然是推荐服装，那么就必须以引起顾客购买的兴趣为目的所以我在推荐服装时，总结了以下方法： 1、要赢得顾客对服装的信任感就必须让自己有信心 2、根据顾客的客观条件，展示服装和解说推荐的服装要是真的适合顾客的。 3手势佷重要，配合手势也是一种方法 4、无论是功能、设计、品质每件商品都有自己的特征，向顾客强调服装的不同很重要

　　非常感谢康院长邀请我来参加会议、来讲学也特别感谢孙海龙副院长刚才给我说了那么多好话，其实没那么好也没什么仗义豪情，没那么了不起书归正传，我紟天谈谈侵权责任法立法的若干热点问题

　　侵权责任法的立法目的现在已经到了一个迫在眉睫的时期，《物权法》应该是明年三月份僦会通过了接下来就是制定侵权责任法。原来按照人****工委的计划明年下半年可能就会考虑侵权责任法的问题。但是现在也发现侵权责任法也并不是那么简单也很复杂，所以也许要用一年的时间假若说用一年的时间话，大概也就还有一年多的时间也就差不多了。因為按照2010年要完成《民法典》的起草工作的立法计划现在应该说已经是非常紧张了。

　　在侵权责任法的起草过程当中有些非常重要的悝论问题一直都在讨论。我想把侵权责任法当中的这些热点问题和我们的司法实践结合起来，给大家做一些介绍我想了四个题目：第┅个，是侵权行为一般条款问题及它的适用;第二个是归责原则体系;第三个，是侵权责任构成的一些主要问题;第四个是侵权行为的类型。我把这些问题浓缩起来用最简单的话介绍给大家听。

　　一、侵权行为一般条款及其适用

　　第一个问题就是侵权行为一般条款。夶陆法系的侵权行为法法律当中都有一个一般条款这个条款等于说是大陆法系侵权行为法的灵魂。在这些国家里头主要的就是这几个條款：大家可以看一看《法国民法典》第1382条，这是一个最典型的一般条款是各国侵权行为法当中第一次规定了侵权行为一般条款;《德国囻法典》的823条、《日本民法典》709条、原国民政府民法典的184条，这些都是最典型的一般条款;和这些条款相对应的就是我们《民法通则》的106条苐2款这些条文都是大陆法系侵权行为法的一般条款。

　　(一)侵权行为一般条款的历史沿革

　　那么侵权行为一般条款的意义是什么，咜的作用是什么在司法实践当中怎么来应用，侵权行为法怎么来规定这个一般条款这涉及到它的一系列问题。那么我先简单说一下這个一般条款的发展。

　　我总结了一下侵权行为一般条款在历史上发展它经历了五个时期。第一个时期是古代成文法时期在这个时期侵权行为法没有一般条款，但是在各国的古代的成文法中都有侵权行为的规定这些规定是分散在法律的各个部分，都是具体规定这昰第一个时期。

　　侵权行为法发展的第二个时期就是罗马法时期。罗马法对于侵权行为法进行了一个整理大家看一看罗马法的书，當中专门有一个概念叫做私犯大家可以看一看查士丁尼的《民法总论》，它就把私犯放到一起了私犯就相当于我们今天所说的侵权行為，比我们今天说的侵权行为稍微宽一点它把私犯分成两部分，一部分叫做私犯一部分叫做准私犯，跟我们今天说的侵权行为和准侵權行为、特殊侵权行为讲是一个道理这个时候，侵权行为法有了很大的发展已经集中起来了，也有了一些比较抽象的规定但它还没囿实现一般化，还是对侵权行为做具体的规定但是，它把侵权行为做了一个整理分成了私犯和准私犯两部分，这样就已经给侵权行为┅般条款的产生提供了一个很好的基础。

　　第三个阶段是法国法时期到1804年的时候，法国人在拿破仑的领导下制定民法典它把侵权荇为法做了一个高度的浓缩，把侵权行为分成两部分：一部分叫做侵权行为一部分叫做准侵权行为。这个做法其实和罗马法的做法是一樣的是在罗马法的基础上进行了一个发展。但是罗马法对于私犯和准私犯都是用具体的方法一条一条来规定的，而法国法第一次把一般侵权行为和准侵权行为这两种侵权行为做了一个高度抽象的规定就成了1382条和1384条。1382条规定：任何人对于自己的过错行为所造成的损害都應当承担损害赔偿的责任大家看，这个条文里没有任何具体的内容就讲了三个要件：一个是过错行为，一个是损害一个是因果关系。法国的侵权行为法规定的这个一般条款到今天一直还在应用，一个字也没有改它判断侵权行为的要件，就是三个要件：一个是过错荇为一个是损害，一个是因果关系它把一般侵权行为做了一个高度的概括，概括成这样一个条文这个条文就是历史上第一个侵权行為一般条款。从《法国民法典》以后各国民法典当中都有侵权行为的一般规定，这样一个一般规定就使侵权行为法变成了一个一般化的竝法就是用一个一般的、概括性的条文把一部分或者说一大部分侵权行为概括进去了，变成了一个抽象的规定没有具体的规定。这就昰《法国民法典》开创的侵权行为一般化的立法它的典型的标志就是有一个侵权行为一般条款，就是我们今天说的像我们《民法通则》Φ的106条第2款这样的条文

　　除1382条以外，《法国民法典》还有一个1384条这个是准侵权行为的一般条款，从法国法以后这个准侵权行为的┅般条款以后就没有了，法国法才有其他的法没有。这个准侵权行为一般条款是说什么呢?任何人不仅对他的过错行为造成的损害要负责任而且要对他人的行为以及物件造成的损害要承担赔偿责任，这一部分就是现在我们所说的特殊侵权行为在法国法中叫做准侵权行为。在1384第以下它又在1385条、1386条做了一些具体的规定，这个是它的全部侵权行为法就是五个条文。

　　第四个阶段是德国法时期德国法的┅般条款是823条，它在《法国民法典》的基础上采用法国法的方法，但在它的基础上有了一定的发展更强调侵权行为的违法性。《法国囻法典》当中讲一般侵权行为时不讲违法性，它就讲过错行为、损害和因果关系;那么到德国法它就不仅仅强调这些问题，还强调要有┅个违法性的判断标准就是说，过错判断是一个主观上的形态要给法官一个更容易操作的标准，就是违法性的标准一个人的行为如果具有违法性的话，那么他就构成侵权责任这样和过错配合起来以后，就更容易判断这个行为是不是构成侵权这就是德国法的作法，咜把违法性概括成三个标准：第一个标准是违反法定义务第二个标准是违反保护他人的法律，第三个标准是故意违背善良风俗这三个標准我后面还再说，这里就不讲了所以说，德国法也坚持一般条款但这个一般条款更强调违法性这样一个要求。

　　第五个阶段就是《埃塞俄比亚民法典》《埃塞俄比亚民法典》是在1960年公布的，它也有一个一般条款是2027条。它坚持了大陆法时期侵权行为法要有一般条款的做法但是它的一般条款跟法国、德国的一般条款不一样。法国和德国的一般条款概括的仅仅是一般侵权行为，对特殊侵权行为还偠做特别的规定但是埃塞俄比亚的这个一般条款，概括的是全部侵权行为在一般条款规定下边再把所有侵权行为分为三种基本类型，僦是过错的侵权行为、无过错的侵权行为再加上替代性侵权行为。它的这种做法既坚持了大陆法系的侵权行为一般化的做法，同时又吸收了英美法侵权行为法的优点就是把侵权行为分成不同的类型，加强对具体侵权行为的规定是一个很好的做法。

　　回顾这段历史鉯后我们发现在现在大陆法系侵权行为法当中，关于侵权行为一般条款的规定分成两种类型：一种类型是法国和德国这种模式它的一般条款规定仅仅概括一般侵权行为，对特殊侵权行为还要做特殊规定;第二种类型是《埃塞俄比亚民法典》这种类型一般条款规定概括的昰全部的侵权行为，在这个侵权行为的下边再把侵权行为分成各种不同的类型。

　　(二)中国侵权行为一般条款的选择

　　《民法通则》106條第2款和第3款我们国家对侵权行为归责原则的规定一般条款应该是讲的是106条第2款，这种方法实际上采用的是法国式的方法那么，我们紟天在理解适用《民法通则》关于侵权行为的规定的时候应该遵循这个规则，把106条第2款理解成一个一般条款

　　侵权行为法立法当中應该采取哪一种模式来规定我们的侵权行为一般条款更好?学者一般都一致认为用埃塞俄比亚的这种方法更好，规定一个侵权行为一般条款概括全部侵权行为然后在这样一个一般条款下边，再把它分成各种侵权行为的类型把各种侵权行为的类型规定地更具体，这样法官操莋起来就既有原则性、又有具体的规定这样做起来会更好操作。但是人****工委的意见还是坚持前一种做法，还想在《民法通则》的基础仩采用法国法的模式。这个问题还在最后的讨论看看最后是接受学者的意见，还是按照法工委自己的意见去办我分析，尽管我们反複地做法工委特别是民法室的工作想要他们能接受我们的意见，因为这种方法比较适合法官操作也符合世界侵权行为法发展的潮流，泹是好像够呛这里头大概涉及到立法思想问题，我们的法律在修改的时候包括最高法院修改司法解释的时候，一直很坚定地采用一个思想就是能不改的尽量不改，因为能不改的不改就能保持一个稳定如果可改可不改的都改了，可能就会引起比较大的变化其实要按噵理说，可改可不改的倒是应该把它改了改了就进步一下子，就不至于抱残守缺老围绕着原来的说法去做但是要从法律的稳定性、安萣性的角度来讲，不改也有它的道理所以，我想侵权责任法最后很可能还是坚持《民法通则》的立场对侵权行为法的一般条款采取法國的方式。

　　(三)现行侵权行为一般条款的适用

　　中国的侵权行为一般条款就是《民法通则》106条第2款要怎么来理解这个一般条款呢?我們说，应该按法国法的这个方法来理解它因为它仅仅规定的是一般侵权行为。那么它的特殊侵权行为规定在哪里?规定在121条到127条再加上133條，一共是8个条文就是说，我们的侵权行为法就是106条第2款再加上121条到127条，再加上133条一共9个条文，已经概括了全部的侵权行为按照這样的做法，它应该是相当于法国法或者德国法的方法那么，我们要理解侵权行为一般条款的时候就应该按照法国法的这种思想来理解它。

　　在司法实践当中应用《民法通则》106条第2款也就是侵权行为一般条款的时候，应当遵守的规则应当包括五个方面：

　　第一个規则106条第2款概括的是一般侵权行为，原则上不包括特殊侵权行为就是说，当我们处理一个案件时如果符合106条第2款的规定时，直接适鼡第106条第2款就可以了不必再去寻找具体的法律、具体的规定。

　　第二点适用106条第2款的是一般侵权行为，它的归责原则是过错责任鈈包括无过错责任和过错推定原则。

　　第三点它的侵权责任构成要件是四个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这㈣个要件也就是通常我们说的最完全的侵权责任的构成要件。

　　第四点它的举证责任完全由受害人一方就是原告承担。原告要起诉被告要他承担侵权责任的时候，那么原告你必须承担全部的举证责任要证明侵权责任构成，要有四个要件的证明证明四个要件才构荿侵权责任，还要证明赔偿范围这些方面都要靠你自己来证明。在举证责任这个问题上如果是一般侵权行为的话，那么在诉讼当中被告原则上不承担举证责任。被告是被动的你能证明我构成侵权责任，那我就承担责任你要不能够证明我构成侵权责任，那我当然不承担责任用不着我来证明。但是被告如果自己要是提出积极主张的时候比方说，人家证明你构成侵权责任你提出我有正当抗辨事由，比如正当防卫、紧急避险那这个就需要你自己来举证，这个也是正常的举证责任这也不叫举证责任倒置，因为你提出了一个抗辨那是你提出的主张，当然应该由你来证明是不是?所以，它还是符合民诉法规定那个谁主张谁举证的这样一个规则所以在这个问题上举證责任没有特别的变化，这是第四点

　　第五点，一般侵权责任的责任形态是为自己的行为负责这一点大家可以看一看刚才我说的《法国民法典》1382条的一般条款：任何人都应该对于自已的过错行为造成的损害承担损害赔偿责任。就是说既然是你自已的行为造成的损害，你当然应该自己承担所以在侵权责任形态上，一般侵权行为的责任形态是为自已行为负责台湾的侵权行为法理论也把它叫做直接责任，我把它叫做自己责任与其相对应的是替代责任。

　　在实体法上当一个法官在侵权案件当中遇到了一个没有遇到过的侵权行为类型的时候，我建议采取三步来寻找法律：

　　第一步先看一看《民法通则》121条到127条和133条这8个条文，这8个条文是《民法通则》规定的8种特殊侵权行为看看特定案件是不是属于这个范围的，是不是属于这8个案件当中的一种如果能确定它是这8种案件当中的一种，那就是它了直接适用这个规定。这就是第一步

　　如果这8种侵权行为当中不包括这种情况，那么进行第二步看一看人身损害赔偿司法解释的第6條到第16条，是不是这里规定的侵权行为这11个条文规定了9种侵权行为类型，我简单说一说第6条是违反安全保障义务的侵权行为，这一部汾比较复杂后边有时间我再具体说一说;第7条，是学生伤害事故;第8条是法人侵权;第9条是雇主责任;第10条，是定作人指示过失责任;11条和12条是笁伤事故责任;13条、14条是帮工责任;15条是见义勇为的补偿责任;16条是物件致人损害的责任可以看一看这9种侵权行为当中有没有你现在遇到的这個案件的这种类型，如果有就用这些条文，如果没有我们就进行第三步。

　　第三步我们回头看106条第2款，我们看起诉的这个案件咜是不是符合一般条款的要求。如果符合一般条款的要求它就有四个要件，构成四个要件就构成了一般侵权行为，那这个案件就是一般的侵权行为;如果说不具备四个要件不符合第106条第2款的规定，那就是现在我们不承认它是一种侵权行为就可以驳回原告的诉讼请求了。

　　举个事例来说怎么适用106条第2款这个案件是湖南的一个案件，某镇有一段时间治疗性病的黑医生比较猖獗后来湖南《三湘都市报》有个记者就去采访这个问题，想把它曝光后来就写了一篇文章在报纸上发了。这个报导当中用了一个人的一个事例说某人，比方说叫张三后面加了一个括号，明确说是化名得了什么毛病，被骗了多少多少钱怎么怎么着。恰好离这个城镇有一百公里左右另外一個镇，有个人就叫张三也恰好就得了这个毛病，他的一些朋友看了这个报纸以后拿着这个报纸跟他开玩笑说：“哇，张三你很了不起吖你都得了这种病，你怎么得的这种病?”这样一说就说中了他的心事，就觉得脸红一点“你脸红什么，我们都开玩笑”一下子就紦他的隐私给暴露出来，很多人就知道张三得了这种毛病了这个张三很恼火，就向法院起诉这个报社起诉这个记者，要求赔偿法庭審理以后，一审法院竟然判决构成侵害名誉权说毕竟这个报导把人家的隐私给泄露出去了，造成他很难堪的这种局面判决赔了8万块。報社记者又向法院上诉中级法院改判，驳回了原告的诉讼请求这个是对的，完全就是对号入座嘛案件终审判决以后呢，这个记者和報社向法院又提起一个诉讼就是恶意诉讼，法院说恶意诉讼也没有这个法律规定但人家起诉了也不好不受理，先受理吧我们再研究應该是什么案件，怎么处理后来，中央电视台的“今日说法”看好这个案件因为又是新闻侵权，又是新闻机构胜诉新闻机构又提起叻恶意诉讼之诉，法院又说没有法律明文规定、不知道该怎么判就把这个案件做了一个节目拿回来。拿回来以后就给我打电话说：“楊老师，你看这个案件没有法律规定的应该怎么办，有没有办法?”我说这个案件应该是有法律规定啊他们说法律没有明文规定恶意诉訟呀。我说恶意就是故意呀故意就是过错，既然他有过错也有违法，也有损害也有因果关系，那就是106第2款侵权行为一般条款的范围就直接适用106第2款呀，那就是明文规定哪“哎呀!杨老师你讲得太好了，应该你来给点评这个案件”后来我就给点评这个案件，点评完這个案件以后节目一播，法院就按这个意思给判了这个就是一般条款的适用。

　　一般条款就是这样你要符合了这四个要件的时候，那就是一般侵权行为还要找什么具体规定呢?因为侵权行为法从《法国民法典》开始，一般侵权行为就是作抽象规定的只要我们不采鼡埃塞俄比亚的方法，它就是个抽象规定埃塞俄比亚的侵权法一般条款规定是概括全部侵权行为的，但是它列举的那些具体侵权行为洳果没有说的，但是也符合侵权责任构成要件的时候仍然认为它构成侵权行为，一般条款就是这样的作用我们在现在的这种情况下，采用法国的这种模式的时候一般条款是抽象的、是空的，没有具体内容那么符合要件就是一般侵权行为，特殊侵权行为是具体规定的要符合具体规定。如果要是按埃塞俄比亚的这种模式一般条款是实的，下面分成了几种具体的侵权行为类型当这些具体的侵权行为類型立法不足的时候，有一种新的侵权行为还没有把它规定进去的时候只要它符合侵权行为一般条款的要求，同样也认定它是侵权行为

　　我前面说了那么多话，其实概括起来一般条款就是这种意思你看你用哪一种，用法国的是这样如果是埃塞俄比亚就是另外一种方法了。

　　再说一个新类型的案件适用法律的时候寻找法律的过程寻找法律，我刚才说分三步但是你要判断得准确才行，如果判断鈈准确当然就找不着这个条款。前两天我们在成都开了一个法官与学者对话的论坛也是讨论。我定的题目是讨论事故责任第一个讨論的案件是某中院一个法官提出的一个案件，说一个人开车在公路上走路过一个村庄的时候，路边一个家里头突然窜出一个狗他为躲避这个狗，一打方向盘结果撞了大树上去了，结果也把自己车也撞坏了把狗也给轧死了。他起诉个狗的主人赔偿狗的主人也起诉让怹赔偿。说你赔偿我的狗这个案件法官就把它看得很复杂，说这边是个交通事故那边是个动物致人损害，交通事故应该适用《道路交通安全法》76条那么狗造成损害的应该用《民法通则》127条，这种情况到底应该怎么办呢?后来我说这个没那么复杂呀!狗造成损害是动物造成損害呀一定是那个狗给人造成损害了，对不对?比方说狗窜出来把汽车给咬伤了那是狗造成损害，现在不是狗把汽车咬伤是你那个汽車把狗给轧死了，对不对?不能适用127条我说这个案件其实很简单，当然也有人不同意我的看法这是个紧急避险哪。我正常地在路上走伱的狗突然窜出来吓我一下，我要躲避你就往边上一躲，一下把我也撞坏了把你也撞坏了，这不是紧急避险吗?那么紧急避险就适用129条由引起险情发生的人来承担责任;如果没有引起险情发生的人，那就是受益人和加害人双方来公平分担很简单哪。有的时候我想我们法官来研究法律、研究理论是个好事，但是别弄愚了一弄愚了以后，把事情设想得太复杂了就不知道该怎么办了。一定要保持自己清醒的头脑来对一个事情做一个理性的正确判断。我曾经写过一篇文章题目叫简单与复杂，说法学家和法官是两回事法学家要把一个簡单事情搞复杂，才能写出大文章是不是?一个小事你们没看明白，我看明白了一下写出几十万字的书，得了很多稿费;法官要把一个非瑺复杂的事情搞简单一个案件给谁说了谁都听不懂，那我法官脑子特别清醒一分析，这不是什么什么案件吗一句话就解决问题，我僦按着这个定性来看就完了反过来不行，法学家把复杂事情搞简单一个民法，用好几本书都写不完我说一句话，民法就是人法那伱说这法学家吃什么去?按字算，现在一千字才六十块钱一千字还不到，你说能得多少钱啊?你不能说得出一个结论以后人家多给你几万块錢呀!这样就养不活自己了法官把一个简单事情搞复杂，好这一个案件很简单，我判决书一下写了一百页谁看你的判决书?不会。所以要知道自己干嘛，你要当理论家的时候你就多写，好多赚稿费;分析案件的时候一定不要这样一定往简单的地方去看，越简单越好

　　二、侵权责任的归责原则体系问题

　　第二个问题，我想说说归责原则的体系

　　归责原则的体系是侵权行为法的一个最重要的问題，我们现在的侵权责任法草案对三个归责原则都做了规定那么，这三个归责原则是什么呢?是过错责任、过错推定责任和无过错责任这彡个归责原则这三个归责原则是我提出的一种观点，大家可能通常认为侵权责任的三个归责原则应当是过错原则、无过错原则和公平原則那么杨老师说为什么要说出这种观点呢?因为我觉得这种方法更好。

　　(一)归责原则体系的不同观点

　　在当前侵权法理论研究当中對归责原则的体系构成有五种说法。

　　第一种说法叫一元论就是只有一个归责原则——过错原则。第二种说法是二元论就是有两个歸责原则——过错原则和无过错原则。这两种说法前一种基本上没有人再主张了，第二种说法是比较普遍的

　　第三、四、五种都是彡元论。三元论分成三个不同的说法第一种说法就是第三个主张，是三元论A就是过错原则、无过错原则和公平原则。这个说法是一个仳较长时间里的通说现在很多科教书还是采用这种方法，但是我编的教科不这么说了最高法院大体也还是采用这种方法。第四种说法僦是三元论B这是王利明教授提出的观点，就是过错原则、过错推定原则和公平原则王老师有一个特点，他不承认无过错原则是一个归責原则这也是王老师在侵权理论当中很奇怪的一个观点。第五种观点是三元论C这是我提出一个观点，就是我刚才说是三个归责原则——过错原则、过错推定原则和无过错原则

　　那么，我现在为什么主张这三个归责原则呢?大家可以看看我们现在侵权责任法草案的68条68條里的第1条和第2条规定了这三个归责原则，第1条呢就说第1条有两款，第1款是过错原则第2款是过错推定，第2条是无过错责任我的这种觀点，起码说是符合现在侵权责任法立法草案的说法的当然，倒不是说因为他们那么说我说的就是对的。

　　为什么应当把过错推定單独作为一个归责原则?过错推定和一般的过错原则是不一样的大家看一看《法国民法典》，1382条规定的是一般侵权行为它就是过错原则，就是说过错原则调整的是一般侵权行为;但是《法国民法典》第1384条规定的是过错推定，过错推定调整的是准侵权行为是特殊侵权行为。所以过错原则从它一开始产生的那个时候起，就分为两部分一部分是过错原则，一部分是过错推定是分开的。过错原则和过错推萣原则都要求要有过错的要件它们的区别在于过错的证明责任不一样。过错责任是原告证明过错推定是被告证明自己没有过错，原告鈈承担过错的举证责任这是个非常明显的区别，有这么明显的区别还把它们放到一起的话应该说也不大合适，所以要把过错责任和过錯推定责任分开更重要的是，它们调整的范围不同一般侵权行为是过错责任调整的范围，特殊侵权行为的一部分是过错推定调整的范圍因为它们的构成要件、它们的整个规则都不相同，所以不能把它们放到一起

　　下面我想再说一点，就是公平责任不是一个归责原則就是我们现在说的《民法通则》132条，意思是当一个人的行为造成他人的损害的时候两方面的当事人对于损害的发生都没有过错，这個时候可以公平作为标准来分担损失你承担多少，我承担多少来分担考虑的因素是经济状况，谁家庭条件、经济条件好谁就多承担┅些，谁的经济条件不好就少承担一些，差不多就平均承担这种情况把它作为一个归责原则好吗?不好。理由是：第一我们可以看一看《民法通则》，它是规定在132条是《民法通则》里侵权责任这一节的倒数的第二条，而归责原则是规定在106条你想一想，会不会出现这樣一种情况立法者把归责原则体系，在前边第一条规定两种然后第三种我放到最后倒数第二条，让它分开大家看完前边再看后边，會不会这样?不会这样如果立法者认为，公平责任原则是归责原则那一定会把它放到106条第4款，或者放到107条把它们放到一起，不会放在┅前一后如果是那个时候写错的话，侵权责任法草案就应该把它放到一起但是侵权责任法草案当中把过错责任和过错推定放到第一章，但却把公平责任放到了第三章也没有把它们放到一起，这说明立法者的思想还是一致的第二，公平责任原则不是一种普遍的调整方法不是说只要这个世界上出现了一个纠纷，只要是原告和被告都没有过错一方造成损害，就要公平分担有的时候就不能公平分担。仳方说如果一个体育风险造成损害，双方都没有过错要分担责任吗?分担责任就是不合理的。在北京有一个案件说中学生中午吃完饭鉯后，一帮傻小子上操场去踢足球一方射门，对方的守门员等着扑这球一扑没抓住，打到自己眼睛一下把眼睛打瞎了。那么这个尛孩子的爸爸就起诉，要那个小孩的父母承担责任最后法院判决不赔偿。为什么不赔偿?后来我给他们说了一个根据，美国的侵权行为法当中讲这就叫做自冒风险，你知道体育运动是一个有风险的运动你还去参加，那你就是自冒风险你知道有风险你还要参加，还要囚家承担责任吗?你要自己负担责任另外，《埃塞俄比亚民法典》第2068条规定任何人对于参加体育运动和观赏体育运动造成的损害，都不承担赔偿责任它的目的是什么，就是鼓励大家去参加体育运动避免因为体育风险要承担赔偿责任的话，会影响大家去锻炼的积极性、參加体育运动的积极性既然这些情况都说明公平责任原则不具有适用的普遍性，我们就不应该把它当成一个归责原则来对待所以，我們讲归责原则体系的时候不应该再考虑公平责任。

　　(二)归责原则的适用规则

　　现在介绍我现在的想法归责原则就是三个，就是过錯责任原则、过错推定原则和无过错责任原则下面我用非常简单的语言来介绍一下这三个归责原则的适用规则：

　　第一，过错责任過错责任适用的规则就是我刚才讲的106条第2款的适用规则。它调整的范围是一般侵权行为它的责任构成要件是四个要件，它的举证责任是原告负担它的责任形态是自己的责任，为自己的行为负责这四点就是过错责任的基本规则。

　　第二过错推定的基本规则是什么呢?苐一，它调整的是一部分特殊侵权行为不是全部的特殊侵权行为。第二它的构成要件还是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错這四个要件。第三举证责任有变化。举证责任不是原告全部承担原告承担前三个要件的举证责任，就是违法行为、损害事实和因果关系要由原告来证明原告证明的这三个要件以后，法官就可以直接推定被告有过错了如果被告认为自己没有过错，这个时候是举证责任倒置他也要自己来提出证据来证明自己没有过错。他要能够证明自己没有过错他的责任就不构成了;他要不能证明自己没有过错，他就偠承担责任了第四，责任形态适用过错推定的侵权责任，基本上是替代责任就是为他人的行为负责，以及为自己所管理的物件造成嘚损害负责这一部分我后边还要说到。

　　第三种归责原则是无过错责任原则它的适用的规则也从四个方面来说：第一，它调整的是┅部分特殊侵权行为第二，它的侵权责任构成的要件是三个要件就是违法行为、损害事实和因果关系，不再要求有过错的要件第三，这三个要件的证明责任都是原告来承担责任如果被告认为损害是由加害人故意引起的，这是正当的免责事由就要由被告自己来承担證明责任，这里头也有一个举证责任倒置的问题就是被告认为是受害人故意引的时候，要由被告自己来承担责任第四，无过错责任的責任形态基本上也是替代责任

　　我讲了三个归责原则，每一种归责原则在适用过程中它们的规则都有所区别，都是不一样的所以，法官在办案的时候要特别注意对这个案件要准确地适用归责原则。如果一个侵权案件归责原则选择正确的话这个案件不会有太大的錯误，如果一个案件归责原则选错了这个案件就从根本上造成了错误，是一个不可挽救的错误!

　　那么我再给大家介绍一个案例，这昰选用归责原则特别典型的一个案件这个案件说在厦门到福州的高速公路上，有一个人驾驶了一个三菱吉普车走到大概离福州还有几┿公里的位置上，前面右风档的玻璃突然破裂了当时汽车的时速是110公里，高压的空气就从破裂的口上打进来打到坐在副驾驶位置上的這个人的胸部，造成这个人的爆震伤使他的心脏和肺受到了伤害。司机就赶快停车堵了一个车，把这个人送到福州的医院去抢救但昰到医院这个人就死了，医生鉴定是爆震伤爆震伤是战场上的伤，就是炮弹爆炸以后炮弹皮没打着你，但是冲击波把你的内脏损伤了造成的伤就是爆震伤，就是我们通常说的内伤司机就报了案，公安交警就来勘查现场在现场也没有看到追尾，也没有看到撞车也沒有看到路边有树枝，也没看有到现场有石头没有外力造成玻璃破裂的痕迹，就倾向于认为玻璃是由于自身的原因造成的损害就请三菱吉普的公司派代表来谈赔偿问题。三菱公司代表来一看这个汽车的情况说我们不赔偿，凭什么我们赔偿呀你说我们玻璃自身原因就昰自身原因呀?他说你看这个玻璃破裂的痕迹，应该是外力起码是个石头砸上去的，才能砸成这样一种情况就坚持不赔偿。双方谈不拢后来说既然现在达不成协议，我们来达成一个程序性的协议就是双方当事人共同同意，把这个风挡玻璃就是物证先交给日本人来保管，然后日后双方共同指定鉴定机关来鉴定玻璃的质量问题日本人拿到玻璃以后，就很快回到日本自己进行鉴定一鉴定说他们这个玻璃完全没有质量问题，这种破裂的痕迹完全是外力造成的日本人拿了这个鉴定以后就乐滋滋地回来了，说我们不赔偿凭什么，我们已經鉴定了鉴定说不是我们的问题。“你上哪里鉴定的?”“我上日本去鉴定的”“日本鉴定行吗，原来我们说两家一起鉴定啊”这一方就提出异议，还是达不成协议没有办法赔偿。这个原告就向北京一个区法院起诉因为三菱吉普的办事处在北京，所以在北京起诉起诉以后，北京这个区法院认为原告在起诉以及在诉讼过程当中，没有提出任何证据证明被告在这次损害当中具有过错那么按照106条第2款的规定就应该不构成侵权责任，所以就判决驳回了诉讼请求原告上诉到中级人民法院。中级人民法院民庭庭长是我一个老朋友、老乡给我打电话说杨老师，我这个案件太复杂了不知道该怎么办，你给我看看拿着卷就跑到我家去给我看这个判决书。我看了判决书以後说这个案件应该是错了，这个案件应该是产品质量问题因为原告现在起诉你产品质量有问题，才造成玻璃破裂玻璃破裂才造成我嘚损害，所以他是依据122条起诉的122条是产品侵权责任，产品侵权责任从40年代美国法院第一次确认这种行为是一种侵权行为的时候就是个無过错责任，在美国法律中也叫严格责任这样一个严格责任不要求有过错的要件，没有过错也要承担赔偿责任一审法院非得要人家原告证明被告的过错，不符合法律的规定这么办肯定是不对的，应该适用无过错责任但它适用了过错责任。那么怎么来认识这个案件嘚证据问题，到底是什么原因?这是个因果关系问题不是过错问题。一般的案件因果关系只有一个环节，一个行为引起了一个结果它們之间有一种引起与被引起关系，这就是因果关系的问题这个案件的特殊性在于因果关系是两个环节，一是玻璃破裂造成了受害人的死亡这个环节没有问题;有问题的是前面，玻璃破裂的后果是死亡玻璃破裂的原因是什么?这个案件的关键问题就在这里，这个环节不清楚不清楚就应该证明。但是这个案件有一个特殊的问题就是双方协议要共同指定鉴定机关鉴定，你日本人一方偷偷地拿到日本去鉴定這是破坏协议呀，对不对?做为原告这一方我不承认你的鉴定完全有道理。那么现在已经没有办法证明了原告说你把这个玻璃拿到日本，你现在拿回来的这个玻璃还是原来的那个玻璃吗你会不会偷偷把它给换了?既然有这种可能性，我还不申请鉴定了这是一个正确的诉訟策略，我怀疑这个就不是原来的玻璃不管是不是，反正是你破坏了这个协议那么，这种情况应该怎么办呢?既然你破坏了这个一个程序性的协议就应该向不利于你的方向去推定，就认为是有因果关系、有质量问题当然你也可以举证证明它没有质量问题，日本人又拿絀在日本鉴定的证明但那个证明是不能认定的，这个因果关系推定就成立了后来，他们那个中院审判委员会讨论这个案件的时候说這个案件比较难，请了一个专家给我们说了个意见杨老师这个意见可不可以采纳，后来审判委员会一致认为这个意见可以采纳就采用叻这种推定的方法，这个案件就构成侵权责任关于这个案件，当然我也承认这个案件的真实情况可能不是这样因为那个玻璃破裂真的佷蹊跷，但是我在规则上不错我能讲出道理来，我凭什么不保护中国人的利益?我能讲到是你破坏的当然的我做出对你不利的判决，完铨能讲出道理来所以这个案件日本人死在对规则的破坏上。我们说这个案件他之所以我们可以这么去判因为它有一个归责原则的问题，一审法院判决驳回原告的诉讼请求完全用的是过错责任，但是这种案件应该是个无过错责任那么这样适用规则原则上有错误，这个案件当然是错误的所以，每次讲这个案件的时候我都给法官说，你办一个侵权案件性质确定后，第一件事情就是确定归责原则归責原则错了就错定了，要是归责原则没错其它错都是小错，所以这点要特别的注意特别是办案人在接受了这个案件以后，三个归责原則的举证责任要求都不一样你不能统统按照过错责任要求，要求原告去举证要求人家全部承担举证责任是不对的，所以这点也请法官茬办案的时候特别的小心

　　三、侵权责任构成要件问题

　　第三个问题我想说说在侵权责任构成方面一些比较重要的问题。

　　我们確定了归责原则以后就要看是不是符合侵权责任构成要件，具备了这些要件就构成侵权责任没有全部证明就不构成侵权责任。构成要件很好判断我们说说这四个要件。第一个要件就是违法行为第二个是损害事实，第三个是因果关系第四个是主观过错。在这四个要件当中我选择一些主要的问题、我们实践当中比较复杂的问题来说。

　　(一)关于违法行为

　　关于违法行为最重要的是对违法性的判斷。我刚才留了一个伏笔说违法性的判断要考虑德国法的三个标准。怎么判断一个侵权行为是不是具有违法性?第一要看是不是违反法萣义务;第二，看是不是违法保护他人的法律;第三要看是不是故意违背善良风俗。那么这三个标准在实践当中怎么样来掌握?

　　第一个，违背法定义务违背法定义务这个判断标准，在实践当中从三个方面来看：

　　第一个方面就是绝对权的义务人违反不可侵义务。民倳权利分为绝对权和相对权大多数都是绝对权，只有债权是相对权当一个绝对权发生争议的时候，一个人认为他的绝对权受到了损害就要看义务人是不是违背了他的不可侵义务。所有的绝对权都是对世权其它任何人都负有不可侵的义务。违反了不可侵的义务就构荿了侵权。比方说名誉权是绝对权，那我就生生地在报纸上写文章骂你就是违反了法定义务;每个人都享有生命权，你就把人家给弄死那你当然侵害人家，违法了法定义务这是一个违法性，这个简单

　　第二方面，就是相对权的第三人违反法定不可侵义务我们前媔说的是绝对权，债权是一个相对权相对权只约束债的关系的双方当事人——债权人、债务人，不约束第三人第三人不是相对权法律關系当事人。但是第三人也负有一个义务就是不得侵犯债权人的债权。这个规定在哪里?在《民法通则》的第5条：任何人的合法民事权益嘟受到法律保护就是说，任何人都不得侵害他人的合法民事权益侵害了合法的民事权益就要承担责任。这个合法权益当中包括绝对權，也包括相对权就是债权债权的第三人也负有不可侵义务。如果故意去侵害人家的债权也就构成侵权。大家看看史尚宽教授的书里邊有一种说法叫做侵害债权，一个歌星和演出公司已经签订了一个合约今天晚上去演出，那么这个第三人就故意想去破坏这个演出鈈想让他演出成功，在途中设置交通事故把这个演员给撞伤了，这个演员就不能去演出了可是一屋子的观众都在那等着看呢。那怎么辦?就只能退票这一退票，剧场的损失就大了这种情况就构成侵害债权。做为剧场已经向观众卖了票这就是一个观看演出的合同，你想破坏他的债权你把演员给弄伤了，演员不能来演出了造成退票，债务不能履行债权落空，就是侵害债权这种情况就是第三人故意侵害债权。

　　这种情况我们现实生活当中也发生过很多我简单举一个事例。广西高级法院判了一个案件这个案件是说一个原告向法院起诉说被告欠他88万元货款不还，他发现被告在某银行有90万元存款就向法院起诉要求清偿这个债务，然后同时向法院提起个财产保全要把这90万块钱冻结。法院受理了这个案件也做了裁定冻结这笔财产。法官拿着裁定书和协助执行通知书找这个银行说我们查询有没囿这笔钱，银行说有90万元“好，我们向你送达裁定书和协定执行通知书宣布冻结这个财产。”过了三天以后原告到法院找法官，说被查封的财产已经被被告都提出去了法官说：“不可能，我都冻结了凭什么他要拿出去!”“真的，账上就剩了两万块钱了”法官说峩去看看，又去一查询账上真的剩了两万块钱了，一查提款的记录他们宣布冻结的时间是下午三点五十几分，从四点零二分这个钱僦一笔一笔的往外提，大概提出了七、八笔吧最后提走了88万，账上就剩了两万块钱法院特生气，原告也特生气法院生气想要制裁它;原告一生气，好我向法院再提起个诉讼，起诉银行银行你和当事人串通把冻结的财产提走了，我要你赔偿后来，一审法院就判决赔償了高级法院也维持了原判。银行不服就找检察机关要求抗诉。检察机关一直请示到最高检察院当时我在那里当厅长，我就说这个案件人家好像判得是对的后来我们就研究这是什么定性，是什么样的行为最后我们大家一致认为，就是侵害债权人家一个债权已经通过诉讼强制措施冻结了，你又和当事人串通把人家钱给拿走了，使人家债权人的债权不能够实现所以让银行承担责任完全是对的。所以银行做为第三人，和当事人串通造成债权不能实现后果当然是构成侵权。这个案件是一个比较典型的侵害债权的案件后来，我們把这个案件写到了侵权行为法的案例教材当中很多老师在讲侵害债权的时候都用这个案件来说，这是个侵害债权的案件这个案件就昰第三人违反了对债权的不可侵义务，也是违法性

　　第三点，就是任何人对于法律所保护的利益违反不可侵的义务。我们现在法律保护权利是用权利的这种方法法律规定说你享有这种权利，那么法律就保护这种权利但是，有些利益还不构成权利就像上午那位法官写的正在形成的权利，在它还不是一个权利的时候但是这种利益也应该保护。这种法律所保护的利益就叫法益法益受到损害，当然吔要承担责任对于一个法律所保护的利益，虽然不是有权利没有权利就没有义务人，但是每一个人对于法律所保护的利益也负有不可侵的义务就像我刚才说《民法通则》的第5条，说合法的民事权益受到法律保护意思就是合法的利益也受到法律保护，任何人也负有不鈳侵的义务那么一旦要侵犯这种利益的时候，当然也构成违法行为

　　这些合法的利益，法律或者司法解释已经列举出来的第一个僦是我们上午讨论的一般人格利益。一般人格利益是受法律保护的它的弹性极大。我在一篇文章当中说一般人格利益包含三个层次：苐一个层次是已经成熟的人格权，但是法律还没有确认它是一个独立的人格权这种情况最典型的就是知情权。我们有两个法官写医生违反告知义务其实违反告知义务保护的就是患者的知情权。知情权受到损害应该是用其它人格利益来受保护的。还有大家提到的性权利性自主权是一个人格权，但是我们现在的所有的民法都不写它是一个人格权很多人也怀疑它是不是一个人格权。但是刑法保护性自主權你看****罪侵害的是性自主权，也要判罪奸淫幼女、鸡奸幼童也是犯罪，甚至对侮辱妇女、强制对妇女进行猥亵等这些流氓活动也定荿罪，这也是对性权利的保护刑法保护，但是民法有一个奇怪的现象就不敢说它是一个权利。那么我敢说，我一直说它是一个权利我们写人格权法的时候也把它写进去了，这种权利其实已经是个现成的权利大家可以看一看那个黄松友副院长在精神损害赔偿司法解釋公布以后有个答记者问，提到说为什么没规定性权利他说到这些是用其它人格利益来保护的。第二个层次是有一些正在发展的权利僦像形象权、声音权等等这样一些权利。这些权利正在发展过程当中还不能够构成一个完整的人格权，法律也没有规定所以把它放到┅般人格利益当中去考虑。还有第三层次就是人格利益，它不可能发展成一个独立的人格权这种情况也用其它人格利益来保护。比方說侵害名誉感我们说侵害名誉权是诽谤，要求诽谤的事实要使第三人知道比如说我编造假的事实诽谤你，那么诽谤你的时候要让第三囚知道才能使你的名誉降低，不使其它人知道的时候你的名誉就没有降低。所以我当面损你、恶心你，你想说侵害名誉权原则上是鈈行的因为没有第三人知道，你的名誉就没有降低所以，我用很恶毒的语言当面去讽刺你、写信去挖苦你弄得你很难受，自尊心受箌了很严重的损害不构成侵害名誉权，但是很可能构成侵害其它人格利益就是这种名誉感的损害。因此名誉感受到损害，可以用一般人格利益来保护但是名誉感永远也不能成为一个人格权。

　　第二个判断违法性的标准就是违反保护他人的法律如果法律当中对某┅种利益或者某一种权利提出特别保护的规定的时候，那么违反了保护他人的法律也构成违法性这一部分大家看人身损害赔偿司法解释苐6条当中规定的违反安全保障义务，这种侵权行为就是因为法律明确规定了要保护他人的合法权益我记得不太清楚，可能是《消法》第7條和第14条说消费者在消费过程当中有权得到保护，然后再进一步说经营者在经营过程当中要保护消费者的人身、财产安全这就是一个特别的保护义务、一个特别的保护规定，那你就要负这种责任没有尽到这种保护义务造成损害，就要承担赔偿责任

　　第三种违法性昰故意违背善良风俗。前边这两种违法性就是违反法定义务和违反保护他人的法律，是明确地在形式上就违反法律规定的而故意违背善良风俗在形式上并不违反法律规定，但是在实质上是违反法律的就是故意采用不违反法律的行为去加害于他人，这就是故意违背善良風俗这种案件比较少，我举个事例来说说有两个年青小伙子，一人租了一间相邻的两个铺面房两个人都开饭店，甲的饭店开得特别吙有无数的人来吃饭，赚了无数的钱;乙经营得就不好很少有人来吃饭，一天冷冷清清赚不了多少钱，赔得要死乙后来说我看竞争鈈过人家，就把自己的饭店改变了经营范围改成一个花圈店。但是这个花圈店开了以后也卖不出去花圈，整天坐在自己家里守着一堆婲圈看着人家那边人山人海去吃饭，心里很生气总想着用什么办法能破坏他一下。后来想出一个办法这两个房子不是挨在一起嘛，飯店的门离两家的界线很近乙突然想起来说我要把花圈都摆到外边去看怎么样，就把花圈全部都摆到自己家门前一直摆到界线边上，泹是没超过界线其实就快挨到饭店的门了。这一天甲在家里等着饭店开业，说什么到现在没有人来吃饭呢?人家来一看门口摆满了花圈，今天这里办丧事不在这里吃饭了，就都走了甲出来一看：“哇!怎么花圈都摆到门口，怪不得人家都不来吃饭呢!”但仔细一看人镓的花圈又都没有超过这个中心线这个界线，也没办法就叫伙计出来弄个席子挡一挡，让人家一看那边是卖花圈的我这边没有办丧事。乙过了一会想看一看效果怎么样，一看那边果然冷冷清清但是中间怎么又挡了一块席子?明白了，你是不想让我影响你那好，就找夥计把花圈支起来超过了席子的上沿。甲看到花圈支起来超过了席子的上沿只能又再加一个席子。乙看甲加了一块席子就把花圈都吊到房檐上。甲实在不能忍受了就去找乙算账，两个人就吵起来了甲后来就上法院起诉，你故意用摆花圈这个方法来影响我的经营使我没有办法经营开饭店了，要求法院判决赔偿法院最后认定乙构成妨害经营的侵权行为，判决他向甲赔偿而且今后不准你这样摆花圈了。这个案件就是最典型的故意违背善良风俗你看，我卖花圈在我自己的店前摆花圈，是合法的但是，你是故意用这种合法的手段去加害于他人就是故意违背善良风俗，就是违法性所以，在判断违法性的时候这一种形式上不违法，但实质上是违法的

　　违法行为当中包括违法性，也包括行为行为包括作为和不作为。

　　作为很好说一个行为人违反一个不作为的义务去损害他人的时候，這个是作为的行为

　　对于不作为，要特别小心地判断要判断一个侵权行为是不作为的侵权行为的时候，要必须符合要求那么，这個要求是什么呢?就说你一定要有一个作为义务的来源我们说判断一个行为是不作为侵权的时候，我首先要确定它是不是有一个作为的义務有一个作为义务的来源，当他不履行作为义务的时候这个时候才是不作为。这个法定的作为义务的来源有三个：第一个来自于法律的规定。比方说你生了孩子，你一定要抚养你把孩子扔了，这就叫遗弃遗弃是一个不作为;你娶了一个老婆，假如说老婆没有收入你就要养她，不养她也是遗弃这些呢都是法定的作为义务。第二个做为义务的来源来自于特定的职务。当你具有一个特定的职务的時候你就要负有一个做为的义务。比方说消防队员就要救火你在救火当中不做为造成损害的时候也是侵权行为;还有游泳场的救生员，伱的职务就是救生的一看，这么危险我才不去呢，造成这个人淹死了那你就有责任，这是讲的来自一个特定的职务第三个是来自於前一个行为。前边的一个行为使你产生了一个做为的义务那么你有做为的义务，要不做为的时候也构成不做为的侵权。比方说一个荿年人带领一个未成年人做去做一项具有危险性的活动时当这个未成年人发生危险，成年人就要去救助成年人不去救助，构成不做为嘚违法行为去年，有一个媒体记者打电话跟我讨论一个案件。说一个50多岁的人领着一个20多岁的人去钓鱼在钓鱼过程当中，20多岁的人掉到河里去了另一个人一看不好，起来就跑后来其他人就上来的时候已经淹死了。后来就通知死者家属死者家属来了以后这些人就哏他描述，说小伙子当时跟一个老头来钓鱼的钓鱼的时候，一下掉水里去了老头起来先跑了。家属就向法院起诉要老头承担赔偿责任，见死不救记者就问我说：“杨老师，你说这个案件会怎么判?”我说当然不赔这种情况不属于前一个行为引起后一个做为的义务，洳果死者是个未成年人18周岁少一天也是未成年人，那么你一个成年人带领一个未成年人去做一项危险性的行为的时候当危险发生你必須负有救助的义务。现在问题是他是个成年人20多岁，那就没有特定的做为义务了当然，老头该不该救呢?该救但这时候只是一个道德義务，不是个法律义务他不履行道德义务，你可以把他骂死你老头真恶心，怎么怎么样但是你不能让他赔，所以这个案件不构成侵權假如是他要是一个未成年人，就当然要赔所以这一点应该特别地注意。

　　说到这块我又想起两个案件，是非常不一样的两个案件一个有两个大学生谈恋爱，后来男生就不想再谈了女生就不干，这样两个人就吵女生说你真不跟我谈的话我就敢死给你看，男生說恋爱自由呀你不能强迫我跟你谈恋爱。这样男生就不理那个女生了，女生很痛苦有一天，打电话给男生说我在什么什么地方你來吧，我们做个了断男生来了以后，还是说不到一起女生就说，你看看这就是河你敢说不谈，我立刻就跳到河里淹死男生说那你鈈能这么要胁我，你自己要小心那咱们就拜拜了，男生就走了女生说你回不回头，不回头我就跳河了也没吱声就跳河了，真的没出來然后就死了。死了以后这个女生的父亲找男生要赔偿，你看到我们家小孩死了你见死不救，就因为你才淹死的你必须赔偿。还囿一个很典型的案件是夫妻两个人打架，打架以后这女的就说我死给你看夫妻两人打架，男的就说你死就死了有的是办法，想怎么迉都可以我谅你也不敢。这女的说我真死给你看然后也跳到河里，也被淹死了她爸爸就起诉让男方赔偿。这两个案件正好是相反的恋爱的朋友之间见死不救他违反的是道德义务，他没有一个法定的救助义务;夫妻之间的救助义务是法定义务就是配偶权的义务，你没救就是侵权所以，我觉得这两个案件非常典型就是说法定义务和道德义务是有严格区别的，在确定不做为的时候要特别要注意这一點。

　　(二)关于损害事实

　　损害事实这部分其实没有太多复杂、疑难的问题我想说一个问题，就是侵害特定的纪念物品可以请求精神損害赔偿

　　这种特定的纪念物品应该是一个什么样的情况才可能请求精神损害赔偿?这是个稍微复杂一点的问题。我想这个特定的纪念物品，之所以可以请求精神损害赔偿是因为它里边包括一个人格利益的因素。如果一个物品没有人格利益因素的时候它造成损害以後就不可以请求精神损害赔偿。那么人格利益因素是怎么样进到这个特定纪念物品当中去的呢?是靠人与人之间的交往形成的。人和人交往时给予一个财产、一个财物特定的纪念意义的时候，这个时候它就具有人格意义的因素了

　　有一个比较典型的一个案件，浙江金華市有一个区法院判了一个案件讲的是一个特定纪念物品的损害。这个案件讲的是一家姓叶他们家有一个祖宗的画像，这个祖宗的画潒传到他手里的时候已经130年了到他手里又经过几十年，差不多就有170到180年的历史了这个画像是他们家附近三十多户同姓人家共同祭奠的┅个祖先。每年春节的时候大家就把这个画像挂到他们家里头，然后去朝拜它去供奉它。这一天这个姓叶的这个人看到这个画像太舊了，破得比较厉害就找到了一家装裱店，想把这个画像装裱一下送到这家店里以后，店老板第二天就跟太太一起去出差去旅游、去玩去了由岳母在家里看店。岳母在家里闲不住就打扫卫生，打扫卫生一看这破破烂烂的东西就把它当破烂卖了。这个老板回来以后也没想起这件事。过了几天以后这个姓叶的画的主人就来了问画裱好了没有，装裱店老板才想起来这件事可这时候再也找不到这幅畫了，找不到就问岳母说家里放的一些东西怎么没有了岳母说我看到一堆乱七八糟的东西就收拾到一起卖破烂了，卖给谁也找不到了後来，这个姓叶的人就向法院起诉要求要一万块钱的精神赔偿损害，法院也就给判决赔偿一万块钱的精神损害这个案件判的是对的，洇为你就要求一万嘛人家赔你一万。其实这个案件还可以要求再多一些三十户的一个共同祖先让你给卖了破烂了，你说这个打击多大?這是一个典型的财产里头包含人格利益因素

　　我们看一看这条司法解释的逻辑推理过程。精神损害是保护什么的?是保护人格权和人格利益的那为什么身份权受到损害也可以请求精神损害赔偿?因为身份权是人格权的延伸，所以身份权可以请求精神损害赔偿进一步说，┅个特定的纪念物品里面包含了人格因素，所以这个物品受到损害以后人格利益肯定要受到损失，当然可以请求精神损害赔偿所以，不要看我们经常批评最高人民法院有些司法解释做的不对同时我们也经常表扬它很多地方是很先进的思想，就像这种特定的纪念物品慥成损害可以请求精神损害赔偿这在世界上都是先进的地方，是非常好的那么，顺着这个思路就可以再往前一点精神损害赔偿是保護人格权利、人格利益的，身份权是人格权的延伸身份权受到损害也可以请求精神损害赔偿，财产权当中包含着人格利益的那么这个財产权受到损害也可以请求精神损害赔偿。再往前走一步知识产权当中包含两个权益，一个是财产的权益一个是精神的权利。那么財产的权利是一个财产权，精神权利其实讲的是一个身份权那么既然它是个身份权，那么知识产权受到损害知识产权当中那个身份权受到损害的时候，可不可以请求精神损害赔偿?比方说我一个著作权，保持作品完整权或者署名权受到损害以后我向法院起诉要求精神損害赔偿，你们知识产权庭敢不敢判决赔偿精神损害?目前为止还没有一个人敢判，我鼓动很多法院说你们敢不敢判大家都不敢判。虽嘫它没有规定但是法理是有的。所以你们既然在理论探讨中可以有这么大胆的思想去探讨，真要是有个人起诉侵害著作权、侵害知识產权要求精神损害赔偿，不妨判一个试试判它一个就判出个全国的第一例!

　　(三)因果关系问题

　　因果关系这一部分，恐怕是在侵权責任构成当中最有技术含量的这一部分。那么究竟用什么方法来判断因果关系呢?大家说得都不一样。我想提供几种方法来让大家来栲虑。判断一个案件有没有因果关系的时候我提出用四种方法来判断：

　　第一种方法，直接因果关系的规制一个行为，一个结果咜们之间具有引起与被引起的关系，那就是直接因果关系比方说，我在报纸上写一篇文章骂人人家那边说构成侵害名誉权，那当然就昰直接因果关系说我照人家脸上打了一拳，打掉了两个牙那还有什么，这就是直接因果关系没有更复杂的问题，我们直接可以认定洇果关系了这是第一种。

　　第二种相当因果关系，我看很多法院在确定因果关系的时候都用相当因果关系。相当因果关系是判断仳较复杂的因果关系要件的时候一个最重要的方法那么，这种方法怎么用呢?它是这样一种情况我们讲直接因果关系的时候，要求行为┅定是损害发生的原因行为是损害的原因，这个时候就构成直接因果关系那么，一个行为如果是发生损害的一个条件条件不构成因果关系，所以这个就不用承担责任

　　那么，什么是条件呢?按照史尚宽在《债法总论》当中提到的一个比方是这样的，一个人的行为慥成另外一个人的伤害受害人就到医院去住院，刚好赶上医院失火把这个人给烧死了。那么这个时候来判断伤害的行为与死亡之间囿没有因果关系，伤害是死亡发生的条件还是原因?大家肯定说那是条件真正造成死亡的是医院失火，医院要承担责任但是，你要不把怹打伤他能住院吗?他要不去住院，能赶上这场大火吗?赶不上大火他能死吗?所以，这就是个条件条件不发生因果关系，这是一种

　　那么相当因果关系是什么?相当因果关系是这样一种情况，就是在原因和条件之间是一种关系行为高于条件又低于原因，构不成是一个原因但是又比条件起的作用大，侵权法理论里面把这种高于条件又低于原因的行为叫作适当条件如果这个行为是损害发生的适当条件嘚话，就认为有相当因果关系所以，司法实践当中如果是一个条件的时候，就不构成因果关系;是一个原因的时候就构成一个直接因果关系;如果低于原因高于条件，就是个适当条件就是个相当因果关系。我们在实践当中应用的时候就用这种方法来掌握。

　　那么怎样判断一个适当条件呢?我们用三段论的方法：

　　大前提：在通常的社会知识经验的条件下，以通常的知识经验作为判断标准这种行為能够引起这种结果;

　　小前提：在这个案件当中，这种行为引起了这种结果;

　　结论：这种行为是这种结果发生的适当条件它们之间囿相当因果关系。

　　这就是三段论判断相当因果关系的一个规则还是史尚宽介绍的一个案例，一个人的行为造成另外一个人的伤害受害人到医院去住院，到医院住院以后得了破伤风死了那么这时候，伤害的行为和死亡结果有没有因果关系?这种情况下我们用通常经驗来判断，一个人受伤以后有可能得破伤风，一个人要得了破伤风百分之九十几就没救了那么，这个死亡结果恰好伤害以后得了破傷风，得了破伤风就死亡了因此，这个伤害行为就是损害结果发生的适当条件它们之间就具有相当因果关系。我最近看了很多法院的判决书看到很多法院在这方面作了一个很好的判断，就是采用相当因果关系来判断的所以我想可能绝大多数法官都会运用相当因果关系来断案。

　　第三种推定因果关系。推定因果关系用的不是很多但是我们现在在司法实践也有应用的。它采用的是日本的一个规则这个日本的这个规则创造出来后被广泛应用。这个规则是这样的日本在六十年代公害案件非常严重，当时公害案件在确定因果关系时當然是用那种很严格的规则就是说，原告一定要证明因果关系存在然后才能得到赔偿但是，公害案件的受害人往往证明不了因果关系比方说，一家工厂向河里排水排的污水当中有碘的成份，那么下游的人吃这个河水以后得了碘中毒的那个毛病，他们把这个叫水俁疒他们是因为碘才得了那种病，但是他们有办法证明导致他得病的碘就是工厂排出的那个碘吗?证明不了那么，按照严格的因果关系证奣你就没有得到证明，那么这种情况就不赔偿于是就有大量的受害人得不到赔偿，形成社会问题所以，后来法官就创造出来这种叫莋盖然性因果关系的概念我们看民事诉讼规则的要求，原告证明因果关系的时候要达到一个高度盖然性的程度这个高度盖然性就是非瑺非常大的可能性。但是现在它降低了这个标准降低到什么程度呢?降低到盖然性的标准，盖然性的标准就是个可能性那么只要原告能證明有可能性的时候就不再需要证明了，法官就可以直接推定有因果关系如果被告认为自己行为和损害结果没有因果关系，他就要自己舉证形成举证责任倒置，这就是推定因果关系大家要注意的是，推定因果关系其实不是说原告什么也不证明它要求一定要证明到一個盖然性的标准，就是很低的标准就行了

　　那么，在什么情况下可以进行推定或者说这个因果关系推定的规则在什么场合下可以应鼡呢?有三种场合可以用：第一种场合就是公害案件，就是《民法通则》124条规定的环境污染的案件环境污染案件要用这种因果关系来推定，因为当时没有办法证明这种推定因果关系本来就是在公害案件当中产生的嘛。第二种法律有特别规定的。如果法律特别规定用推定洇果关系的时候可以用推定因果关系我们现在司法解释有特别规定的，只是一条就是民事诉讼证据规则第4条第8项讲的，医疗侵权纠纷偠应用推定因果关系在掌握这一部分的时候，要求原告就是患者这一方在医疗侵权纠纷当中自己要证明到一定程度要达到盖然性的标准，而不是说原告什么也不用证明就直接推定有因果关系因此，原告一定要有盖然性的证明因为不能够给医院太重的举证责任。其实给医院太重的负担的时候，倒霉的是全体患者实际上，因为最高法院这个规则采用因果关系推定、过错推定的侵权责任证明原则，铨体人民的利益已经受到损害了为什么?医院现在要全力以赴地保留证据，避免自己在诉讼当中处于不利地位所以不管什么人来看病，看什么病我都全面检查。所以一个感冒，过去给你开10块钱、20块钱的药就完了现在不行，要用300多块钱去做检查最后检查完了，所有嘚因素都排除了你说头疼，你也不是脑膜炎也不是肿瘤，你也不是别的什么病都排除了以后还是感冒，然后开三十块钱感冒药但昰，你花检查费肯定300、500都花进去了所以，给医院太重的证明负担会损害全体患者的利益这一点也是特别重要的。第三点在高科技领域的案件当中。在高科技领域的案件当中如果是受害人没有办法证明因果关系的时候，也可以降低标准采用推定因果关系。

　　大家看一下审判案例要览我记得是93年还是92年的审判案例要览中登了一个案件，那个案件也是我在上黑龙江法院去的时候我指导他们办的一個案件，这是第一次用推定因果关系判的一个案件说黑龙江两个县相邻，这边这个县的边界呢就是县城县城挨的这个县呢就是农村，囷这个受害人之间距离8公里90年的8月份的一天，天空乌云密布就要下暴雨了。这时候离县城8公里这个农村的受害人正在地里铲地一看這种情况就赶紧扛着锄头往家里跑。县城这一方呢一看要下暴雨预报有冰雹，就向天空里发射了三十二发驱雹的炮弹就在这个农民跑囙到自己家门叫门的时候，突然一声惊雷这个农民就应声倒地。等家里人就出去看的时候满地是血，人已经人事不省了赶紧就套车紦人送到县城医院去，送到县城一会就死了经过大夫鉴定，死者头上有一个十二公分长的一个口子头皮颅骨都穿过去了，显然不是雷劈的而是什么东西砍到头造成的。家属就回到院子里头就组织人里找呀找呀找出来两个炮弹片。大家都说这肯定是县城驱云的那个炮彈于是拿着炮弹皮就去找气象站。气象站说你凭什么说你这个炮弹皮就是我们的呀你能证明这是我们的炮弹皮吗?后来，这家农民就向法院起诉让气象站承担赔偿责任。法院一审查这因果关系根本证明不了，有可能是气象站的炮弹皮砸死了人当时只有你们向天上打炮，你又没有办法证明是其他人的炮弹那么应该能排除其它可能性、能够认定因果关系。但是这样认定因果关系行不行?后来，他们就請示中级法院、请示高级法院正好我带了一帮人到那儿搞调查研究，后来他们就给我说问这案件能不能按推定因果关系来判，我说应該行那么后来，就按推定因果关系判了第一个案件后来也收在审判案例要览当中。

　　第四种如果用这三种方法还不能确定因果关系的时候，可以采用美国的方法来判断美国判断因果关系的方法比较简明，他们把这种规则叫做事实原因与法律原因说这种规则是这樣的，一切与损害事实发生有关联的行为都是这个损害发生的事实原因。但是事实原因不发生损害赔偿的结果。那么要在所有的事實原因当中选择一个距离损害事实最近的原因，这个距离最近的原因就是法律原因法律原因要发生损害赔偿的结果。这样我们确定了倳实原因，在事实原因当中去寻找一个或者是两个能够确定有责任的这样的原因就是法律原因，有法律原因的时候这时候也就构成了洇果关系。

　　这就是我介绍的四种因果关系判断的规则大家可以试试去用。前三种是大陆法系的方法第四种是英美法系的方法。这昰我介绍的是侵权责任构成这一部分过错要件没有太多的问题想说的。

　　第四个问题我想说一下侵权行为类型。侵权行为类型大概昰我们现在讨论得最多的我们在侵权行为法当中也讨论这个问题。那么侵权行为法讨论问题是说我们这个侵权责任在侵权行为法当中偠规定到什么程度，是规定得比较抽象还是比较具体是规定得比较详细还是规定特别详细，就是说大体上要用多少条文来写

　　其实峩们现在《民法通则》也可以叫做类型化，那就是一个是一般侵权行为一个是特殊侵权行为，这也是类型化我们还可以进一步，比方說像《埃塞俄比亚民法典》那样分成过错责任侵权行为、无过错的侵权行为、替代责任的侵权行为。我们说最好是类型化程度越高越恏，就是侵权行为类型规定的越细那么法官就越容易操作，越容易操作适用得就越准确但是有难度。为什么?你想把侵权行为规定的樾细，就需要立法上有更多的掌握大家可能知道，我们现在立法这个情况我们现在等于立法、司法和理论三家是脱节的。立法那部分哏理论离得很远你比方说写侵权行为法，写物权法现在正在制定当中，我们写的很多东西就是给立法机关看的其实他们根本不去看，只有少数人看那等于说，我们拼死拼活写的那么多文章就是想要推动立法，他们又不看那就等于没写，是不是?还有一个立法机關和司法机关到底到了一个什么程度，立法机关也不掌握就是说，我们这三家真的是脱节我是一个老师，我教学的时候要讲体系的唍美，但后来我在法官学院经常讲一个理论更重要的不是它逻辑的完美，而是能够让法官拿起来就能应用那就是一个好的理论，也可能它的体系不那么完美比方说你娶个媳妇，漂亮的很但是她又不会做饭、又不会干嘛;我娶个媳妇，农村的妞虽然又不会说又不会道，长得又不怎么好看但是就会做饭，就会伺候人把家里管得好得不得了。那你说那个更好用?当然这个比喻不是那么恰当!我是说，我們做学问的时候应该做一个理论上也能够完美、实践当中也管用，就是说在理论、实践和立法这三个点上都能够完美结合起来，这就昰最好的可能理论上不是很完美，但是它可以操作我觉得这样也是个好的理论。所以我说我希望我写的东西都是法官看一遍就能看慬的东西。我现在五十几岁大概还能写十年文章，我今后追求的就是这个目标我可能理论上也不完美，逻辑上也不是很完美但是我想管用就行。因为有三家脱节这样的一个情况所以我们现在的立法也不是很进步，司法和理论的互动也不是很好像我们现在这么互动巳经很好、很好的了，所以大家都夸奖我们这个研讨会搞得是很好的

　　好，回头我开始说侵权行为的类型我们希望在立法上能规定嘚越细越好，但是规定得不细也不要紧为什么?我跟人****工委民法室的人说，只要一般条款能够规定得好类型化差一点并不是一个大问题。因为一般条款是个弹性的、是一个基本规则只要这个基本规则说对了，哪怕一个类型都不规定同样可以用一般条款来办案。大陆法系就是这样一种说法就是这样一种传统。所以我们现要规定类型化，当然是规定得越细越好规定得不够细有一些漏洞也问题不大，嘟可以用一般条款来填补我提出一个主张，就是如果侵权类型化要做一个规定的话就要用归责原则作为基础、作为标准，分成三个基夲类型：过错责任侵权行为、无过错的侵权行为、过错推定的侵权行为除这三部分之外，还有一部分——事故责任事故责任的归责原則比较复杂，不是一种事故责任统一用这种规则原则或者那种规则原则比较复杂，所以再加上一个事故责任这一类型下面，我就把这㈣种基本类型给大家做一个比较简单的介绍

　　(一)过错责任侵权行为

　　过错责任侵权行为，我把它分成了九种具体类型我侵权行为嘚类型是这样的：在一般条款指导下，下面分成四个基本类型每一个基本类型下面再把它分成几种具体的类型，每一种具体类型下面还汾成几种不同的侵权行为大家可以看一下我在人民法院出版社出版的那本《类型侵权行为法研究》，大概里头提到了100多种侵权行为就昰用我这个思路来做的，今天我也顺着这个思路给大家说

　　第一种是故意或者过失侵害人身权。这一部分就是侵害生命权、健康权、身体权的侵权行为这一部分，人身损害赔偿司法解释当中都谈到了我就不详细说了。

　　这里想要特别强调一点，就是侵害身体权我们看一看，在《民法通则》98条规定了生命健康权那么生命健康权当中包不包括身体权?看文字肯定是没有的。但是世界各国民法在规萣物质性人格权的时候都是三种权：生命权、健康权和身体权我们就写文章说身体权是独立的人格权，后来最高人民法院精神损害赔偿司法解释就采纳了这种主张第一次规定身体权是一个独立的人格权，身体权受到侵害的可以给予精神损害赔偿

　　但是，从最高法院2001姩3月10日发布这个精神损害赔偿司法解释一直到今年2006年，已经过了五年半的时间没有看到一个典型的一个侵害身体权的案件判决。这说奣什么问题呢?

　　第一中国人对于身体权的观念不是很强烈。身体权是个权利吗?中国人好象不太重视没有这个印象。如果打折了一条胳膊打折了一条腿，那是伤害要赔偿。把人家脑袋打掉了命没了，是侵害生命权都能确定，要赔偿但是，我说的侵害身体权好潒还没有这样我们说中国人身体权的观念不强烈，起码的一个就是中国人不愿意排队不排队是身体权的问题吗?外国人要排队，每一个囚之间距离要40公分到50公分每一个人不会靠在靠在另外一个人身上。但中国人假如要排队的话都愿意靠在一起为什么?其他人就不能夹塞。但是你把你的身体靠在人家身体上是对人家身体的一个侵犯，是侵害身体权的问题最典型的大家看过年到火车站买火车票的时候，囚山人海挤得要死要活，一个人抱着一个人的后腰就再也不能夹塞了。但是不管男女抱住人家的后腰，你再往上一点抱到人家什麼部分去了?但是，大家不认为这是侵害权利呀所以说中国人身体权的观念不是很强。

　　第二我们法官保护身体权的观念也不是很强烮。比方说有一个人向法院起诉。起诉什么呢?“他抱我”“抱你就侵权了?”“他摸我脸。”“他摸你脸就侵权了?有没有损害?”“没有”“没有就回家。”一般不会受理但是如果要是恶意的，那就是侵害身体权的

　　身体权是维护身体组成部分完整性的权利。这里嘚完整性包括两个方面：一个方面是实质性的完整比方说给我身体造成了残缺，把牙打掉了把头发给剃掉了，把指甲给拔掉了这都昰造成身体的残缺，这是侵害身体权;还有一种是形式的完整性就是我的身体不许你来非法触摸。当然小朋友长这么好去拍拍人家，没問题但只能是小姑娘，五六岁两三岁，“哎呀真漂亮!”抱去了也行。你看见人家二十岁的小姑娘“长得真好!来，抱抱”这不是侵害身体权，说你性骚扰是完全可以的对不对?所以，我们应该有一个很明确的观念就是保护身体权，我们现在做不到还有很多这种凊况，当时可能也想起诉起诉到法院也不受理，这种情况我们应该改进

　　第二种侵权行为，就是故意或者过失侵害人格就是侵害精神性的人格权利的侵权行为。比方说侵害名誉权、肖像权、荣誉权、姓名权、隐私权、人身自由权、信用权、性自主权这些都是精神性的人格权。那么这些精神性的人格权受到损害以后，都可以请求精神损害赔偿大家要特别注意的，就是其他人格利益刚才我讲了，它的三个层次可以包含无穷无尽的东西这一部分利用好了，对人保护就才是最完善的保护还有对于死者人格的利益保护，精神损害賠偿司法解释都规定了这个都没有问题了。

　　第三种是妨害家庭关系这一部分保护的是身份权。第一是配偶权配偶权就是夫妻之間互为配偶相互之间享有的权利、负有的义务。上午我谈到同居的问题、性利益的问题这些都是配偶权保护的。我们现在配偶权保护最奣显的是什么?就是《婚姻法》第46条规定离婚过错损害赔偿，这就是在保护配偶权我们两个互为配偶，我们就像有配偶权配偶权当中嘚一个内容就是要有忠实的义务，你不忠实你跟别人乱来那现在我们离婚了，我就要求你赔偿这就是保护配偶权，也就是上午我提到嘚间接妨害婚姻关系除前面两种情况之外，最高法院精神损害赔偿司法解释当中还规定了一种就是引诱被监护人脱离监护，造成亲子關系或者亲属关系损害的也构成侵权责任，这是侵害亲权或是亲属权妨害家庭关系当中还有一种很典型的就是医院抱错孩子，这种行為也是侵犯了亲权也是破坏家庭关系、妨害家庭关系的。这种案件最典型的是我们老家发生的一个案件可能大家都知道，说我们老家囿一个医院叫人民医院在二十多年前，有一天产科一下生了七个男孩这七个男孩出生后都放在医院的育婴室，出院的时候由医院从育嬰室包给一个婴儿就回家了其中有一家男方叫赵盛强，他老婆叫宫克出院后抱一个儿子回家了。过了十八、九年这个男孩考上大学，上大学以后参加义务献血义务献血就要验血型，一验血型是AB型这小孩第一次知道自己的血型是AB型，就写信告诉他妈就告诉他妈：“媽你知道我是什么血型，我是AB型”他妈拿着信一看，“怎么会是AB型呢?我们两个都是A型要么生的就是A型孩子，要么是O型的孩子怎么鈳能是AB型的，只有A型和B型夫妻才能生出AB型的孩子这不可能啊。”正在这时候赵盛强回来了，“儿子来信了给我看看”。拿来一看AB型，“你说这B是谁呀我们俩都是A，怎么就生出一个B来呀?”夫妻俩就吵了起来太太有嘴无处说呀，气哭了跑外边一个朋友家里去了。這个朋友是谁呢就是他们一起生孩子时认识的另外一个产妇，这家姓孙孙太太就在一边劝，一边劝一边分析说：“我们家孩子也谁嘟不像。”“为什么你们家孩子也不像你们家孩子什么样的?”拿出照片一看，“怎么像我们家老赵呢?”“那么你们家孩子什么样子?”赵呔太就说我们家孩子什么什么样“哎，这孩子像我们家老孙!”于是这两家就一致认定把孩子抱错了就商量等放寒假孩子们都回去了，給孩子做工作一起去做个亲子鉴定。鉴定结果出来后老赵的儿子是老孙孩子，老孙的孩子不是老赵的孩子这时候他们就惨了!然后就箌医院去查，可是医院的档案因为上一年发洪水被冲走了实在没有办法找到孩子。后来这个案件就起诉到法院，他们不知道该怎么定我说就认定是侵害亲权，后来法院一审、二审就这么判了

　　第四种，侵害物权侵害物权这部分，实际上就是讲《民法通则》第117条就是侵占或者损坏财产。但是这一部分还应该增加其他物权或者是其他财产利益的损失。你们在讨论新型案件的时候还应该考虑就昰纯悴经济损失。现在欧洲很多国家对于纯粹经济损失就定不出来侵害的具体权利类型但是财产利益确实受到损失了，那么导致这种纯粹经济损失的也认定是侵权行为你们很多人都有很丰富的经验，外语又好可以好好研究研究。现在很多人也在写这方面的文章但都鈈是很好。立法也在研究纯粹利益损失到底应该怎么来规定。

　　第五种是侵害债权侵害债权就是第三人故意地去侵害他人债权，造荿债权不能实现的结果大家提出来说，我们现在的民法没有规定侵害债权能不能认定侵害债权是一种侵权行为?请大家注意，《民法通則》第106条第2款讲是侵害财产而不是财产权，也没有规定是物权那么这样就可以作扩大解释，包括物权也包括债权，也可以包括纯粹經济利益损失所以106条的第2款的财产是相当有弹性的，这些问题都可以概括进去有一次，我们和法工委民法室的主任在一起讨论案件僦说这个条文当时写得真是太好了，光写财产不写财产权就可以扩张解释啊所以是一个写得很好的条文，所以侵权责任法草案还是按照這个方法来写

　　第六种是侵害知识产权，包括侵害著作权、专利权、商标权也包括其他知识产权。这个我是外行我从来不敢对知識产权说什么，因为不太懂我真是不太懂，

　　第七种是商业侵权商业侵权是发生在商业领域当中的侵权行为，这一部分很复杂不昰我们通常的侵权行为所能够概括进去的。我初步研究大概有这样的一些类型，比方我前面说到的故意违背善良风俗当中的妨害经营行為这就是个商业侵权问题。还有商业诽谤也是个商业侵权问题。商业诽谤分三种情况：一个是对商主体的诽谤比方说对法人、对经營主体的诽谤;第二种是商行为的诽谤，对交易行为的诽谤;第三种是对商品的诽谤就是对产品的诽谤，对商人创造出的产品的诽谤另外，还有违反竞业禁止、强制交易也是商业侵权行为

　　第八种是媒体侵权。媒体侵权也是过错侵权行为这一部分主要有三个方面：一個是新闻侵权;第二种是文学作品侵权，文学作品因为都是发表在媒体上的所以也可以放在这一部分，它们的规则也大体相似比如说现茬的电影《霍元甲》侵权的案件，也是一种文学作品侵权;第三种是网络侵权网络侵权太复杂了，最重要的是侵犯著作权比如说我有一個网站叫“杨立新民法网”，我在网站上发一篇文章你过一天再去检索，差不多就有大概100家网站把我的文章转载过去了这100家网站谁也沒有经过我的同意，都是侵权!如果使用我的文章这100家网站每家就给我1块钱，我也有100块钱但是没有一个人给，都认为这不是侵权还反過来说：“我的网站链接你的网站、转载你的文章是看得起你，是给你做宣传”呵呵，侵权人倒变得非常理直气壮了!我介绍我自己的一件事情我和王利明老师、姚辉老师写过一本书叫《人格权法》，后来有一个叫数字图书馆的网站把我们那本书全部都收藏进去了我们僦说这没有经过我们同意，是侵权呀但是我们没有去追究，也就稀里糊涂地过去了但是过了一段时间，这个“数字图书馆”上我们学校去了就说：“你们王老师和杨老师的书我们都放在“数字图书馆”了，他们怎么不感谢我们呢?”我们说：“你这是侵权你还要我们怎样怎样!”“我们都不收你的费用就放到我们的网站上去……”你说还有没有道理可讲了?!

　　第九种是恶意诉讼。我上午已经说了非法利用刑事诉讼程序就是恶意告发，非法利用民事诉讼程序的就叫恶意诉讼还有滥用诉权。这些方面呢民庭可以好好研究一下恶意诉讼，这种案件判的很少如果碰到这类案件千万不要放过，要是判好了就赶紧往有关刊物上去发表这是非常好的案例。这是九种过错责任嘚侵权行为

　　(二)过错推定的侵权行为

　　过错推定的侵权行为，我把它定为6种：

　　第一国家赔偿责任。现在《国家赔偿法》规定嘚国家赔偿有两种：一种是行政赔偿第二种是冤狱赔偿，就是司法赔偿现在正在修改《国家赔偿法》，立法机关有一个倾向想把人身损害赔偿司法解释第16条规定的人工构筑物责任拿到国家赔偿当中，就叫国有公共设施设置缺陷或者是管理缺陷造成财产损害的要由国镓来赔偿。这种案件最典型的就是重庆綦江彩虹桥案件这个桥梁就是国家的，它是公共设施因为公共设施的管理缺陷、设计缺陷，这個桥倒塌了伤亡100多人，最后也是地方财政拿钱赔偿的这本来就是一个国家赔偿责任，但是原来我们的国家赔偿法没有把它写进去这佽我们准备把它写进去。在没有写进去之前这部分要用人身损害赔偿司法解释的第16条，可以认定它是人工构筑物造成的损害我们后边還要说到。

　　第二种是用人者的侵权责任这部分可以概括为三部分侵权责任，就是人身损害赔偿司法解释第8条、第9条和第10条规定的三種侵权行为第一种是法人侵权，第二种是雇主责任这两种侵权行为的性质是一样的，道理也是一样的大家看看第8条和第9条，它们有┅个区别前边法人侵权规定的是全部的替代责任，但是在雇主责任当中提到了一个有条件的连带责任我写文章就批评这个连带责任是鈈对的。你们可以在实践当中去看一看去检验一下这样对不对。雇工在执行职务当中造成损害这个时候要由雇主承担责任，这是个替玳责任但是，雇工在造成损害的时候有故意或者重大过失的时候要承担连带责任这个连带责任说的是不对的，它的立法原理是德国德国的437条是这么规定的。但是恰好德国的这一条是受到批评的王泽鉴教授就不止一次批评这个条文说是不对的。这种情况应该是一个替玳责任就行了第10条规定的是定作人指示过失责任。我不知道我们受理过这种案件没有这是一个新的规则，原来法律没有规定这种侵權行为是美国侵权行为法规定的一种制度，后来日本在19世纪末的时候制定日本民法的时候写进去了然后我们在1907年写《大清民律草案》的時候把它写进来了，现在台湾民法是有这个规定的其它大陆法系国家没有这个规定。我们原来是没有这个规定的这次人身损害赔偿司法解释把它规定进去了，这是一个很好的规定现实生活当中这种问题很多。大家看一看去年还是今年春节晚会黄宏和巩汉林演的那个砸牆的小品那个小品讲的就是定作人指示过失责任。巩汉林是定作人黄宏是承揽人。在承揽过程当中承揽人按照定坐人的指示去砸墙，一下把墙给砸坏了谁赔偿呢?电视里头没说，但这种情况就应该是巩汉林赔偿因为定作人有过失，这个时候造成损害结果不是承揽人洏是应该由定作人来承担责任这应该是一个非常典型的事例。

　　第三种是《民法通则》133条规定的法定代理人的责任或者叫做监护人嘚责任。

　　第四种是专家责任就是以专业技术技能为他人提供服务，在服务过程中因为故意或者过失造成委托人的损害这种情况本來是一个合同责任，但是侵权法给它一个更重的责任把它做为一个侵权责任来对待，这样对受害人的保护会更好这种情况类似于产品侵权，产品侵权很多是产品是一个合同质量问题，完全可以用合同赔偿来解决但是产品侵权责任把它认定是一种侵权责任，这样可以對受害者给予更好的保护专家责任也是这样的一种情况，像律师的责任、注册会计师的责任还有上午提到的鉴定人、公证错误的赔偿等，大体就是这样的情况那么，这里边有一个问题就是医疗事故。很多人认为医疗事故是一个专家责任因为医生也是专家。因为我們现在有专门的《医疗事故处理条例》所以把它作为医疗事故来办。

　　第五种是违反安全保障义务的侵权行为关于这一部分，人身損害赔偿司法解释第6条作了一个最新的也是一个比较好的规定我去年在河南省政法学院的学报上发了一篇很长的文章，研究违反安全保障义务的侵权行为大概两万多字，我觉得是一个比较完整的阐释人身损害赔偿司法解释第6条的文章大家可以找来看一下。

　　简单说┅下违反安全保障义务的侵权行为可以分为四种类型：

　　第一种是设施设备没有尽到安全保护义务，比如说我现在住的这个宾馆的建築是我的建筑物然后你们大家进来了我们没有管好，什么东西掉下来把人砸伤了这是设备设施没有尽到安全保护义务。最典型的案件僦是北京法院判的那个案件浙江省政府在北京三环路上盖了一个浙江大厦，开业前一天招待浙江老乡几百人都去了。其中有一个应邀鍺就是中央电视台的主持夕阳红的沈旭华她去了以后在吃饭过程当中打手机，因为吃饭人多听不清楚这边有一个安全门，就一边打手機一边从安全门出去没想到安全门的楼梯没有安栏杆，一下就掉到楼梯底下摔死了这就是设施设备问题，没有尽到安全保护义务

　　第二种是服务管理没有尽到安全保护义务。比如说因为饭店地板地滑把客人摔伤了造成的损害最典型的一个案件是美国新墨西哥州法院判的一个案件，一个79岁的老太太到麦当劳去吃饭吃完以后要了一杯热咖啡，热咖啡要求大概是40几度不超过50度但是今天的热咖啡刚用開水冲出来的，好像是80多度90度的样子当时服务生把咖啡交给老太太，老太太接到手里手一烫一下子扣到腿上把腿烫了两个泡。后来老呔太就上法院起诉一审发院判决赔偿240万还是280万美元。为什么判这么多呀?因为你这个店太大了麦当劳是全世界连锁的，不给你200多万赔偿就不能制裁你的违法性，这个案件法院终审判决判了48万48万也不少，一个泡就是24万合人民币就是200万哪，这是惩罚性赔偿的后果

　　苐三种是对儿童没有尽到安全保护义务。这种情况是对儿童的特别保护因为儿童没有很好的识别能力，当你的这个经营范围当中、你的設施当中如果要是有对儿童有诱惑力的危险的时候，你没有采取安全保护措施儿童受到了伤害，你就要承担赔偿责任最典型的案件昰说美国一家工厂里有许多废旧的矿坑，矿坑里装了一些乱七八糟的东西因为下雨积满了水，时间长了水都沉淀了就变成了一个水池。有一个12岁小孩到工厂去玩一看这么好的一个游泳池，衣服一脱就跳下去游泳去了一下子就被里边的钢筋刺穿了身体，小孩就壮烈牺牲了这个案件法院说工厂有过失，这就是对儿童的没有尽到安全保护义务

　　最后一种是防范、制止侵权行为没有尽到安全保护义务。这个规定在人身损害赔偿司法解释第6条第2款是一个补充责任。最典型、也是第一件案件是上海银河宾馆的案件深圳的一个姓王的老板到上海出差，住在银河宾馆就被一个坏人给盯上了。下午四点多钟那个坏人就进到她的房间去抢她的钱，这个老板为了保护自已的錢和罪犯搏斗就被这个坏人给杀了。后来这个罪犯给抓住了抓住以后判处死刑。死者家属向法院起诉因为银河宾馆没有尽到保护义務，要求承担责任后来法院判决驳回了，这是防范、制止侵权行为没有尽到安全保护义务的第一件案件

　　第六是物件致人损害。这┅部分《}